臺灣高等法院104年度金上重訴字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 104年度金上重訴字第41號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

梁伯榮

選任辯護人

施宣旭律師

選任辯護人

鍾慶禹律師

被告

林泰榮

被告

謝宛珊

上二人共同選任辯護人

鄭克盛律師

被告

曾永信

被告

陳榮昌

上二人共同選任辯護人

吳宏毅律師

上二人共同選任辯護人

許世昌律師

被告

黃耀南

選任辯護人

黃仕翰律師

選任辯護人

游弘誠律師

選任辯護人

呂紹宏律師

被告

沈慶德

選任辯護人

王棟樑律師

被告

許世弘

選任辯護人

陳丁章律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院103年度金重訴字第2號，中華民國104年8月28日第一審判決【起訴案號：臺灣新北地方檢察署（原名為臺灣新北地方法院檢察署）103年度偵字第966號、102年度偵字第18324號、第20177號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告梁伯榮係台灣奧斯特股份有限公司（下稱奧斯特公司）前任董事長張知仁（涉嫌違反證券交易法部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以102年度偵字第21635號不起訴處分書為不起訴處分確定）之妻舅，於民國101年8月18日起擔任奧斯特公司總經理。因奧斯特公司自98年起營收持續虧損，被告林泰榮明知奧斯特公司本業經營不善，惟其為上櫃公司，若取得公司經營權，可在公司股價抬高後出售股票獲利，遂與被告黃耀南、梁伯榮、沈慶德、許世弘、曾永信、陳榮昌及謝宛珊共同基於意圖抬高或壓低集中交易市場中奧斯特公司股票之交易價格之共同犯意聯絡，由被告林泰榮、許世弘、梁伯榮共同出資，被告曾永信則提供其配偶名下之不動產，供被告林泰榮以博輝光電股份有限公司之名義向安泰銀行和平分行貸款新臺幣（以下同）1億元作為購買股票資金，被告黃耀南則於101年8月間某日代理被告林泰榮與張知仁簽約，購買張知仁所掌控之奧斯特公司股權，約定由被告林泰榮以每股15 元之價格向張知仁收購1千萬股奧斯特公司股權，共計交易金額為1億5,000萬元，張知仁則轉讓其本人、鑫亨投資股份有限公司（下稱鑫亨公司）及王佑生名下之奧斯特公司股票至被告林泰榮可實質掌握之證券帳戶中。契約中並要求張知仁配合在每股20元以下不得出售股票，20元以上需經被告林泰榮等人同意始能賣出，被告林泰榮即以此特定價格鎖單之方式，避免張知仁於市場上逢高大量售出剩餘持股而導致奧斯特公司股價下跌。又被告林泰榮於101年9月間與被告許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、梁伯榮、黃耀南（以下簡稱林泰榮集團）簽訂出資購買奧斯特公司合作意向書，確認進行炒作奧斯特公司股票事宜，並共同基於違反有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之犯意，由被告林泰榮於101年10月9日奧斯特公司董事會全面改選時，安排被告沈慶德、梁伯榮及陳榮昌分別擔任奧斯特公司董事長、總經理及監察人，透過被告沈慶德主持奧斯特公司董事會，創造並逐步釋出足致他人誤信為利多之題材，使奧斯特公司股價可以順利炒高：例如於101年11月6日於重大訊息網站公布決議通過私募500萬股，每股定價12 元，並決議轉投資綠色能源及生醫材料產業案，以及明知被告林泰榮擔任負責人之元鴻能源科技股份有限公司（下稱元鴻公司）處於虧損狀態，且產業發展前景有限，更需承受轉投資公司新世紀綠能股份有限公司（下稱綠能公司）之虧損，仍經過董事會同意於101年11月14 日以奧斯特公司名義簽訂購買元鴻公司股權40% 之買賣協議書，並於同日公布投資元鴻公司事宜及私募對象為興南投資股份有限公司（下稱興南公司）及南弘投資股份有限公司（下稱南弘公司）；實則由被告林泰榮與被告許世弘將其持有之元鴻公司股份出售予奧斯特公司後，再以所得款項分別出資3,000 萬元，以興南公司及南弘公司之名義應募奧斯特公司之私募股份，將其等投資元鴻公司之虧損轉嫁給奧斯特公司；又明知明晶光電股份有限公司（下稱明晶公司）屬虧損狀態，仍於102年1月11日公布決議投資具閃爍晶體製造能力之明晶公司，取得其總股權比率51.28%之股權，使一般投資大眾誤信奧斯特公司已實際募得如增資款項之資金而朝綠色能源與生技醫療產業發展，惟嗣後奧斯特公司並未投資明晶公司。被告林泰榮集團等人明知交易市場之有價證券，其價格應由交易市場供需法則自然形成，不得蓄意以人為方式操控，在證券商營業處所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，仍自101 年10月1日至102年2月28 日期間（下稱分析期間），使用如附表一所示其等本人或人頭名義共計12個證券交易帳戶，委託不知情之證券公司營業員或以網路下單之方式，連續以高價買入或以低價賣出，其中被告沈慶德於101年12月18 日（1次）、101年12月19 日（2次）、101年12月20日（1次），被告黃耀南及謝宛珊於102年1月17 日（5次）、被告黃耀南於102年1月25日（5次）等5個營業日，以高價委託買進，影響奧斯特公司股價向上升，其中101年12月20 日被告沈慶德以當日最高價買進股數160.034張，占當日成交量39.9%，另被告黃耀南於102年1月25日共買進600張，占當日成交量14.9%；被告黃耀南又於102年1月24 日（8次）、102年2月5日（4次）、被告黃耀南及謝宛珊於102年2月19 日（13次）、被告黃耀南於102年2月20日（2次）、102年2月21日（5次）等5個營業日，以低價委託賣出，其中被告黃耀南於102年1月24 日共賣出974張，占當日成交量13.4%，於102年2月5 日共賣出1,751張，占當日成交量29.2%，以當日最低價賣出之股票高達1,150張，占當日成交量19.18%，復於102年2月19 日賣出3,843張，占當日成交量30.85%，以當日最低價賣出之股數高達 1,888張，占當日成交量15.15%，另被告黃耀南於102年2月20日賣出525張、101年2月21日賣出1,246張，亦分占當日成交量10.84%及11.23%，影響奧斯特公司股價向上升及向下跌，影響檔數3檔至9檔不等。另計有4個營業日（101年12月19日、102年1月17日、101年1月24日、101年1月25日），被告林泰榮集團之異常下單時間介於下午1時至1時30分之間，而有影響收盤價格之情事（下單及影響情形詳如附表二）。另被告黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德亦提供奧斯特公司將增資、營運狀況變好等不實利多消息直接或間接傳遞予附表三所示之受影響者，使附表三所示之受影響者起意以附表三所示證券帳戶自行購入奧斯特公司股票，間接影響奧斯特公司在集中交易市場之價格。總計其等已套利至少1億9,005萬6,79 5元。

㈡因認被告林泰榮、黃耀南、梁伯榮、沈慶德、許世弘、曾永信、陳榮昌、謝宛珊以附表一之證券帳戶於分析期間買賣奧斯特公司股票之行為，共同違反證券交易法第20 條第1項禁止證券詐欺規定，及違反同法第155條第2項、第1項第4款禁止連續炒作規定，且犯罪所得達1億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2 項規定處斷云云；被告林泰榮、黃耀南、梁伯榮、沈慶德就影響附表三之人起意於分析期間使用附表三所示證券帳戶買賣奧斯特公司股票之行為，共同違反同法第155條第2項、第1項第7款禁止其他影響證券價格之操縱規定，應依同法第171條第1項第1款規定處斷云云。

二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

四、公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非以被告等之供述，及證人張知仁、廖文裕、王淑娟、游麗華、梁周秀子、邱明發、邱煥仁、邱燕鳳、王佑生、黃翠婷、黃敦博、翁林美聯、陳冠志、林靜雯、辜睿齊、逄秀敏、洪明賢分別於調查局詢問、偵查時之證述，及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年10月3日（股票代碼:8080 ）股票交易分析意見書、奧斯特公司分析期間之股價日成交資訊、股權買賣契約書、出資購買奧斯特公司合作意向書、8080公司股票移轉時程表、保密合約、偉僑公司付款申請單、股權買賣契約書、元鴻公司股東名冊、林泰榮處理元鴻股權報告、元鴻公司釋股表、黃耀南之奧斯特公司股票買賣手稿、大額通貨交易明細、鑫亨公司股權買賣契約書、購買股數明細、電子郵件紀錄暨匯款明細、林泰榮投資筆記本、林泰榮與黃耀南通話之通訊監察譯文、法務部調查局洗錢防制處102年3月28日調錢參字第10235513620 號函暨附件帳戶交易明細、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、林泰榮之手機內手寫資料照片、永豐金證券客戶基本資料變更申請書、蔡佳靜於台北富邦銀行所設帳號000000000000號存摺、黃耀南之100年5月25日第一商業銀行匯款單、陳榮昌之筆記本節錄、投資人相對成交買賣有價證券對應表、奧斯特公司股票涉嫌人為操縱案投資案一覽表、委託授權暨連帶保證買賣國內及外國有價證券授權書、富邦綜合證券鉅額買賣委託書、興南公司於台北富邦銀行士林分公司所設000000000000 號帳戶101年12月12日存摺影本、存款往來暨約定書、開戶相關資料、交易明細、鑫亨公司於永豐商業銀行西湖分行所設帳號00000000000000號帳戶交易明細、逄秀敏於新光銀行土城分行所設帳號0000000000000號帳戶、廖思涵於同分行所設000000000000 號帳戶存摺影本、陳冠志於玉山綜合證券所設帳號0000000 號帳戶證券交易明細，為其主要論據。

五、訊據被告梁伯榮、林泰榮、曾永信、黃耀南、沈慶德、許世弘、陳榮昌、謝宛珊均堅決否認有何證券詐欺、連續炒作犯行；黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德並否認有何其他影響證券價格之操縱犯行，其等辯解分述如下：

㈠被告梁伯榮固不諱其於101年8月18日起擔任奧斯特公司之總經理等情，惟辯稱：

⒈我對於簽訂合作意向書之事並不清楚，亦未參與。關於決議投資元鴻公司、明晶公司，並非為了炒股，奧斯特公司確有投資元鴻公司，並經公司董事會合法程序評估通過，且元鴻公司確具投資價值，消息公告後股價平穩並無明顯振幅，此與操作股價無涉，而將投資明晶公司之決議依法公布於公開資訊觀測站，消息公告後股價並無持續上升，係上下震盪，嗣經投資風險評估而取消投資明晶公司，亦有將訊息公開，股價並未連續下跌。

⒉至附表一戶名為徐秋香之證券帳戶，是我太太徐秋子在使用，投資股票都是她在處理。附表三所示受影響者除了我母親梁周秀子、公司財務經理邱明發外，我均不認識其他人，我也沒有散布任何不實的利多消息給梁周秀子、邱明發等語。

㈡被告林泰榮固不諱其為元鴻公司負責人等情，惟辯稱：

⒈有關向張知仁購買奧斯特公司股權，原本有意邀其他共同被告參與，故草擬購買奧斯特公司合作意向書，然因交易時程甚快，我個人完成出資，故原本邀約作罷，並未與其他被告有何共同入主炒高股價之犯意聯絡，亦未簽訂意向書，我向張知仁購股過程並無不法，亦與操縱市場股價無關，然與張知仁約定20元以下不得出售持股，係在確保我所取得公司經營權，而非鎖單，有關奧斯特公司投資元鴻公司，及原投資明晶公司後改為購買機具設備等案，均係與張知仁洽購股權時，已為經營策略上之約定，並經股東會及董事會決議，且依法公告相關事項均屬真實，並無誤導之情，何況奧斯特公司購買元鴻公司股票後，並未因元鴻公司曾轉投資新世紀綠能而受有損害，奧斯特公司確有購買明晶公司機具設備投入醫療用晶棒之生產，且因我以自己現金出資，以興南公司名義買入張知仁持股，業經張知仁申報鉅額轉讓，與集中市場之股價無關。

⒉至於附表二謝宛珊之買賣奧斯特公司股票部分，我因為其他事業之資金需求，遂請配偶謝宛珊賣出部分持股，另有部分買入部份則為謝宛珊個人決定，並無意圖影響市場定價機制之虛偽交易約定，另黃耀南協助我管理相關股務事宜，我因為投資台灣優力公司陷入財務危機，以及謝宛珊罹癌後有換屋之資金需求，亦請黃耀南調節鑫亨公司之部分持股以調集現金，並非意圖影響市場定價機制之虛偽交易，且附表二之各筆交易均無連續追高行為，大部分交易均係限價委買賣且多在五檔內，附表二之各筆交易占各該單日或查核期間總成交量比重甚微，並未炒作。至於蔡佳靜、王淑娟、游麗華帳戶買賣股票均與我無關，且沈慶德、梁伯榮、陳榮昌、曾永信買股票部分，均與我無關。

⒊我雖然認識廖文裕、洪明賢，但附表三所示受影響者廖文裕、洪明賢等人購買股票部分，均與我無關，我未傳達奧斯特公司將增資、營運狀況變好之訊息予廖文裕、洪明賢等語。

㈢被告謝宛珊固不諱以附表一所示自身名義之證券帳戶買賣股票，惟辯稱：

⒈我從未與其他共同被告簽屬合作意向書，並未參與林泰榮共同出資購買張知仁之股票，更無與其他共同被告炒作或意圖影響奧斯特公司股票之犯意聯絡。有關投資元鴻公司、明晶公司及私募程序等案，我均不清楚。

⒉附表一所示自身名義證券帳戶買賣奧斯特公司股票，係因林泰榮提及要投資奧斯特公司，由其告知大概張數，不會要求特定價格。附表二101年1月17日買進250 張，其中20張係開盤時以跌停價買進20張，顯與意圖抬高股價有違，另委買100張30元部分，係因前一盤揭示委賣30 元已達62張，始合理選擇此價格下單，我只是順勢買進奧斯特公司股票，期間亦出現他人更高價成交情形，占當日成交量4%，交易時無法預知，且難以認定如何拉抬股價；附表二102年2月19日以當日最低價31.45元賣出215張，因有換屋之資金需求，且該日交易情形全在揭示最佳5 檔範圍內，我參考前盤價委賣或抬高價格委賣；附表二102年2月21日我以29.45元委賣10 張，係在前盤最佳五檔內；至於附表二所載當日其他4 筆均與我無關，又我委賣同時，都已有相對應的買盤存在，且嗣後逐步向上加價賣出，並無刻意壓低股價之意圖及行為等語。

㈣被告曾永信固不諱提供配偶名下之不動產供林泰榮貸款等情，惟辯稱：

⒈我對林泰榮貸款之用途並不清楚，且未參與合作意向書討論，亦未簽署，對於該合作意向書之內容及實際執行情況均不知悉，更未曾與共同被告林泰榮以外之人，討論經營奧斯特公司相關事宜。

⒉我以附表一之自身證券帳戶買賣奧斯特公司股票，並無炒作或操縱奧斯特公司股票價格等語。

㈤被告陳榮昌固不諱於101年10 月奧斯特公司董事會全面改選後，擔任該公司監察人等情，惟辯稱：

⒈我對於梁伯榮邀請林泰榮入主奧斯特公司乙事均不知情，且未參與或簽署合作意向書。至於投資元鴻公司及明晶公司，均為董事會之決議，並非為了炒股才作這個決議，我雖為林泰榮之財務主管，然經手款項仍以公司資金調度為主，又長期於南部負責公司廠務及營運，日常工作悉依林泰榮單方面之指示進行，本案中經手之一切資金處理，均係出自林泰榮之指示，我對於款項用途及目的，均無權過問，興南公司向張知仁買奧斯特公司股票款項為林泰榮親自處理，我從未與任何人就投資奧斯特公司乙事達成任何協議。我更未出資或下單買賣張知仁所有奧斯特公司股票。

⒉至於我名下持有奧斯特公司股票500 張，係擔任奧斯特公司監察人後，應主管機關就董監事最低持股成數之要求所為等語。

㈥被告黃耀南辯稱：

⒈我曾協助林泰榮繕打合作意向書及股權買賣契約書等書面文件，但未簽訂合作意向書，亦未參與被告林泰榮與張知仁議定移轉經營權過程，且該合作意向書已遭林泰榮作廢，未對外流通，難謂有何犯意聯絡、行為分擔，而股權買賣契約書所約定移轉之股票，乃透過投資公司股權之移轉或鉅額交易，應無影響交易市場股價之可能，且我並非奧斯特公司之內部人，就奧斯特公司董監事改選、通過私募及轉投資事件，均未參與決議，亦無所悉，元鴻公司出售股權予奧斯特公司亦由林泰榮決定。

⒉至於附表一所示戶名鑫亨公司、興南公司之證券帳戶，林泰榮曾交給我管理處分公司所持有之股票，嗣林泰榮因資金需求，所以請我賣出奧斯特公司股票，且投資人以低於當時揭示成交價格或接近跌停價格委託賣出，僅本於市場交易制度而為確保成交使然，並無任何不法之意圖。附表一所示戶名為蔡佳靜之富邦證券帳戶，及戶名為游麗華之帳戶，雖由我管理使用，但並未炒作奧斯特公司股票。另戶名為蔡佳靜、王淑娟之證券帳戶，並非我所使用。

⒊我並未散奧斯特公司將增資、營運狀況變好之消息，附表三所示帳戶買賣奧斯特公司股票行為與我無關。

㈦被告沈慶德固不諱於101年10月奧斯特公司董事會全面改選後，擔任該公司董事長等情，惟辯稱：

⒈我從未與其他共同被告簽屬合作意向書，並未參與林泰榮共同出資購買張知仁股票，更無與其他共同被告炒作或意圖影響奧斯特公司股票之犯意聯絡。有關投資元鴻公司、明晶公司及私募程序等案，是董事會、股東會決議之事項，元鴻公司帳面雖屬虧損，然因產業特性，及與台電公司有長期合約擔保，董事會決議入股並無不當，明晶案係因奧斯特公司深入瞭解其財務及投資目的性之考量後，決定放棄該投資案，並於102年5月9 日自行成立陞一公司，均依規定決議及公告，且私募案、投資元鴻公司及取消投資明晶公司公告期間，並無股價鉅幅波動，我並未在公告前買入股票，意圖藉此炒作奧斯特公司股價。

⒉因櫃買中心人員質疑董事長未持股，我以附表一所示自身證券證戶連續3 日購入奧斯特公司股票，時點均在上開消息公告之後，第1 日委買價格成交係因市場撮合機制所致，第2日委買價格均在最佳5 檔賣出揭示價格範圍內，第3日大量買進部分，因有零股，係盤後交易，應不影響盤前正常交易之股價，且迄未出售，我並無炒作股價意圖，⒊至於附表三所示受影響者陳冠志買賣奧斯特公司股票之事，我完全不知道他有從事股票投資，我並未散布不實消息予他人等語；

㈧被告許世弘辯稱：

⒈我對於梁伯榮邀請林泰榮入主奧斯特公司乙事均不知情，亦未與梁伯榮、林泰榮共同出資購買張知仁所掌控之奧斯特公司股權，且從未見過或簽署合作意向書。投資元鴻公司部分，我僅係元鴻公司股權出賣人，奧斯特公司應否釋出重大訊息與我無涉，至於投資明晶公司部分，我原本不知情，之後由我擔任董事長，經評估該投資案不宜，以買入明晶公司設備配合取得技術移轉方式投入該產業。

⒉至於附表二、附表三所示買賣奧斯特公司股票，我未參與，亦不知情等語；

六、經查：

㈠公訴意旨所指被告林泰榮、黃耀南、梁伯榮、沈慶德、許世弘、曾永信、陳榮昌、謝宛珊共同違反證券交易法第20條第1項規定，涉犯證券詐欺罪嫌部分：

⒈有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20 條第1項定有明文。揭櫫該條立法意旨，係為維護證券市場之誠信而設，違反該條規定者，為證券詐欺罪，應依同法第171 條第1項第1款規定論處。而就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件，與刑法詐欺取財罪相同，均係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪。所謂虛偽者，係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺者，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為者，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。

⒉本件被告沈慶德、梁伯榮、陳榮昌於101年10月9日分別擔任奧斯特公司之董事長、總經理及監察人後，奧斯特公司先於101年11月6日在公開資訊觀測站公布：⑴董事會決議通過私募500萬股，每股12 元；⑵董事會決議通過轉投資綠色能源及生醫材料產業案等訊息；再於同年11月14日公布：⑴已簽訂投資元鴻公司之股權買賣合約；⑵洽定私募對象為興南公司及南弘公司等訊息；又於102年1月11日公布：董事會決議投資明晶公司股權事宜等訊息，此有奧斯特公司之101年10月29 日公司變更登記表、於101年11月6日、11月14日、102年1月11日公開資訊觀測站公告資料可稽【見103年度偵字第966 號卷一（下稱偵9卷）第84至85頁、第88頁反面，103年度偵字第966號卷二（下稱偵10卷）第325至326頁】，是被告沈慶德、梁伯榮、陳榮昌等人就任後，奧斯特公司確有對外公布上開消息。茲審酌上開消息是否有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之情形如下：

①關於私募股份部分：奧斯特公司確於101年11月16 日完成上開私募股款繳納，實際私募價格為12 元，計普通股5,000,000股，私募總金額為60,000,000元，該次私募對象之興南公司應募24,000,000元、持股比重40%，另南弘公司應募36,000,000元、持股比重60%，奧斯特公司並於101年11月6日申報在案，而當年度股本同時增加60,000,000元等情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）102年2月7 日證櫃交字第1020002418號函及附件、奧斯特公司之申報書、101年度資產負債表在卷可稽【見102年度偵字第18324號卷五（下稱偵6卷）第6頁反面，偵9卷第134頁及其反面，原審卷九第240頁】。而奧斯特公司於101年11月6日在公開資訊觀測站第一次公布私募股份訊息內容，係記載該次私募有價證券之種類、股數、額度、實際定價日、參考價格、實際私募價格，並說明私募理由為因應未來新事業發展所需營運資金及其私募資金用途於增加新營運項目或為策略聯盟發展事務等旨（見偵9卷第83頁正、反面），再於101年11月14日第二次公布私募股份訊息內容，則記載已洽定私募對象名稱及其關係，並說明係因洽定私募對象後依規定於2 日內公告申報等旨（見偵9卷第84頁反面至第85 頁），足見上開公告資訊僅係奧斯特公司依規定所揭示私募必要訊息，均屬中性描述，非但與一般未來樂觀陳述或誇飾陳述有別，更無任何誘使一般投資人投資之用語，尚難以此遽認已有足使人誤信之詐術施用。至於興南公司、南弘公司所繳納奧斯特公司私募股款資金來源為何，究與奧斯特公司投資元鴻公司之資金流動有無關連，實與上開私募過程無涉，縱使兩者資金有所重疊，尚無礙奧斯特公司本次私募真實性之認定。從而，沈慶德、梁伯榮、陳榮昌擔任奧斯特公司之董事長、總經理及監察人期間，奧斯特公司確實依法申報公告上開私募有價證券，真正應募股數及金額與事前公告亦完全一致，並實際完成私募股款繳納，是其私募有價證券過程既屬合法、真實，奧斯特公司前揭公告事項顯無虛偽之情事，並無詐術之行使或使人誤信之行為存在，自不能認違反證券交易法第20條第1項規定，而論以證券詐欺罪。

②關於投資元鴻公司部分：

⑴奧斯特公司確於101年11月14日投資元鴻公司10,000,000股，持股比例為40% ，出資額為100,000,000元乙節，有元鴻公司103年11月4日元字第1031104001號函、該公司股東名冊可參（見偵9 卷第63頁反面，原審卷十第3 頁），且證人即共同被告林泰榮亦於原審證稱：以每股15元出售元鴻公司10,000,000股予奧斯特公司等情明確（見原審卷四第105頁反面、106頁），並有相關股權買賣協議書可佐（見偵9 卷第45至47頁）。而元鴻公司於99年9月24 日設立登記，主要營業項目為從事能源技術服務業，並於100年2月10日變更負責人為被告林泰榮，至102年4月18日仍持續經營在案，有該公司工商登記卷重要記事及公司設立登記表、變更登記表在卷可稽【見102年度偵字第18324號卷四（下稱偵5卷）第172至178 頁】，顯見奧斯特公司於101年11月14 日投資之際，元鴻公司確實存在，並從事綠色能源產業，奧斯特公司確有投資元鴻公司40%股權無訛。再觀諸奧斯特公司於101年11月6 日在公開資訊觀測站第一次公布轉投資綠色能源訊息內容，係記載投資計畫、預計投資投入日期及具體目的，並說明資金來源為公司自有資金及私募股款等旨（見偵9卷第84頁），嗣於101年11月14日第二次公布轉投資綠色能源訊息內容，則記載已簽訂投資綠色能源產業股權買賣合約之投資標的物、交易數量、每單位價格、交易總金額及此一長期投資佔奧斯特公司總資產比例、股東權益比例與營運資金數額等旨（見偵9 卷第84頁反面至第85頁），是上開公告資訊乃奧斯特公司依規定揭示轉投資之必要相關訊息，為一中性描述，未見有何一般未來樂觀陳述或誇飾陳述，更無任何誘使一般投資人投資之用語，尚難以此遽認已有足使人誤信之詐術施用。況依第一次公布轉投資訊息，已敘及其資金來源為公司自有資金及私募股款等語甚明，可知即使興南公司、南弘公司繳納私募股款均係從奧斯特公司投資元鴻公司之部分資金而來，兩者資金均為同一，尚無礙奧斯特公司本次轉投資真實性之認定，更印證其轉投資來源與私募資金用途確已符合原本公告目的。基此，投資元鴻公司過程既屬真實，投資方式亦無不法，自不能認奧斯特公司前揭公告投資元鴻公司之事項有虛偽之情形。

⑵公訴意旨以元鴻公司處於虧損狀態、產業發展前景有限、需承受轉投資新世紀綠能公司之虧損為由，認奧斯特公司轉投資元鴻公司，係屬致他人誤信利多消息云云。惟查：元鴻公司101 年度損益表之稅前淨利固呈虧損，有元鴻公司101 年度財務報表暨會計師查核報告可考（見原審卷十第269 頁），然商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫周詳之處，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關，復受經營方針之選擇、決策執行、政府機關之支持等因素所影響，此等變動因素均非投資決策當時所能確定。投資財務困窘之企業固與投資體質健全之企業不同，更須注意其經營上之困難，然若經事前合理及專業之評估，並將經營困境反映於投資價格，則其交易亦難謂有何不合常規，此與投資體質健全之企業一般均屬可投資之標的殊無二致，是投資決策應與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理而定，不能以投資虧損之結果，即認此一投資決策該當詐欺證券投資人之手段。況且，依照各種產業發展特性不同，有屬資本密集度高者，有屬技術密集度高者，相關成本項目認列及攤提方式自有不同，影響損益情形有別，非可一概相提並論。細觀元鴻公司101 年度損益表即已顯示公司營業活動尚有淨利，而因營業外活動之收支有所差異，經綜合結算後，始呈虧損（見原審卷十第269 頁），可知元鴻公司當年度虧損結果應非營業狀況獲利不佳，而係營業外其他項目損益認列使然。參以證人即前京城銀行融資審查顧問顏文治於原審證稱：有關矽晶圓的生產、太陽能電磁片、太陽能模組等太陽能製造業前景不佳，但經濟部能源局從2009年開始推動太陽能光電，由於太陽能光電設備造價很貴，政府會協助單位設置太陽能光電系統，並依法提供補助，即與台電公司成立20年固定電價之購電合約，不受一年一議影響，對一般投資公司而言，有所保障，亦為政府增加許多再生能源電力系統，太陽能電廠目前在台灣的供電總量是不斷上升，100 年間我因為這件融資申貸案才去瞭解元鴻公司，並去元鴻公司屏東電廠現場勘查，我評估如果有銀行融資的情況下，伊當時站在銀行端以穩固、保守的方式，去計算一下其財務內容，發現幾乎8 年就可以回收成本，能源局於100 年立案元鴻公司可以蓋，電廠蓋了之後，就會開始和台電公司接洽架電網，併網之後就會簽約，在 5、6 月時元鴻公司好像已經與台電公司簽訂20年合約，購電合約就是一份保障，元鴻公司的案子在100 年結束之前就已經把完工證明做完，台電公司的電表也掛上去了，我的評估結果在技術風險及財務風險方面都認為是OK的，我的評估是可行的，當時的利率蠻高的，最後京城銀行和元鴻公司沒有達成任何放款內容，是否元鴻公司有再去和其他銀行洽談，我就不曉得等語（見原審卷三第123頁反面至第129頁），並有高雄銀行104年6月11日高銀密營放字第1040000091號函暨所附元鴻公司100年10月27 日授信申請書、高雄銀行授信批覆書、存款設定質權約定書、動產擔保交易登記證明書、動產抵押契約書、保證書等資料可佐（見原審卷三第190至245 頁），益證元鴻公司確於100年間在屏東電廠因投入太陽能光電系統，並獲經濟部能源局補助，與台電公司簽訂長期購電合約，而向高雄銀行取得融資貸款，以購置相關固定資產無訛。復依證人即奧斯特公司稽核人員高維宏於原審證稱：元鴻公司與台電公司有簽定20年保證電價收購合約，這是元鴻公司依據其太陽能電板發電供電給台電公司所產生的收入，元鴻公司的營收相對來講是非常穩定，每月約400萬元的現金流入，一整年算起來大概是4、5000萬元的固定收入，元鴻公司最主要的支出為利息支出，還有平常人員的薪資，現金流出的部分是這些，而成本部分還包含了設備的折舊，當然這是沒有現金流出的部分等語（見原審卷三第138 頁正、反面、第141 頁反面），及證人即共同被告許世弘於原審證稱：元鴻公司在101 年財報上來看是小幅度的虧損，但實際上當年度的營收有到1億6千多萬元，也就是說它可能採用不同會計認列的方式，把原本1 億多元的政府補助金攤20年來攤平，變成小幅虧損；但如果它選擇採行不分年攤還的話，元鴻公司當年度其實是非常賺錢的，有將近1 億多元的盈餘等語（見原審卷四第18頁反面至第19 頁），此觀元鴻公司101年度財務報表暨會計師查核報告內容，於現金流量表部分顯示「遞延政府捐助收入增加認列188,100,000 元」，並附註揭示「元鴻公司當年度接受政府捐助，應以合理而有系統之方法配合相關成本之預期發生期間認列為收入，本公司依折舊資產之耐用年限，依折舊費用之提列比率分期認列捐助收入」等語即明（見原審卷十第271、275頁），可知元鴻公司當期損益係在政府當年度捐助收入分期遞延下，致減少大量營業外收入認列，無從平衡高額利息支出，始呈現年度虧損結果。是以，元鴻公司所從事太陽能光電系統營業項目，既為政府大力推廣及資助，初期雖有鉅額資產成本之支出，致其攤提相關折舊費用及利息費用可觀，顯見此乃該產業特性所致，並非本身營運虧損而來，且伴隨政府捐助收入長期持續認列，俟本息償還及折舊完畢後，未來年度損益亦將攀升，尚可預期，自難僅憑公司於投入此一產業之初，當年度稅前總淨利呈現虧損之結果，逕認產業未來發展前景必屬有限，難謂奧斯特公司公告轉投資元鴻公司之事項，屬詐術之施行，或足致他人誤信利多消息。

⑶再者，元鴻公司雖於101年10月26 日轉投資新世紀綠能公司75%股權，嗣於101年11月21日增加其投資比例為83.33%，惟觀諸元鴻公司101 年度財務報表所示，其於101年12月25 日出售新世紀綠能公司大部分股權及降低持股比利為0.83%，並於101年度依權益法認列101年10月26日至101年12月25日期間投資損失為1,197,998元，及於101年12月25日產生出售投資利益為1,201,018元等情（見原審卷十第279頁），是元鴻公司於101 年度因投資新世紀綠能公司認列投資損失固為1,197,998 元，亦因同年度處分新世紀綠能公司投資而認列出售利益已達1,201,018 元，兩者損益相抵，尚屬有餘，即使另依剩餘持股比例0.83% 認列當年度投資損失，其損失金額亦僅止於43,145元（見原審卷十第279 頁），占元鴻公司當年度總投資損益（含投資其他公司），比重甚微，可知元鴻公司於101 年度並未因投資新世紀綠能公司一事，受有鉅額虧損甚明，是公訴意旨認元鴻公司需承受轉投資新世紀綠能公司之鉅額虧損云云，亦有誤會。

⑷元鴻公司雖於101年度稅後淨損為1,984,776元，然經奧斯特公司當年度依投資期間採權益法認列此部分投資損失僅為790,000元，有元鴻公司、奧斯特公司101年度財務報表暨會計師查核報告書可考（見原審卷九第246頁反面至第247頁，原審卷十第269 頁），相較於奧斯特公司同年度認列其他被投資公司投資損失高達3,238,000元、2,972,000元，金額非但偏低，且佔奧斯特公司101年度稅前淨利25,137,000 元，其投資損失比例甚微，尚難認對奧斯特公司總損益影響甚大，故對投資人而言，此一公告是否極具重要性資訊，已非無疑。何況商業投資本有其風險，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關，此等變動因素均非投資決策當時所能確定，自不能單以事後投資虧損之結果，即認此一投資決策該當詐欺證券投資人之手段。是公訴意旨以元鴻公司年度虧損為由，逕認奧斯特公司以公告轉投資該公司之訊息作為詐術手段，亦與事實不合。

③關於投資明晶公司部分：

⑴奧斯特公司確於102年1月8 日與明晶公司簽訂股權買賣協議，奧斯特公司嗣於102年1月31日公告補充說明截至102年1月30日尚未匯出投資股款，並揭露明晶公司尚處於研發階段，處於虧損狀態，雙方於102年8月20日廢止該股權買賣協議乙節，此有「生醫材料公司股權買賣協議」（該協議書當事人載為奧斯特公司、明晶公司）、102年1月31日公開資訊觀測站公告資料在卷可憑（見偵9卷第95頁正、反面，原審卷九第9至10頁），參諸證人高維宏於原審證稱：明晶公司本身就有在生產閃爍晶體，當初原本是要以購股的形式去買下這家公司取得經營權，目的主要就是為了發展閃爍晶體的業務，但是後來沒有合作，後來改成立一家陞一材料科技股份有限公司，也是為了發展閃爍晶體的業務，由我們自己來做閃爍晶體。因為奧斯特公司本身沒有生產閃爍晶體的技術，所以是透過國立中山大學周明奇教授簽立技術移轉合約，透過技術移轉的方式取得生產閃爍晶體的核心技術，目前由陞一公司負責製造生產，奧斯特公司負責行銷。奧斯特公司投資明晶公司或成立陞一公司，二者功效其實差不多，明晶公司、陞一公司都是製造端，把製造出來的產品賣給奧斯特公司，由奧斯特公司再轉售出去，如果當初合約成立的話，對明晶公司是透過控股，我們持有超過50% 的股權來控制這家公司，然後進行交易；陞一公司則是100%控股，也是把產品賣給我們再行銷售。無論是投資明晶光電，或是成立陞一公司，奧斯特公司始終都有在發展閃爍晶體的產業，到目前為止，奧斯特公司有就閃爍晶體出貨過，印象中較大客戶有匈牙利 MEDISO、行政院原能會核能研究所、美國MSI、澳洲 LSI等語（見原審卷三第136頁反面至第137頁反面），及證人即共同被告許世弘於原審證稱：奧斯特公司有與明晶公司簽訂投資契約書，但沒有實際出資投入明晶公司，當時我們也和奧斯特公司的經營團隊及董監事之間密集討論，這幾種方法都非常可行，最後選擇一個相對折衷的辦法，就是我們自己成立一個公司，但是為了加速進入市場及加速量產的時程，我們跟明晶公司購買可以生產的機電設備，讓我們生產的時程能夠加快，以公司的利益來看，自己成立可以100% 認列所有的獲利，若只是投資明晶公司51%的話只能認列51% 的利益，在此考量下，我們選擇一個對公司最有利的方式等語（見原審卷四第19頁正、反面），證人即共同被告梁伯榮亦於原審證稱：明晶投資案主要投資醫療用閃爍晶體，當時之所以想投資閃爍晶體，因為奧斯特公司之前已設有生醫材料部門，就全世界來講，閃爍晶體只有在美國、日本、澳洲、臺灣有在生產而已，我對於閃爍晶體的行業深具信心，且明晶公司 101年11月還得到國家生技醫療的創新獎，所以我們才決定去投資明晶公司，加上國內的國立中山大學擁有這項技術，這是我們投資明晶公司的主要目的，我們有和明晶公司簽約要購買51% 股權，我有和最主要的技術來源中山大學做過很詳細的研討，我們也去明晶公司實地考察，我當時推動明晶投資案是想以較低的成本來取得其51% 的股權，來進行這項投資，之後股權買賣在全面交接時才發現其資產、庫存等內部狀況，我在審視機器設備時，發現開機不順，就找人來評估維修，維修人員表示修理可能耗時較長、零件難找，簽約時明晶公司並未告知此事，於是我們認為應該要重新議價，但明晶公司的股東不肯，所以談判陷入膠著，最終未能順利完成股權交易，後來我詢問其他人意見，並建議不如幫他把閃爍晶體以外其他庫存及狀況不佳的機器賣掉，只承接我們生產所需閃爍晶體的爐體部分及相關機電備套設施，許世弘就決定改變商業投資的決策，改由向明晶公司購買生產設備，有得到對方同意，我們自己成立生醫公司100%控股，來推動閃爍晶體的投資，從原本要投資明晶公司，後來改為成立陞一公司，這樣策略上改變沒有絕對的對錯，公司沒有受到任何損害，我們是要投資閃爍晶體這個行業，這個主軸並沒有變過等語（見原審卷四第66頁反面至第67頁反面、第68頁反面至第69頁反面、第71頁反面），再衡諸奧斯特公司係在102年4月30 日修正公司章程，並於同年5月24日變更登記負責人為被告許世弘，有奧斯特公司變更登記表可考（見偵10卷第318至320頁），且高維宏、許世弘、梁伯榮上開所證因奧斯特公司本身並無生產閃爍晶體之技術，遂與國立中山大學、該大學周明奇教授簽立技術移轉合約，透過技術移轉的方式取得生產閃爍晶體的核心技術，由陞一公司負責製造生產，奧斯特公司負責行銷等節，亦有奧斯特公司與中山大學、中山大學周明奇教授於102年5月22日簽訂之技術移轉合約書，及奧斯特公司102年7月4 日公開資訊觀測站公告成立陞一公司資料可佐（見原審卷四第182 頁、原審卷九第11至16頁），堪認奧斯特公司改由許世弘擔任負責人後，確有實際成立閃爍晶體製造公司，足見其自始並非無投資閃爍晶體產業之意甚明。又其事後亦公告該改變投資方式，且未違背第一次公告轉投資生醫材料產業案目的，難謂此公告內容有何不實。縱認第二次公告預計購入明晶公司股權之內容未能如期實現，然考諸上開證人高維宏、許世弘、梁伯榮證述內容，均一致證稱係因簽約後實際交接時，才發現明晶公司其他存貨、設備問題，且無從重新議價，始以購買明晶公司閃爍晶體相關生產設備方式，作為轉投資閃爍晶體產業之變通等情，可見此一商業決策變更，係因應情事變更所為，且未違背第一次公告轉投資生醫材料產業案目的，何況奧斯特公司並未完全放棄明晶公司投資案，否則大可解約，另覓合作對象。從而，奧斯特公司確有向明晶公司購買閃爍晶體設備，並轉投資成立閃爍晶體製造之陞一公司，且與中山大學教授達成技術移轉之約定在案，是其投資閃爍晶體產業既屬實在，亦與明晶公司完成閃爍晶體設備交易，縱其投資方式有所改變，此因情事變更所致，亦不能謂奧斯特公司公告該公司董事會決議投資明晶公司股權事宜等事項，屬詐術之施行，或足致他人誤信利多消息。

⑵再觀諸奧斯特公司於101年11月6日於公開資訊觀測站第一次公布轉投資生醫材料產業訊息內容，係記載投資計畫、預計投資投入日期及具體目的，並說明資金來源為公司自有資金及私募股款等語（見偵9 卷第84頁），而於102年1月11日第二次公布轉投資生醫材料產業訊息內容，則記載已經公司董事會決議投資明晶公司，預計取得普通股股數及股權比率等語（見偵 9卷第88頁反面），是上開公告資訊乃奧斯特公司依規定揭示準備轉投資之必要相關訊息，僅為一中性描述，未見有何一般未來樂觀陳述或誇飾陳述，更無任何誘使一般投資人投資之用語，尚難以此遽認被告等施以足使人誤信之詐術。

⑶至公訴意旨以被告等明知明晶公司屬虧損狀態，認其等公布決議投資明晶公司，該當詐欺證券投資人之手段云云。惟查，明晶公司固於101年度稅前淨損為34,174,000元（見偵6卷第17頁），然就一般公司股權交易而言，交易價格係以公司淨資產價值為衡量基準，始足充分反映公司資產、負債相對狀況，亦即真正展現股東權益全部價值，至損益結果僅屬股東權益範圍之一部。而依明晶公司經會計師查核簽證之財務報表顯示，該公司普通股每股淨值為5.53 元（見偵6卷第17頁），是奧斯特公司於102年1月8 日與明晶公司成立股權買賣協議每股5.1 元價格，並於102年1月11日、1月31 日公告，已如前述，此一交易價格決定並無不當，且交易資訊揭露亦未失真，縱使明晶公司後續102 年度仍有虧損，然奧斯特公司終究未投資該公司，自無承受投資損失可言，尚難認奧斯特公司公告該公司董事會決議投資明晶公司股權事宜等事項，屬詐術之施行，或足致他人誤信利多消息。

⒊綜上，奧斯特公司公布上開洽定私募對象為興南公司及南弘公司、轉投資元鴻公司及投資明晶公司等訊息，並無虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之情形，自不能認被告等違反證券交易法第20條第1項規定，而論以證券詐欺罪。

㈡公訴意旨所指被告林泰榮、黃耀南、梁伯榮、沈慶德、許世弘、曾永信、陳榮昌、謝宛珊共同違反證券交易法第155 條第2項、第1項第4款規定，涉犯連續炒作罪嫌部分：

⒈公訴意旨雖認被告梁伯榮、林泰榮、曾永信、黃耀南、沈慶德、許世弘、陳榮昌、謝宛珊等人有使用附表一帳戶買賣奧斯特公司股份，然依起訴書犯罪事實欄所載，並未逐一指明附表一各帳戶具體交易情形（含交易時間、數量、方式），僅泛言被告等自101年10月1日至102年2月28日期間內使用附表一所示本人或人頭名義帳戶，連續以高價買入或低價賣出等語，並就其中有影響收盤價格情事者，具體記載於附表二（含異常下單及影響情形）。是以，起訴書犯罪事實欄既未就附表一各帳戶中除附表二交易行為外部分，詳列異常下單時間、買進或賣出方式、成交數量及影響情形等其他具體炒作行為，本院自無從單依附表一帳戶名稱，審究附表二交易行為以外之連續炒作犯行。本院所應審究者，厥為附表一所示帳戶中，關於附表二異常下單時間所為買賣奧斯特公司股票，是否有附表二所示影響收盤價格之情事？被告等於上開異常下單時間所為該公司股票買賣行為，是否違反證券交易法第155 條第2項、第1項第4款禁止連續炒作規定？

⒉證券交易法第155條於104年7月1日經修正公布，其中該條第1項第4款構成要件由「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，經比較新舊法之結果，修正後新法增列「影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，自以新法較有利被告，應適用修正後規定。鑑於證券交易法第155條第1項、第2 項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。因之，是否成立本罪，除應考量上開法條文所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量，始符合本罪之規範目的。亦即本罪之成立，固不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合本罪之規範目的。關於行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬行為人之心中想法，通常未表現於外，又行為人大都否認有此不法意圖，必須依賴其客觀行為所顯現之具體情狀，加以綜合判斷。而證券交易市場之投資者眾多，倘行為人之買進或賣出行為，未能誘使投資大眾跟隨買進或賣出，勢必因自由市場之供需競價，而無由達成抬高或壓低某種有價證券交易價格之不法目的。又一般買賣股票之目的在獲取利益，行為人是否意在藉由抬高或壓低股票交易價格所形成股價落差以圖謀不法利益，亦與判斷行為人有無上述主觀構成要件，具有重要關聯。就本罪之主觀構成要件而言，行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉以引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖為必要。本罪必以行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之行為，始克成立。如行為人不具上述意圖，或無操縱之故意，或其上述連續行為尚未至足以影響市場價格或市場秩序之虞，即與該罪之構成要件有異。又所謂「連續以高價買入」，固指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以最高之價格買入而言。惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象；縱有連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。況股票價格係受供給與需求平衡與否之影響，若需求大於供給或需求小於供給，必然造成價格之變動。若行為人純係基於上開經濟性因素之判斷，自認有利可圖，而有連續高價買入股票之行為，縱因而獲有利益，或造成股票價格上漲之情形，若無積極證據證明行為人主觀上有故意操縱或炒作股票價格之意圖者，仍不能遽依上述規定論科。故倘行為人純係基於經濟性因素之判斷，自認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而有連續以高價買入或低價賣出股票之行為，縱因而獲致利益或產生虧損，並造成股票價格波動，仍須以積極證據證明行為人主觀上有故意炒作股票價格，誘使他人為買進或賣出，以利用價差謀取不法利益之意圖，始能依上開罪名論科。因而判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，應考量行為人之屬性、交易動機、被炒作股票之交易情況、行為人之交易價格（於抬高股價之情形，是否拉開盤、拉尾盤或於向上委託買入；於摜壓股價之情形，是否殺開盤、殺尾盤或向下委託賣出）、交易量、交易市場大盤、類股量價變化、以及是否違反投資效率等客觀情形等因素綜合判斷。

⒊公訴意旨固指被告等利用附表一所示帳戶連續以高價買入或以低價賣出奧斯特公司股票，有附表二所示影響收盤價格之情事等節，而附表二所示證券帳戶（即部分之附表一所示證券帳戶），確有於附表二所示時間買賣奧斯特公司股票等情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）所出具奧斯特公司於101年10月1日至102年2月28日股票交易分析意見書所檢附董監事、經理人、百分之十大股東暨關係人交易明細表、成交買賣前50名投資人交易明細表、鉅額交易成交買賣較大投資人明細表、投資人或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表等件，及臺灣集中保管結算所股份有限公司 103年12月30日保結他字第1030030075號函文暨附件可憑（見原審卷六第117至118、125頁反面、第134 頁反面至135、153至154、157、179、182、200至201 頁，原審卷十一第163、164、165、166、168、171頁）。茲應審酌附表二所示異常下單時間所為奧斯特公司股票買賣，是否符合證券交易法第155條第1項第4 款所定「意圖抬高或壓低有價證券之交易價格」或「有影響市場價格或市場秩序之虞」之構成要件？本院依附表二所示下單日期之股票交易，對照櫃買中心所出具奧斯特公司股票交易分析意見書附件十四「投資人委託成交對應表」、附件十六「投資人特定證券揭示價量查詢表」（見偵9卷第117頁，檔案內容存於隨附之光碟），就附表二奧斯特公司股票成交情形，與「揭露最佳五檔買賣價量資訊」相互勾稽，據以分析如附表四所示，並詳述如後。

⒋就公訴意旨所指被告沈慶德於附表二所示101 年12月18日、12月19日、12月20日買進奧斯特公司股票部分（其分析、判斷如附表四編號1至4，詳述如下）：

①公訴意旨固認被告沈慶德於101年12月18 日係以當日最高成交價13.6元買進21張，於101年12月19日12:40:24:90以高於前盤成交價3檔之價格委託買進2張、13:14:47:1 0以高於前盤成交價4檔之價格委託買進10張，於101年12月20日係以當日最高成交價每股13.9元共買進160.034張，占當日成交量39.9%云云。惟在臺灣證券交易所係採行「價格優先、時間優先」競價交易，以滿足最大成交量之電腦撮合制度下，又買賣報價設有漲跌停板限制，且委託申報需採限價申報，不許市價申報，致正當投資人本於正當理財決策，如欲取得優先買進或賣出成交機會，即需以漲跌停板價格申報，亦即「以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入、跌停價賣出」下單，此已成證券交易市場上之交易習慣，本身並無可責性可言，實不得遽以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入、跌停價賣出之買賣行為，逕謂該當炒作股價構成要件。因此，倘無法證明投資人具有操縱價格意圖，縱使股價因其正當連續大量高買低賣而漲跌，亦係交易制度所致，並非投資人之意欲，若因此予以處罰，實有欠公平。又依當時市場揭示價格，有揭示買進價格、揭示賣出價格、揭示成交價三種，所謂揭示買進價格係低於或等於揭示成交價，揭示賣出價格必高於或等於揭示成交價，如投資人均以高於或等於揭示買進價格下單賣出，均以低於或等於揭示賣出價格下單買進，則股票根本不可能成交，因此，只要有股票成交，即表示有投資人以高於或等於揭示賣出價格買進或以低於或等於揭示買進價格賣出，亦即倘以揭示賣出價格買進或以揭示買進價格賣出，絕非證券交易法第155條第1項第4 款所謂「高價」、「低價」。經查，被告沈慶德雖於上開三日有以高於市場成交價買進奧斯特公司股票之情形，然其中第二日委買價與前盤成交價差異金額均為小於零點二元（即4 檔以內），兩者價格極為接近，參諸我國有價證券集中交易市場於92年1 月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，目的在提供投資人更充分之資訊以利買賣決策參考，亦即由原揭露最高買進一檔與最低賣出一檔價格與未成交數量，變更為揭示內容為每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託單中最高至第五高的五個價位的價格及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低的五個價位的價格及數量資訊。是被告沈慶德既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示賣單價格，分散方式下買單，成交價均在最佳五檔範圍內，則被告沈慶德是否確有高價委買情事，即非無疑，自不能僅因其高於前盤成交價委託下單買進奧斯特公司股票之情，遽認沈慶德具有抬高奧斯特公司股票交易價格之主觀意圖。又沈慶德於上開期間並無賣出任何一張奧斯特公司股票情形，顯與一般故意炒作股票藉以牟取不法利益情形有別，尚難認沈慶德確有連續以高價買入奧斯特公司股票而影響奧斯特公司價格意圖，何況沈慶德於第一日、第三日奧斯特公司股票交易情形，均係於當日14:00過後始以當日最高成交價委買，並於當日14:30完成交易，此有投資人委託成交對應表可參（見偵9卷第117頁，原審卷六第218頁反面、第220頁反面），核屬盤後定價交易甚明，自無影響盤前交易股價之可能，故公訴意旨就此二筆交易內容，認有影響市場正常供需而操縱奧斯特公司股價，顯有誤會。

②再者，依證人即櫃買中心上櫃監理部專員曾子殷於本院審理時所證，及奧斯特公司稽核人員高維宏於原審審理時之證述，堪認被告沈慶德於上開期間顯係基於董監事持股要求之認知，始決定買進奧斯特公司股票，難謂有何連續抬高並操縱該公司於上櫃市場股價之意圖（詳如本判決理由七之㈢所述）。

⒌就公訴意旨所指被告黃耀南於附表二所示102年1月17日、1月24 日、1月25日、2月5日、2月19日、2月20日、2月21日買賣奧斯特公司股票部分（其分析、判斷如附表四編號5至8、10至39、41至47，詳述如下）：

①公訴意旨固認被告黃耀南於102年1月17日係以蔡佳靜之富邦證券帳號24507 帳戶，以當日每股28.2至29.8元之價格共買進168張，占當日成交量2%，其中12:36:43:31以高於前盤成交價6檔之價格委託買進3張（每股28.8元），並以王淑娟之元大寶來證券帳號435356帳戶，以當日每股29至29.95元之價格共買進129張，占當日成交量2%，其中13:11:36:68以高於前盤成交價9檔之價格（每股29.75元）委託買進6 張，13:12:23:93以高於前盤成交價5檔之價格（每股29.95元）委託買進10張，13:14:01:37以高於前盤成交價2至3檔之價格委託買進15張（每股29.9至29.95 元）云云。惟依我國證券市場實務，借用他人之名義開戶，或一人使用多個或多人名義之帳戶，以為股票之買賣，所在多有，證券交易法復無明文禁止以他人名義買賣股票。又我國股市交易市場以交易日單日1 整日為計算基準，而買進股票之數量、價格是否足以影響市場之實際交易價格，自以交易日1 整日為準，否則以固定時段論其交易之比例值，若該時段無人買進賣出該股票，行為人豈非隨時違反證券交易法第155條第1項第4 款規定之可能，此非立法目的自明。查公訴意旨所指被告黃耀南借用王淑娟、蔡佳靜帳戶買進奧斯特公司股票數量，約僅占當日總成交量2%，其固以高於前盤成交價格買入，然奧斯特公司當日收盤價為30.1元，相較前日收盤價30.15 元，整體卻已下跌0.05元，此有個股價量分析表可參（見原審卷六第85頁），可見黃耀南以上開投入資金之金額及買進股票之數量，客觀上能否誘使投資大眾跟進買入，因此影響奧斯特公司股票在自由市場之交易價格，及是否有致奧斯特公司股票之價格不能因供需競價而產生之情形存在，並非無疑。何況其中於13:12:23:93有以高於前盤成交價5檔之價格（每股29.95元）委託買進，13:14:01:37以高於前盤成交價2至3檔之價格委託買進之情形，是黃耀南既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示賣單價格，分散方式下買單，成交價均在最佳五檔範圍內，尚難認黃耀南確有高價委買情事。再細繹起訴書附表二所示被告黃耀南利用蔡佳靜、王淑娟帳戶買進奧斯特公司股票之記載，僅於102年1月17日使用蔡佳靜、王淑娟帳戶買進，其後並無使用蔡佳靜帳戶之舉，亦未以王淑娟帳戶再度買進奧斯特公司股票，亦不能認黃耀南有利用蔡佳靜、王淑娟帳戶「連續多日」以高價買入奧斯特公司股票之操縱行為。

②公訴意旨雖認被告黃耀南於102年1月24日係以鑫亨公司帳號30233帳戶以當日每股36.4至38元之價格共賣出974張，占當日成交量13.4%，其中⑴10:09:51:6 5至10:10:32:47以低於前盤成交價6檔之價格委託賣出3張（每股37.5元）；⑵10:13:57:96至10:14:10:05以低於前盤成交價6檔之價格委託賣出2張（每股37.6元）；⑶10:16:42:30至10:17:15:28以低於前盤成交價5 檔之價格委託賣出4張（每股37.65元）；⑷10:18:20:01至10:18:35:7以低於前盤成交價4檔之價格委託賣出2張（每股37.6元）；⑸10: 20:51:29至10:21:01:2以低於前盤成交價5至7檔之價格委託賣出2張（每股37.5 至37.6元）；⑹11:35:23:98以低於前盤成交價4檔之價格委託賣出3 張（每股36.6元）；⑺11:36:47:57以低於前盤成交價2至3檔之價格委託賣出12張（每股36.65元）；⑻13:06:36:67以低於前盤成交價4檔之價格委託賣出10張（每股37.6元）云云。惟在證券市場之交易時間內，若以每盤約30秒鐘計算，約可再細分為540 盤左右，行為人若非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，即難以認定行為人有抬高或壓低某種有價證券交易價格之主觀意圖。因此，行為人主觀上是否有影響證券市場行情之意圖，尚應觀察該股票之價量變化及走勢，始為允當。又該款之高價、低價均屬於不確定法律概念，且為相對性之概念，需有客觀之比較始能知其高低，而股票市場為自由競價市場，漲跌以供需為準，何者願買何者願賣，繫於個人之判斷，故價格之高低，除依客觀標準評價外，尚含有個人主觀之因素在內。查被告黃耀南於上開所列時段以鑫亨公司帳戶賣出奧斯特公司股票數量，僅止於3張、2張、4張、2張、2張、3張、12張及10張，相較於當日該個股總成交量為7255.466張，所佔比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見偵9 卷第117頁，原審卷六第192頁反面），可見被告黃耀南每次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進賣出，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。再者，其中第⑶、⑷、⑹、⑺、⑻時段，黃耀南均以前盤成交價5 檔內之價格委託賣出，是其既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示買單價格，分散方式下賣單，成交價均在最佳五檔範圍內，尚難認黃耀南確有低價委賣情事。況且，被告黃耀南所供：自102年1月中以後，因林泰榮自身財務調度之需求，請我陸續售出鑫亨公司所持有奧斯特公司股票，我依其指示於價位合理之情形下逐步售出，並無壓低奧斯特公司股票價格之不法意圖等語，與證人即共同被告林泰榮於原審審理時所證：我若有需要用錢，會跟黃耀南講大概需要多少錢，請他在適當時間以適當方式去處分股票，我主要是著眼於資金上的需求，我在1 月下旬被安泰銀行和平分行告知有1筆借款1億元在3 月底到期後可能要被收回，主要因為是我投資臺灣優力公司的股票1 萬張的擔保品的保證品質有問題，因為臺灣優力公司發生經營危機，銀行當時通知我在180 天收回後可能不再放款，除非更換擔保品，或將借款全數清償，否則會有信用違約的狀況發生，我大概在2月至3月有鉅額資金需求，股票是黃耀南在管理，我就叫黃耀南在合法的範圍趕快賣掉奧斯特公司股票，因為賣掉股票的錢還是回到鑫亨公司帳上，我還是可以取得鑫亨公司帳上的錢，還有當時我所轉投資優力公司，發生財務問題，我要幫忙紓困，且有購屋需求，所以大概需要2 億元，我在102年3月之前就把向安泰銀行借的1 億元款項還清，還錢的款項全部是出售奧斯特公司股票所得，如果我不處理轉投資公司財務問題，可能危及我的信用狀況，我只好不得已出售奧斯特公司股票等語（見原審四第91 頁反面至第92頁、第101頁及其反面、第104頁及其反面、第105頁），及證人即共同被告謝宛珊證述：因為我當時身體狀況不好，我們夫妻倆想換個環境買新房子，所以我們有購屋款的資金需求，另外在農曆年前林泰榮也有告訴我，他的公司也有資金上的需要，3 月確定要用錢，我們是在102年3月簽約決定以6800萬元購買新屋等語（見原審卷四第28頁反面、第31 頁），並有安泰商業銀行104年3月26日（104）安法授發字第1040000110號函附額度書、擔保品提供同意書/ 質權設定契約書、抵押權塗銷同意書、放款當期交易明細表、存款當期交易明細表、台灣優力公司於101年11月7日、101年11月21 日遭聲請本票准許強制執行之裁定、蘋果日報102年3月21日關於「台灣優力債權協商破局」報導、英德建設股份有限公司聲明書，及受款人為英德建設股份有限公司之支票影本在卷可稽（見原審卷四第123至128頁、第207頁，原審卷十一第303至330頁），足認林泰榮於102年1 月間確因所轉投資優力公司，發生財務危機，致以此設定安泰銀行貸款之擔保品衍生問題，必須立即清償銀行貸款，以及準備購屋，而有鉅額資金需求，且於黃耀南大量出售奧斯特公司股票後，林泰榮已於102年3月全部清償安泰銀行貸款，並向英德建設公司購置新屋。是黃耀南於102年1月至3 月期間顯係基於林泰榮急需鉅額資金之調度要求，始依指示售出奧斯特公司股票無訛，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價之意圖。

③公訴意旨認被告黃耀南於102年1月25日使用鑫亨公司帳號30233帳戶，以當日每股35.8至36.9 元之價格共買進600張，占當日成交量14.9 %，以每股36.5至36.95元之價格共賣出67張，占當日成交量1.6%，其中⑴10:55:56:37至10:57:20:85以高於前盤成交價2至8檔之價格委託買進35張（每股36.5至36.8元）；⑵11:53:53:69 以高於前盤成交價6檔之價格委託買進5張（每股36.65 元）；⑶11:58:38:68以高於前盤成交價3檔之價格委託買進50張（每股36.8元）；⑷ 13:09:45:64至13:10:01:1以高於前盤成交價6至8檔之價格委託買進11張（每股36.5至36.6元）；⑸13:20:32:19以高於前盤成交價4檔之價格委託買進20張（每股36.5元），並使用興南公司富邦證券帳號24772帳戶，以當日每股36.7至37 元之價格共賣出25張云云。惟查：被告黃耀南該日以興南公司帳戶買賣股票並未列入櫃買中心股票交易分析意見書之不法炒作查核範圍內，且集中市場開盤後之交易係以價格優先、時間優先原則進行電腦隨機撮合，投資人委託買進價格較高或委託賣出價格較低者，將優先撮合，而投資人於同一交易日內對同一有價證券先買後賣、或先賣後買，證券交易法並無明文禁止。又黃耀南以鑫亨公司帳戶賣出奧斯特公司股票數量僅67張，以興南公司帳戶賣出奧斯特公司股票數量僅25張，總計約僅占當日總成交量2.28% ，客觀上能否誘使投資大眾跟進賣出，因此影響奧斯特公司股票在自由市場之交易價格，尚非無疑。另被告黃耀南上開期間出售鑫亨公司、興南公司帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃被告林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，亦無有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。至黃耀南以鑫亨公司帳戶買進奧斯特公司股票部分，觀諸起訴書附表二所示被告黃耀南以鑫亨公司帳戶買進奧斯特公司股票之記載，僅於102年1月25日以該帳戶為買進動作，其後並未見有以同一帳戶再度買進奧斯特公司股票情形，自難認黃耀南有以鑫亨公司帳戶「連續多日」以高價買入奧斯特公司股票之操縱行為。何況奧斯特公司當日收盤價為36 元，相較前日收盤價37.05元，整體卻已下跌1.05元，此有個股價量分析表附卷可參（見原審卷六第85頁），可見黃耀南以上開投入資金之金額及買進股票之數量，客觀上顯無法誘使投資大眾跟進買入，且未致奧斯特公司股票之價格，不能因供需競價而產生之情形存在。再參諸被告黃耀南所供：我在1月24 日賣出974 張，賣錯了賣太多，我怕林泰榮罵我怎麼一下子賣那麼多，所以隔天1月25日我就把它買回來600張，我只有買過這一次而已等情（見原審卷四第82頁反面），則倘黃耀南有以鑫亨公司帳戶低價出售方式，壓低奧斯特公司股價之炒作意圖，豈會於翌日反向操作以同一帳戶高價購入奧斯特公司股票，是黃耀南上開所述購入目的，並非無稽。

④公訴意旨復認被告黃耀南於102年2月5 日係以王淑娟之元大寶來證券帳號435356帳戶，以當日每股40.05至41.3元之價格共賣出100張，占當日成交量1.67%，其中09:26:l6:46以低於前盤成交價10檔之價格委託賣出6張（每股40元），並以鑫亨公司帳號30233 帳戶、興南公司富邦證券帳號24772帳戶，以當日每股39至39.9 元之價格共賣出1651張，占當日成交量27.53%，其中1148張以當日最低價每股39元賣出，占當日成交量19.14%，另其中⑴09:41:06:57至09:41:25:24以低於前盤成交價2至3檔之價格委託賣出6張（每股39.35至39.4元）；⑵09:47:40:04至09:48:02:4 以低於前盤成交價16檔之價格委託賣出5張（每股39元）；⑶09:52:38:35至09:53:17:7以低於前盤成交價2至6檔之價格委託賣出14張（每股39.2至39元）云云。然依我國股票市場乃係公開買賣市場，投資人在證券公司開戶，均可透過各該公司買賣已核准上市之股票，投資人所以買賣上市股票，在正常情形下，大抵皆透過傳播媒體報導及相關公開之投資訊息，經經濟分析、研究後，認獲利高或值得長期投資，可參與公司經營之股票則買，獲利低或不值得長期投資之股票則賣，若某股票獲利多且該公司持續穩定發展、前景看好、值得長期投資，則必吸引投資人競相買賣該公司股票，以圖獲得最大利益，甚至大量購入進而參與公司之經營。而依我國目前交易制度，以同時價格優先為原則，若欲大筆成交則需開盤交易前以漲停板價格掛進，始可優先成交，又為防止人為不當之炒作，乃有當日漲跌幅（7%）之限制，且每筆交易不得超過5 百張（50萬股），倘擬大量買進，唯有以漲停板之高價連續分筆買進，斯時必是價量俱揚，因而價量俱揚，並非必然炒作，認定是否炒作，尚須蒐集有關資料及配合各項有關行為，始足當之。再參諸證交所100年6月29日臺證交字第1000204329號函載：「證券經紀商之營業員申報買賣，得於當日漲停或跌停價格區間內接受委託人之限價委託（包含漲停價或跌停價），並不受當時價格或因可能影響價格而有所限制」等旨，是以，在每日漲跌幅範圍內，投資人本得自由以任何價格委託，縱以低於當時揭示成交價或接近跌停價委託，自難遽認有何不法意圖。查被告黃耀南固以興南公司帳戶以當日最低價每股39元賣出1148張，合併鑫亨公司帳戶賣出數量共1651張，惟黃耀南上開期間出售鑫亨公司、興南公司帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。又其中第⑴、⑵、⑶時段以上開帳戶賣出奧斯特公司股票數量，僅止於6 張、5張及14張，相較於當日該個股總成交量為 5995.206張，比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第195 頁反面），可見被告黃耀南每次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進賣出，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。且第⑴、⑶時段黃耀南均以前盤成交價5 檔內之價格委託賣出，是其既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示買單價格，分散方式下賣單，成交價均在最佳五檔範圍內，則被告黃耀南是否確有低價委賣情事，亦非無疑。至於被告黃耀南以王淑娟帳戶賣出奧斯特公司股票部分，復觀起訴書附表二所示被告黃耀南以王淑娟帳戶賣出奧斯特公司股票之記載，僅於102年2月5 日以該帳戶為賣出動作，其後並未見有以同一帳戶再度賣出奧斯特公司股票情形，自難認黃耀南已有以王淑娟帳戶「連續多日」以低價賣出奧斯特公司股票之操縱行為。

⑤公訴意旨另認被告黃耀南於102年2月19日使用鑫亨公司帳號30233帳戶、興南公司富邦證券帳號24772帳戶，以當日每股31.45至33.45元之價格共賣出3843張，占當日成交量30.85%，其中1888 張並以當日最低價每股31.45元賣出，占當日成交量15.15%，另其中① 09:16:57:21至09:18:01:94以低於前盤成交價3至35檔之價格委託賣出30張（每股33.05至31.45元）；②09:21:43:38至09:22:34:4以低於前盤成交價3至32檔之價格委託賣出35張（每股32.9至31.45元）；③09:24:57:62以低於前盤成交價28檔之價格委託賣出5張（每股31.45元）；④09:32:38:53至09: 32:44:15以低於前盤成交價3至23檔之價格委託賣出15張（每股32.45至31.45元）；⑤09:45:21:89至09:46:25:01以低於前盤成交價7 檔之價格委託賣出519張（每股31.45 元）；⑥09:48:17:56以低於前盤成交價5檔之價格委託賣出499張（每股31.45 元）；⑦10:06:17:02以低於前盤成交價14檔之價格委託賣出5張（每股31.45元）；⑧10:13:55:58至10:14:20: 94以低於前盤成交價9檔之價格委託賣出15張（每股31.45元）；⑨10:14:59:65至10:15:38:21 以低於前盤成交價3檔之價格委託賣出315張（每股31.45元）；⑩10:18:51:87以低於前盤成交價11檔之價格委託賣出5張（每股31.45元）；⑪10:19:18:23至10:20:23:72 以低於前盤成交價9檔之價格委託賣出20張（每股31.45元）；⑫10:33:43:68以低於前盤成交價8檔之價格委託賣出5 張（每股31.45元）；⑬11:19:03:32至11:20:0 1:39以低於前盤成交價7檔之價格委託賣出15張（每股31.45元）云云。惟查：被告黃耀南固以鑫亨公司、興南公司帳戶以當日最低價每股31.45元共賣出1888 張，惟黃耀南上開期間出售鑫亨公司、興南公司帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃被告林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。又其中第①、②、③、④、⑦、⑧、⑩、⑪、⑫、⑬時段以上開帳戶賣出奧斯特公司股票數量，僅止於30張、35張、5張、15張、5張、15張、5張、20張、5張及15張，相較於當日該個股總成交量為12455.699 張，比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第197 頁），可見黃耀南每次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進賣出，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。且第⑥、⑨時段黃耀南均以前盤成交價5 檔內之價格委託賣出，是其既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示買單價格，分散方式下賣單，成交價均在最佳五檔範圍內，尚難認黃耀南確有低價委賣情事。

⑥公訴意旨另認被告黃耀南於102年2月20日係以鑫亨公司帳號30233帳戶，以當日每股30.7至31.45元之價格共賣出525張，占當日成交量10.84%，其中213張並以當日最低價每股30.7 元賣出，占當日成交量4.39%，另其中⑴10:27:38:07以低於前盤成交價11檔之價格委託賣出3張（每股30.7元）；⑵10:34:00:99至10:34:05:61以低於前盤成交價4檔之價格委託賣出6張（每股30.7元）云云。然查：被告黃耀南固以鑫亨公司帳戶以當日最低價每股30.7元共賣出213張，惟我國股票之交易制度，採「價格、時間優先」之電腦撮合原則，即同一時間內，以申報買進價格最高者或或賣出價格最低者優先成交，同一價格申報者，以申報時間最早者優先成交，已如前述，黃耀南於前揭時段或有連續以低於前盤成交價或以最低價委託賣出奧斯特公司股票行為，然此可能係基於前述「價格、時間優先」原因，且被告黃耀南以當日最低價下單賣出奧斯特公司股票數量較鉅，以致其出售該股票成交量占該時段交易量之高額比例，自不能以此遽認其有故意壓低而炒作該股票價格之意圖。何況黃耀南上開期間出售鑫亨公司帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃被告林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。又其中第⑴、⑵時段以上開帳戶賣出奧斯特公司股票數量，僅止於3張及6張，相較於當日該個股總成交量為4841.284張，比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第197 頁），可見被告黃耀南每次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進賣出，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。且第⑵時段黃耀南係以前盤成交價5檔內之價格委託賣出，是其既依照最佳五 檔揭示制度下單，以前盤揭示買單價格，分散方式下賣單，成交價均在最佳五檔範圍內，尚難認黃耀南確有低價委賣情事。

⑦公訴意旨復認被告黃耀南於102年2月21日使用鑫亨公司帳號30233帳戶、興南公司富邦證券帳號24772帳戶合併被告謝宛珊以其帳戶，以當日每股28.6至29.5元之價格共賣出1246張，占當日成交量11.23%，其中⑴09:32:16:65至09:32:56:25以低於前盤成交價1至18 檔之價格委託賣出25張（每股29.45至28.6元）；⑵09:36:33:70至09:36:56:56以低於前盤成交價17 檔之價格委託賣出10張（每股28.6元）；⑶09:42:14:34至09:42:37:32以低於前盤成交價12檔之價格委託賣出10張（每股28.6元）；⑷09:47:08:13以低於前盤成交價13 檔之價格委託賣出5張（每股28.6元）；⑸10:06:57:55以低於前盤成交價12檔之價格委託賣出5張（每股28.6 元）云云。然查：被告黃耀南於上開期日以鑫亨公司帳戶、興南公司帳戶賣出奧斯特公司股票應各為725張、96 張，除其中第⑴時段內謝宛珊有以低於前盤成交價1 檔之價格委託賣出10張（每股29.45 元）外，其餘⑵至⑷時段皆僅由黃耀南以鑫亨公司帳戶、興南公司帳戶為奧斯特公司股票交易，而與被告謝宛珊之帳戶無涉，有投資人委託成交對應表、投資人或集團交易明細表附卷可考（見偵9 卷第117頁，原審卷六第197頁反面至第198頁、第340頁反面至345 頁反面），是公訴意旨就該日之交易，並未將被告黃耀南與被告謝宛珊出售奧斯特公司股票情形詳加區別，已欠妥適。且查：黃耀南固於該日以鑫亨公司、興南公司帳戶共賣出821 張，然黃耀南上開期間出售鑫亨公司、興南公司帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。又其中第⑴、⑵、⑶、⑷、⑸時段以上開帳戶賣出奧斯特公司股票數量，僅止於15張、10張、10張、5張及5張，相較於當日該個股總成交量為11090.248 張，比例甚微，此有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第198 頁），況且奧斯特公司當日收盤價為31.7元，相較前日收盤價30.7元，整體卻已上升1元，此有個股價量分析表附卷可參（見原審卷六第85頁），可見黃耀南以上開投入資金之金額及賣出股票之數量，客觀上顯無法誘使投資大眾跟進賣出，且未致奧斯特公司股票之價格，不能因供需競價而產生之情形存在。

⒍公訴意旨所指被告謝宛珊於附表二所示102年1月17日、2月19日、2月21日買賣奧斯特公司股票部分（其分析、判斷如附表四編號9、40、43，詳述如下）：

①公訴意旨固認被告謝宛珊於102年1月17日係以其華南永昌證券帳號15384帳戶，以當日每股28.05至30.1元之價格共買進250張，占當日成交量4%，其中13:01:59:92以高於前盤成交價4檔之價格委託買進100張（每股30元）云云。惟查：被告謝宛珊以其帳戶買進奧斯特公司股票數量，約僅占當日總成交量4%，其固以高於前盤成交價格買入，然奧斯特公司當日收盤價為30.1元，相較前日收盤價30.15 元，整體卻已下跌0.05元，此有個股價量分析表附卷可參（見原審卷六第85頁），可見謝宛珊以上開投入資金之金額及買進股票之數量，客觀上能否誘使投資大眾跟進買入，因此影響奧斯特公司股票在自由市場之交易價格？客觀上是否有致奧斯特公司股票之價格不能因供需競價而產生之情形存在，已非無疑。又其於前揭時段係以前盤成交價5 檔內之價格委託買進，是其既依照最佳五檔揭示制度下單，看到前盤揭示賣單價格，以分散方式下買單，成交價都在最佳五檔範圍內，尚難認謝宛珊確有高價委買情事。況且所謂高價與低價為相對性之概念，需有客觀之比較始能知其高低，且股票市場為自由競價市場，漲跌以供需為準，何者願買何者願賣，繫於個人之判斷，投資股票冀望獲利，因而低買高賣固為股市鐵則，但對股價走向之判斷，往往因人而異，又因各種因素之相互作用（市場上所謂消息面、基本面之參考，及投資人之心態偏好），反而常有顯現所謂追高殺低之情形，因此投資人判斷某一股票後市看好，而有追高之意願，或看壞後市，而低價賣出之情形，亦不足為奇。依被告謝宛珊所供：因為剛好有一筆200 萬元的保險理賠，營業員也回覆我關於華南永昌的部分有融資額度，希望透過買進奧斯特公司股票可以單純投資獲利，所以我就買了250張奧斯特公司股票等情（見原審卷四第27頁反面至第28頁），再觀諸謝宛珊於上開時段前（即13:01:32:13）曾以28.7元委買100張，卻未能成交，嗣於上開時段，始調高委買價格30元，委買100張，又其前一盤揭示情形為：「13:01:45:78委賣最低價（賣5）29.9元有7張、委賣次低價（賣4）29.95元有12張、委賣價（賣3）30元有62張、委賣次高價（賣2）30.05元有1張、委賣最高價（賣1）30.1 元有41張」等情，有投資人委託成交對應表、特定證券揭示價量查詢表附卷可稽（見偵9卷第117頁，原審卷六第240 頁、原審卷七第130 頁），顯見謝宛珊先以低於前一盤成交價委買奧斯特公司股票，但因未能成交，以致被告謝宛珊需調高委買價格，其於上開時段選擇依前一盤揭示最大數量之委賣價格30 元，進行委買100張之行為，乃屬合理正常，且謝宛珊所委買100張分別係在13:02:05:79、13:02:45:80、13:03:05:81前後經過三次撮合始完全成交，有投資人委託成交對應表在卷可參（見偵9卷第117頁，原審卷六第240 頁反面），是其以反覆方式委買奧斯特公司股票，縱使提高委買價格，仍不易成交，謝宛珊係以不同之價格委買奧斯特公司股票，並非直接及連續以高於前一盤成交價或最高價或漲停價委託買入，謝宛珊前開買進奧斯特公司股票之方式，乃一般慣常股票買賣模式，此於股票集中交易市場並非罕見。準此，謝宛珊該日交易既無異常之處，其基於經濟性因素之判斷，而認有利可圖，亦難謂有何炒作股價之意圖。

②公訴意旨又認被告謝宛珊於102年2月19日使用其華南永昌證券帳號15384帳戶，以當日每股33至31.45元之價格共賣出380張，其中215 張以當日最低價31.45元賣出，並以元大寶來證券帳號00000000買進10張云云。惟查：謝宛珊該日帳戶買賣股票並未列入櫃買中心股票交易分析意見書之不法炒作查核範圍內，被告謝宛珊固以華南永昌帳戶以當日最低價每股31.45元共賣出215張，然其於當日以華南永昌證券帳號出售奧斯特公司股票部分，均以前盤成交價5 檔內之價格委託賣出，有投資人委託成交對應表在卷可參（見偵9卷第117頁，原審卷六第299頁反面至331頁），是其既依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示買單價格，分散方式下賣單，成交價均在最佳五檔範圍內，尚難認謝宛珊確有低價委賣情事。何況被告謝宛珊所供：華南永昌的部分是林泰榮叫我賣出的，因為我當時的身體狀況不好，我們夫妻倆想換個環境買新房子，所以我們有購屋款的資金需求，另外在農曆年前林泰榮也有告訴我，他的公司也有資金上的需要，3月確定要用錢等語（見原審卷四第28 頁反面），及證人即共同被告林泰榮於原審審理所證：我只告訴謝宛珊我需要用錢等語（見原審卷四第105 頁），可知謝宛珊就華南永昌帳戶上開交易，於102年2月間顯係基於被告林泰榮急需鉅額資金之調度要求，始依指示售出奧斯特公司股票，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價之意圖。至謝宛珊當日以元大寶來證券帳號買進奧斯特公司股票部分，因購入奧斯特公司股票數量，僅止於10張，相較於當日該個股總成交量為12455.699張，比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第197 頁），可見被告謝宛珊該次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進買入，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。況依被告謝宛珊到庭供稱：元大帳戶是我自己的私房錢帳戶，當時我是自己覺得這個價格便宜，所以買進放著等語（見原審卷四第28頁反面），是謝宛珊該日買入既無異常之處，其基於經濟性因素之判斷，而認有利可圖，亦難謂有何炒作股價之意圖。

③公訴意旨另認被告謝宛珊於102年2月21日使用其華南永昌證券帳號15384 帳戶賣出425張，其中09:32:29:55以低於前盤成交價1檔之價格委託賣出10張（每股29.45元）云云。然查：因該時段售出奧斯特公司股票數量，僅止於10 張，相較於當日該個股總成交量為11090.248張，比例甚微，有投資人或集團交易明細表附卷可考（見原審卷六第198 頁），可見謝宛珊該次交易數量甚微，客觀上應無可能誘使投資大眾跟進賣出，自難影響奧斯特公司股票當日在自由市場之交易價格。再觀諸謝宛珊於上開時段以29.45元委賣10 張之前一盤揭示情形為：「09:32:13:10委買最高價（買5）29.45元有5張、委買次高價（買4）29.4元有1張、委買價（買3）29.35元有3張、委買次低價（買2）29.3元有3張、委買最低價（買1）29.2元有11 張」等情，有特定證券揭示價量查詢表附卷可稽（見偵9卷第117頁，原審卷七第168 頁），顯見謝宛珊於上開時段選擇依前一盤揭示五檔範圍內之委賣價格29.45元，進行委賣10 張之行為，乃屬合理正常。又謝宛珊上開期間出售華南永昌帳戶內奧斯特公司股票之原因，乃林泰榮斯時有鉅額資金之需求使然，遂依其指示出售，已如前述，難謂有何連續壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖可言。

⒎公訴意旨復認被告沈慶德、黃耀南、謝宛珊與其他被告梁伯榮、林泰榮、許世弘、曾永信、陳榮昌有共同意圖抬高或壓低集中交易市場奧斯特公司股價，連續以高價買入或以低價賣出之操縱行為等節，並舉沈慶德於偵查中之供述、梁伯榮於調查局詢問時之供述，及扣案之出資購買奧斯特公司合作意向書、林泰榮手機內手寫資料、投資筆記本、林泰榮與黃耀南間通訊監察譯文等證據。惟被告梁伯榮、許世弘、曾永信、陳榮昌均否認對於公訴意旨所指沈慶德、黃耀南、謝宛珊為附表二所示買賣奧斯特公司股票情形知情，且被告林泰榮亦供述除謝宛珊使用華南永昌帳戶及黃耀南使用鑫亨公司、興南公司帳戶部分外，對附表二其餘帳戶交易狀況並不清楚（見原審卷五第18頁，本院卷四第31頁至第33頁）。經查：

①被告沈慶德於偵查中先證稱：約101年7、8 月，有一次是林泰榮、梁伯榮、黃耀南在偉僑公司我的辦公室內，還有沒有其他人我不記得。主要是林泰榮、梁伯榮跟黃耀南在講要買張知仁股權。我聽到張知仁奧斯特公司股權要買賣，買賣張知仁奧斯特公司股票是不是集資，集資的方法，許世弘當時也在，是新世紀光電總經理，陳榮昌在不在我沒有印象，曾永信應該在，他是偉僑公司的副董事長，林泰榮當時說在場的人一起集資跟張知仁買持有奧斯特公司的股權，要怎麼集資買我不知道等語（見偵2卷第22頁），後改稱：101年8、9月間，在偉僑公司的辦公室內看到，當時大家一起開會討論，有把這份股權買賣契約書、合作意向書拿出來大家一起看，我坐在我椅子上聽他們討論，主要是林泰榮、許世弘、梁伯榮主導。講錢要怎麼籌，誰去還款，出資多寡，至於股票上漲程度沒有確切數字。印象有聽到期望值是股價35塊，也有人說應該有個3、40 塊，當時討論時股價接近10塊錢，不知道他們的手法為何等語（見偵2 卷第29頁），另又稱：我聽到要集資買張知仁股票，不清楚誰出多少錢，林泰榮跟許世弘、梁伯榮、曾永信出錢，就他們這幾位一起集資買股票，有沒有其他人我不知道等語（見偵2卷第30 頁），可見沈慶德對本案共同被告事前在偉僑公司聚會一事，關於聚會時間、參與人員等關鍵情節，前後證述並非一致，更於原審審理時證稱：應該是我在101年7、8、9月間就有分別見過這些人，林泰榮之前有問過我，我聽到是不是有要買奧斯特公司股票這檔子事情，至於有沒有確切的在同一個時間、同一個場所，我真的無法確定是不是有哪些人在場，而是把我曾經見到的人述說出來，我沒辦法確定有那麼多人在同一個時間、同一個地點是不是有討論這檔子事情，我當時回答檢察官說主要是林泰榮、許世弘、梁伯榮主導，是因為林泰榮之前找到我的時候，有跟我提到想要借助我的專長，我想是不是有引進新的產業各方面，加上他們各有專精的背景，我認為這個公司的轉型就是他們在主導，我印象是聽到林泰榮問一下在場的人，如果要買張知仁的股票的話，是不是大家怎麼出資、怎麼籌，我不知道101 年間出資向張知仁購買奧斯特公司股票者為何人，所謂的「期望值」是我自己對自己的期望，而不是聽到別人用「期望值」去描寫股價合理應該要到多少錢，在我擔任董事長期間，林泰榮沒有指示我奧斯特公司股票應該要達到何價格等語（見原審卷四第39頁反面至第40頁反面），是沈慶德對於其餘共同被告間聚會一事，其到庭既已無法確認有無此事，復就聚會主導者及期望值之描述，亦表明係依自己推測及認知而來，則其於偵查時所證林泰榮等人在偉僑公司聚會共同討論集資購股乙事，自難令本院遽信。

②被告梁伯榮之調查局詢問筆錄固記載：「我願意坦承我實際上在101年8月以後股價拉高的相關情事，其實我在101年8月的時候就已經與林泰榮接觸，當時我的前妹婿張知仁來找我，表示奧斯特公司經營不佳，希望我能夠回去奧斯特接手經營，因為我對奧斯特公司有特殊情感，所以我就向林泰榮表示希望一起入主奧斯特公司，只是當時的股價很差，張知仁表示要更高的價格賣出他的股份，所以我就跟林泰榮協議，林泰榮底下的元鴻公司是一個不錯的投資標的，透過奧斯特公司同意投資此元鴻公司的議題，我判斷可以有機會將奧斯特公司的股價提高，而林泰榮的好處就是以奧斯特公司辦理私募1 萬股的股票，由林泰榮來承接，至於張知仁的部分則是我跟他約定在股價約拉到12元左右的時候，張知仁必須要出售他的持股，由市場不特定人承接，其中還有不足的差價就是由我指示梁周秀子匯還給張知仁」、「（問：明明一個簡單的投資案，何以在市場的股價會反映從 9元到30餘元，顯然其中有人假借投資案的題材從事操作之情事，對此你做何解釋？）我不否認當中有人為操作的成分，但是我並不知道是誰」、「（問：前開炒作情事是否係林泰榮所為？）我不確定，因為我與林泰榮當初的協議，林泰榮提供的投資案確實會使奧斯特公司的股價上漲，但是我不知道為何會有這麼大的漲幅」等語（見102年度偵字第18324號卷一第168 頁正、反面）。惟經原審當庭勘驗被告梁伯榮調查局詢問錄音光碟，勘驗結果顯示：梁伯榮於調查局詢問時，實際僅就其引介林泰榮向張知仁購股取得公司經營權後，並轉投資綠能事業，投資市場因而看好一事，略為陳述，其雖不否認奧斯特公司股價有上漲現象，但未指出係由何人炒作股價，亦未坦承其與林泰榮間確有藉此題材炒股之協議，此有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷二第 344、346、348頁反面至第349頁、第350頁反面至第351 頁），是梁伯榮調查局詢問筆錄有關自白拉高股價協議部分之記載，與上開勘驗結果不符，難認其於調查局詢問時為上開自白。

③扣案之「出資購買奧斯特公司合作意向書」係由林泰榮單方製作後自行作廢，其又從未提出於黃耀南以外之其餘共同被告進行討論，尚難憑上開合作意向書，推認林泰榮、梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、黃耀南已達成合資購股之共識，遑論另有共同炒作股價之計畫（詳如本判決理由欄八之㈡所述）。至扣案之被告林泰榮手機內手寫資料，固為林泰榮親自書寫並拍照留存於其手機內（見偵9卷第62 頁正、反面），惟證人即共同被告許世弘於原審審理時證稱：這是我傳給林泰榮的，他在我的辦公室說他手機沒有電，麻煩我把他的筆記拍下傳給他，他想自己作紀錄，這是林泰榮寫的，我不知道它的意思，我沒有看到林泰榮寫的過程，也不知道他在何情形下寫這張紙等語（見原審卷四第25頁反面至第26頁），復依被告林泰榮所供此部分資料僅係其紀錄個人投資獲利之預估情形，而非上開被告間有何共同炒作奧斯特公司股價之協議（見原審卷四第105 頁反面至第106頁反面），且其餘扣案之林泰榮投資筆記本（見偵6卷第46至62 頁），亦為林泰榮個人投資計畫估算獲利之註記，均與共同被告間如何抬高或壓低奧斯特公司股價無涉。至卷附林泰榮與黃耀南間通訊監察譯文內容（見偵9卷第186至187 頁），固提及香港兆富證券人員向被告黃耀南詢問若出售奧斯特公司股權之開價價碼，及林泰榮與黃耀南間討論發行可轉換公司債之可行性，惟依被告黃耀南於調查局詢問時所供：有一位楊小姐代表香港的買家要來臺灣購買上市櫃公司，所以我就開出6.5 億元的天價出售，之後楊小姐就沒有再跟我聯絡了，我是在敷衍楊小姐，要讓她知難而退，並無拉抬股價後售出之意，且據我所知奧斯特公司發行可轉換公司目前還在準備資料中等語明確（見偵2 卷第43頁及其反面），又遍查卷內相關譯文，未見被告林泰榮、黃耀南有何進一步與對方繼續協商高價出售奧斯特公司股權之情事，亦難憑上開譯文，遽認林泰榮與其他共同被告有何共同炒作股價之意圖。

④綜上，檢察官所舉上開證據，不足以證明被告梁伯榮、林泰榮、許世弘、曾永信、陳榮昌、沈慶德、黃耀南、謝宛珊間有共同抬高或壓低奧斯特公司股價之犯意聯絡，亦難認被告梁伯榮、許世弘、曾永信、陳榮昌確有參與附表二所示買賣奧斯特公司股票。

⒏公訴意旨又認被告等於收購張知仁股權之際，即有共同連續炒作奧斯特公司股價犯行之計畫乙節，並以共同被告黃耀南、沈慶德於偵查中部分供述、證人邱明發於偵查中之證述，及扣案之出資購買奧斯特公司合作意向書，為主要依據。惟查：證人即共同被告黃耀南於原審審理時具結證稱：「（問：你在偵訊時證稱林泰榮、陳榮昌等人買一間上櫃公司的目的就是為了能從股票市場獲利等語，所謂從股票市場獲利意義為何？）買一個上櫃公司的股票當然要能從股票市場獲利，我想經營每個上市櫃公司的老闆想法應該都一樣，如果把公司經營好，股價上去的話，當然就可以獲利，否則何必上市櫃」等語（見原審卷四第74頁），可知證人黃耀南於偵查時所為此部分證言，僅係基於一般經營公司良窳與投資市場反映獲利關聯性認知而來，並未提及如何在集中交易市場抬高或壓低奧斯特公司股票價格，甚至約定由何人帳戶下單、提供資金，如何決定每次交易價格、數量等具體內容，難謂被告林泰榮等人向張知仁購股前，已有共同連續炒作奧斯特公司股票之協議。又證人邱明發於調查局詢問、偵查時雖證稱：因為當時12月間電視投顧老師王瞳積極推薦奧斯特公司股票，黃耀南曾於12月間向我告知將有投顧老師王瞳來電詢問我有關公司轉投資事業之太陽能電廠及生醫產業的概況，後來投顧老師王瞳的研究員即來電詢問我前述事項，但我僅回答表示未來轉投資公司之營運效益尚無法評估，加上我有列席董監事會議知悉奧斯特公司若轉投資元鴻公司及明晶公司將無法在短期內獲利，所以我認為投顧老師王瞳會積極推薦奧斯特公司股票的原因，是要配合奧斯特公司董監事進行炒作股價等語（見偵3卷第28頁反面、第35 頁），顯見邱明發所言僅足印證被告黃耀南有告知投顧老師王瞳將來電詢問公司概況及其於職務上知悉奧斯特公司轉投資短期內無法獲利事實，然對於被告等間有無連續炒作奧斯特公司股價約定，非但未親自見聞，更憑投顧老師王瞳片面推薦奧斯特公司股票情形，自行揣測被告等有進行炒作股價之舉，何況被告黃耀南於偵查時供述完全不認識王瞳（見102年度偵字第18324號卷四第73頁），且王瞳不僅於調查局詢問及檢察官訊問時始終證述其不認識本案被告黃耀南【見102年度偵字第20177號卷（下稱偵7卷）第4頁反面、第12頁至第13頁】，再於本院審理時明確證稱其國中同學名為「黃耀南」者，並非在庭被告黃耀南，其不認識在庭被告黃耀南等情（見本院卷四第198 頁反面），是證人邱明發此一證述，乃個人臆測之詞，無足採信。至共同被告沈慶德於偵查中所為關於101年7、8 月間被告林泰榮、梁伯榮、黃耀南、許世弘、曾永信等人在偉僑公司之辦公室共同討論集資向張知仁購買奧斯特公司股權一事，其就該次聚會時間、地點及參與者，於歷次偵查及本院審理中陳述均反覆不一，俱如前述，是其此部分證言，已難遽信。又扣案之出資購買奧斯特公司合作意向書，既無被告林泰榮、梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、黃耀南等人簽名確認於上，前開被告亦均否認有依內容而為執行，難謂彼此間已有共同購股之協議，遑論後續炒作之犯意聯絡。況細譯該合作意向書內容（見偵9 卷第32頁），僅記載被告間互相出資購股比例、股票保管、投資利益分配與結帳日期等事宜，未見有何在集中交易市場連續抬高或壓低奧斯特公司股票價格之約定，甚至透過何人帳戶下單、提供資金，如何決定每次交易價格、數量等具體細節，性質上僅止於共同出資購股之內部協議，而未涉及連續炒作股價之共同謀議。從而，檢察官所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨所指被告等於購入張知仁股票之際，已有共同連續炒作奧斯特公司股票之犯意聯絡等情。

⒐綜上，公訴意旨所指被告等利用附表一所示帳戶連續以高價買入或以低價賣出奧斯特公司股票，有附表二所示影響收盤價格之情事等節，惟附表二異常下單時間所為奧斯特公司股票交易，部分屬盤後定價交易，自無影響盤前交易股價之可能，且均欠缺操縱股價之意圖，並未違反證券交易法第155條第1項第4 款規定（參照附表四之分析、判斷），何況亦無證據證明被告梁伯榮、許世弘、曾永信、陳榮昌確有參與附表二所示買賣奧斯特公司股票，已如前述，自不能認被告梁伯榮、林泰榮、許世弘、曾永信、陳榮昌、沈慶德、黃耀南、謝宛珊違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定，而論以連續炒作罪。

㈢公訴意旨所指被告林泰榮、黃耀南、梁伯榮、沈慶德共同違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款規定，涉犯其他影響證券價格之操縱罪嫌部分：

⒈證券交易法第155條第1項第7 款所規範非法操縱行為之概括類型，其所禁止直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言，其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為有效規範市場秩序，使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾權益，所作對特定人經濟權之限制。本罪之構成，需有以人為方式影響證券市場價格之意圖，結合其誘使或誤導他人為交易之積極行為，致生集中交易巿場某種有價證券之市場價格以異於正常供需方式而為變動之結果，其間並具有因果關聯，始足當之。

⒉公訴意旨認被告黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德以提供奧斯特公司將增資、營運狀況變好等消息方式，傳遞予附表三所示之受影響者，使其起意於分析期間使用附表三所示證券帳戶買賣奧斯特公司股票之行為，共同違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款規定等節。惟查：

①奧斯特公司確於101年11月16 日、101年12月5日前後完成二次增資發行新股，各增資60,000,000元，並由興南公司、南弘公司、興恆公司分別應募在案，有奧斯特公司私募有價證券申報作業書在卷可稽（見偵6 卷第6至9頁），是關於奧斯特公司將增資之訊息，即無何不實之處。再者，奧斯特公司於101年度稅後淨利為685,000元，於102年度稅後淨利已提升為41,587,000 元，有奧斯特公司102及101年度個體財務報表暨會計師查核報告可參（見原審卷九第343 頁），足見奧斯特公司營運狀況確有轉好情形，難謂此一訊息亦有不實。縱使被告黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德等人曾表示奧斯特將增資、營運狀況變好等詞語，如無進一步具體內容，至多為一般樂觀性概略陳述，本質上並非重要性之資訊，蓋有價證券之市場價格，並不因模糊不清之樂觀誇飾陳述而上漲，此等資訊不夠具體特定，無法影響一般理性投資人投資判斷形成過程，尚難認已足誘使或誤導他人為交易之積極行為，而違反證券交易法第155 條第2項、第1項第7款規定。

②茲再勾稽附表三所示受影響者之證述如下：

⑴證人王淑娟於調查局詢問及偵查時證稱：黃耀南於101 年間向我介紹奧斯特公司營運不錯，可以投資，剛開始都是黃耀南借用我元大寶來帳戶投資奧斯特公司股票，後來我認為投資奧斯特公司股票會有利潤，所以自行以我自己使用的華南永昌帳戶買賣奧斯特公司股票，華南永昌帳戶的資金是我自己的，該帳戶都是以我自己的意思買賣股票等語（見偵2 卷第76、80頁）。

⑵證人廖文裕於偵查時證稱：我以我太太逄秀敏、女兒廖思涵元富證券板橋分公司帳戶買入奧斯特公司股票，當時覺得它的股價比它的淨值低，想說可以買一點投資，林泰榮、陳榮昌、黃耀南等人沒有告訴我奧斯特公司股價會漲的話，因為當時市場上有傳言公司有轉機的題材，消息是媒體還有大家聊天，就是廠商來喝咖啡聊的等語（見偵5卷第6至7頁反面）。

⑶證人洪明賢於調查局詢問時證稱：我會投資奧斯特公司的股票，主要還是基於我投資股票多年的心得及技術分析而來，另外，我記得當時曾在第四臺頻道看到股票分析師在介紹奧斯特公司股票，所以我就開始研究並進場交易奧斯特公司股票，至於林泰榮及陳榮昌皆從未向我提及任何有關奧斯特公司股票的相關訊息，所以我沒有受他們影響而進場交易奧斯特公司股票，我純粹是因為藉由技術分析認為奧斯特公司的股價應該還會再持續上漲，才進場買入奧斯特公司股票等語（見偵4卷第110頁及其反面、第111頁反面）。

⑷證人梁周秀子於調查局詢問及偵查時證稱：我買賣股票完全不會和我兒子梁伯榮討論，我兒子不會跟我講任何股票相關的話題，我兒子並沒有跟我講過任何奧斯特公司的事，也沒有把奧斯特公司股票情況跟我說，他不會過問我買賣什麼股票，他也不曉得我在作什麼股票，但我在買了奧斯特股票後，曾經有一次問他你們公司股票最近不錯，為什麼會這樣子，他就回我不要問他，這個跟他沒有關係，他也不能買公司的股票，但他後來有問我有沒有買，我沒回答，他就說如果你有買，至少要放半年以後再賣，我也沒有特別等半年以後，元富帳戶都是我在買賣股票使用，梁伯榮沒有要我幫忙買過任何股票，也沒有叫我買奧斯特公司股票，我在買時，他不知道等語（見偵2卷第188頁及其反面、第189、193至194頁）。

⑸證人邱明發於偵查時證稱：因為公司私募定價在12塊，總經理梁伯榮說非常看好公司發展，他們願意以12塊認購公司股票，與公司市價有段差距，我們認為公司會轉型，而且總經理有引進新的事業，梁伯榮僅跟我們說公司會轉型，我是私募公告之後才買的，我並非因梁伯榮建議而出售奧斯特公司股票，因為在12月公司通過轉投資明晶公司，我認為公司還要持續一段時間才會賺錢，我那時候收到明晶公司財務報表發現該公司是虧損的，我當時是將奧斯特公司股票全部出售，邱煥仁有問我，我跟他說可以長期投資，因為後來我跟親戚都有看到投顧老師王瞳在電視中積極推薦，所以後來又買進等語（見偵3卷第34至38頁）。

⑹證人邱煥仁於調查局詢問及偵查時證稱：我在100 年間就在證券公司提供的交易軟體中，以選股功能研究奧斯特公司的股價線型圖及公司基本資料，我在 100年間就曾注意並持有過奧斯特公司股票，我胞弟邱明發後來才進入奧斯特公司任職，我基於對邱明發工作態度及能力之信任，及於101年10 月起看到公告訊息，得知奧斯特公司要實施庫藏股或向特定人進行私募，我才加碼買進奧斯特公司股票，我印象中當時電視上的投顧老師有提到奧斯特公司股票，有說公司可能會轉型投資綠能跟生技，所以我才會買進奧斯特公司股票，邱明發對奧斯特公司之經營狀況從不會在家中提起，邱明發都是要我們自己看奧斯特公司之公告資料，我有問邱明發，但他跟我說還是要自行判斷，我不認識張知仁、梁伯榮、沈慶德、黃耀南、廖文裕等語（見偵3卷第46頁至第47頁、第61頁）。

⑺證人王佑生於調查局詢問及偵查時證稱：我在解任奧斯特公司監察人後，才買賣奧斯特公司股票，之後因為我岳母翁林美聯及我太太黃翠婷的姊夫黃敦博經由投顧公司及券商的市場消息，當時大華投顧公司王瞳老師在101年11、12月間至102年1 月間大肆在有線電視股票投顧節目中宣傳奧斯特將成為臺灣之光，未來會開發生產閃爍晶體醫療用品，股價有很大的成長空間，再加上我岳母在凱基證券商那邊聽到很多推薦買進奧斯特公司股票的消息，極力推薦奧斯特公司有轉機、股票會上漲，於是我才在101 年11月間，開始以我個人及我太太的帳戶買入奧斯特公司股票，我在看到王瞳大力推薦奧斯特公司股票時，曾向邱明發打聽奧斯特公司是否真的會開發生產閃爍晶體醫療產品，但邱明發跟我說他並不知道公司新的經營團隊到底在做什麼事情，他也無法確認王瞳講奧斯特公司有轉機的事，所以要我自行判斷，純粹是我參考投顧老師的建議，再自己分析價量關係而買賣，我當時的想法是在奧斯特公司那麼久也沒賺到錢，這次奧斯特公司有轉機也想參與，因為我原本推論將我代持張知仁的奧斯特公司股票賣出後股價會下跌，但卻沒有，所以我想可能有潛在利多消息，且奧斯特公司股價有上漲，所以我才又買進奧斯特公司股票，我當時與梁伯榮沒有聯絡，以前就沒有特別聯絡等語（見偵3卷第2頁反面、第4頁反面至5頁、第13至15頁）。

⑻證人黃敦博於調查局詢問時證稱：我觀察奧斯特公司股票已經有一段日子了，因當日出現鉅額成交量，但股價不漲並下跌，我才會賣出，之後另日因開盤跌停後，有買盤陸續進場，感覺買氣很旺，判斷有上漲驅勢，所以才又買進，我是視技術線型、成交量買賣奧斯特公司股票，沒有什麼消息來源，我是以技術分析判斷奧斯特公司股票後勢看漲的趨勢，印象中未有與他人討論等語（見偵3卷第86頁反面至第87頁反面）。

⑼證人翁林美聯於調查局詢問時證稱：我是在電視上從股票分析師王瞳那裡得到的訊息，王瞳分析奧斯特公司的業績良好，我認為有獲利的空間，因而下單買賣奧斯特公司的股票，我購買奧斯特公司的股票與我女婿王佑生曾擔任奧斯特公司監察人一事無關，有關奧斯特公司的消息完全都是電視上的股票分析師王瞳那得來的，我也沒有將消息傳遞予他人，我真的是透過分析師王瞳的訊息才購買，而我也會藉由到臺大醫院看病的空檔到位於臺北市襄陽路上的富邦金控看盤，那時就有很多人在討論奧斯特公司股票，我因而認為有利可圖才下單購單等語（見偵3 卷第96頁及其反面）。

⑽證人陳冠志於原審審理時證稱：我買賣奧斯特公司股票是自己決定的，沈慶德可能久久會回來我們集團一次，剛好我下來的時候就遇到了，我說「沈哥你怎麼去當奧斯特公司的董事長」，他就開始講說反正就是投資，有新的投資人、新的技術會進去，沒有詳細說明新的技術、新的團隊為何，只是沈慶德表達他對公司的信心，沈慶德當時並無希望我多買該公司股票，我就說這應該可以投資，後來開玩笑說「沈哥，我要買」，他說你自己看著辦，輸贏自負，他沒有跟我說要買要快，也沒有跟我說要買在幾塊錢、買多少張，我自己決定買賣奧斯特公司股票時點、價格、張數之後，就沒有告訴沈慶德這些事情，我進出奧斯特公司股票這段時間，沒有徵詢過沈慶德意見，我也沒有任何來自公司方面的訊息等語（見原審卷三第144至148頁）。依上開證人之證述，陳冠志、梁周秀子、邱明發、邱煥仁、王佑生、黃敦博、翁林美聯等人利用自己或他人帳戶買賣奧斯特公司股票決定，均與被告沈慶德、梁伯榮完全無關，且廖文裕、洪明賢等人買賣奧斯特公司股票訊息皆非來自被告林泰榮，其股票賣賣亦與林泰榮無涉，另王淑娟於華南永昌帳戶所為奧斯特公司股票買賣，乃自行決定跟進，並非依照被告黃耀南指示所為。準此，附表三受影響者買賣奧斯特公司股票決定，既與被告黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德等人並無任何關連，尚難認附表三所示受影響者於分析期間使用證券帳戶買賣奧斯特公司股票之行為，係基於黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德提供奧斯特公司將增資、營運狀況變好等消息。

⒊綜上，關於奧斯特公司將增資、營運狀況變好等訊息，並無不實之處，且附表三受影響者買賣奧斯特公司股票決定，與被告黃耀南、林泰榮、梁伯榮、沈慶德等人並無任何關連，即無公訴意旨所指其等以提供上開消息方式，傳遞予附表三所示之受影響者買賣奧斯特公司股票之行為，自不能認被告梁伯榮、林泰榮、沈慶德、黃耀南違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款規定，而論以其他影響證券價格之操縱罪。

七、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告林泰榮與張知仁簽訂股權買賣契約，取得奧斯特公司 1萬張股票及經營權，未依法向主管機關申報收購奧斯特公司股權，刻意隱匿收購該公司股權：

⒈按任何人單獨或與他人共同取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之10之股份者，應於取得後10日內，向主管機關申報其取得股份之目的、資金來源及主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，並隨時補正之，證券交易法第43條之1第1項定有明文。又違反證券交易法第43條之1第1項，處新臺幣24 萬元以上240萬元以下罰鍰，同法第178條第1項第2 款亦有明文。經查，被告林泰榮向張知仁所購入奧斯特公司之股份為1000萬股，而奧斯特公司已發行股份總額為5996萬2105股，故林泰榮所取得之奧斯特公司股份達該公司已發行股份總額16.6772%，已超過10% 等情，有股權買賣契約書、奧斯特股公司股票交易分析意見書在卷可稽（見103年度偵字第966號卷一第31頁、第78頁）。據此，被告林泰榮收購奧斯特公司股份之行為，構成證券交易法第43條之1第1項、第178條第1項第2款之行政責任，應屬無疑。

⒉依林泰榮與張知仁所簽訂股權買賣契約書約定：「為使公司股價反應公司實質價值，乙方承諾於本契約簽訂後，不對外透露本契約及合作相關內容」，參以林榮泰於103年2月12日偵查中自承：我承認的確有違反公開收購辦法，現在可以控制的股份大概還有20%，約1萬張以上，不到1萬2千張，是放在控股公司名下（見103年度偵字第966號卷一第283 頁）。據此，被告林泰榮取得奧斯特公司經營權及大量股權，若確實可使奧斯特公司煥然一新，以助該公司正面發展，理應收購後公告周知，使市場知悉，然林泰榮明知法令須申報收購，卻選擇以契約限制之方式，要求張知仁予以保密，不予揭露，顯與常情不符，益徵林泰榮收購股權之目的，在於避免市場知悉其已取得奧斯特公司大量股權，以免打草驚蛇，不利日後炒作股票行為無疑。

⒊被告等以契約限制張知仁出售持股價格，以利鎖單並避免對林泰榮取得奧斯特公司股票之際，張知仁仍為奧斯特公司之大股東，若林泰榮拉抬奧斯特公司股價之際，張知仁順勢出售股票（倒貨），則林泰榮將無法順利拉抬奧斯特公司股價，並蒙受重大損失。且股權收購價之基準日為101年8月1日，當日奧斯特公司股價之收盤價為6.36 元；契約訂定日為101年8月13日，當日股價亦僅為6.61元，且奧斯特公司之歷史交易資料可知，奧斯特公司在簽約日前，僅在97年8 月間，股價始達20元。然林泰榮居然可以預先設定此一高價，顯見林泰榮早已預見奧斯特公司股票可達到該價格，而奧斯特公司股價確實於 102年1月2日首次超越20元，到達20.6元，並於102年2月1日上漲至42.25元，亦徵被告林泰榮已預見奧斯特公司股價之飆漲。

⒋被告梁伯榮、許世弘、林泰榮等人與張知仁磋商契約內容，林泰榮代表簽約，黃耀南為計畫聯絡人：依證人張知仁於102年8月20日調查局詢問時之證述（見102年度偵字第21635號卷第4 頁），及其於102年8月20日偵查時所證（見102年度偵字第21635號卷第12頁至第19頁），並參諸被告梁伯榮、黃耀南、林泰榮及博輝資本股份有公司，確實共同給付1億5千萬元予張知仁、梁美榮（張知仁前妻）、梁曉榮（張知仁前妻梁美榮之妹）等人，有鑫亨公司匯款明細資料在卷可稽（見103年度偵字第966號卷一第65頁至67頁參照），足徵被告梁伯榮、黃耀南、林泰榮等人確實有合資購入奧斯特公司股份，而被告梁伯榮負責與張知仁談好購買奧斯特公司數量為1 萬張，價格為15元；被告林泰榮代表自己及被告梁伯榮、被告許世弘與證人張知仁簽約；被告黃耀南負責契約後續之執行，即股權移轉及後續出售事宜。

㈡被告等已依「出資購買奧斯特公司合作意向書」內容執行：

⒈合作意向書約定：「三、股票保管：合作方所有人均同意將上述股票除保留一定股數以符合法令規定董監持股外，其餘全數交由黃耀南統一於市場處分以獲取最大利益。黃耀南僅為保管人非所有權人，並應盡善良管理人義務，以為全體合作方謀取最大利益為前提」、「四、利益分配與結帳日期：除因營業項目不能如期導入、營收無法產生、導致處分股票無法如期產生獲利外，原則上獲利結帳日期為101年12月31日與102年6月30 日。」，由該條款可知，被告林泰榮等人已計畫入主奧斯特公司後，將導入營業項目，即本案之收購元鴻公司股權及入主明晶公司，並預計導入前開事業後，奧斯特公司股票可以上漲，於上漲後隨即處分股票。據此，被告林泰榮等人購入奧斯特公司股票後，即計畫「短期內」再行於「公開市場」賣出，並預估可獲得利潤，此模式顯與入主上市櫃公司後，再加以改造出售不同。蓋一般正常的商業模式，入主上市櫃公司，須花費一定期間加以改造，始可獲得實際成效，然被告林泰榮等人於101年10月9日始正式取得奧斯特公司之經營權，竟於101年12月31日，亦即3個月內，即可預定獲利了結，顯可證被告林泰榮買入奧斯特公司股票之初，即已預見奧斯特公司股價短期內可上漲，足徵被告林泰榮後續有拉抬股價之意，以利後續短期獲利；又一般正常的商業模式，入主上市櫃公司有成後，欲出售經營權以獲得利潤，均是洽特定人，而非在公開市場出售，其理由在於出售經營權有經營權溢價，由公開市場出售股份，將無法獲得經營權溢價，只能以一般市價出售；又可取得經營權之股份數量龐大，洽特定人可以一次、快速完成交易，而不會造成市場波動，甚至波動過大而無法賣出。據此，被告林泰榮等人，買入奧斯特公司股票，係以每股6.36元為移轉基準價，溢價部分（8.64元）為移轉經營權之權利金，換言之，被告林泰榮等人係以溢價1.3倍（計算式：8.64/6.36）取得控制權，卻選擇在公開市場以市價出售，平白損失其所認定之1.3 倍控制權溢價，顯見其購入股票之目的，係為求拉高後短期內賣出，而非為經營奧斯特公司，該條款內容已彰顯被告林泰榮等拉抬股價之意，應屬無疑。

⒉被告黃耀南負責繕打「股權買賣契約書」、「出資購買奧斯特公司合作意向書」、「合作保密協議」等，雖非本案犯罪架構之主導者，但因繕打而知悉本案犯罪架構，並負責後續奧斯特公司股票之出售行為。

⒊被告曾永信所提供之款項為投資款而非借款：被告林泰榮以博輝光電股份有限公司（00000000）之名義，向安泰銀行貸款，於101年9月27日動撥共計9980萬元（5000萬與4980萬元）；此貸款經額係以被告林泰榮、曾永信為連帶保證人，並共同簽發本票擔保，再以被告曾永信其妻李佳真名下之臺北市○○區○○○路0 段00號9樓之1（價值3782萬2640元）為擔保，被告林泰榮提供名下臺北市○○區○○街00號5樓（價值2881萬230元）為擔保。嗣後於102年2月8日返還4980萬元；於102年2月23 日，返還5000萬元。由上開貸款金額9980萬元，及共同擔保之情形，與出資購買奧斯特公司合作意向書所稱「林泰榮及曾永信共同出資9980萬元」相符；且被告林泰榮之還款期間，亦與炒作期間結束日期即102年2月28日相近。衡以被告曾永信提供人保、物保以擔保被告林泰榮之貸款，卻未向被告林泰榮索取任何之擔保品，此情顯與一般借貸相違。毋寧被告曾永信確實參與出資購買奧斯特公司合作意向書之簽訂，該合作意向書即確保被告曾永信之權益，被告曾永信當然無須額外要求被告林泰榮提供擔保，始與常情相符。

㈢被告林泰榮等入主奧斯特公司後，主導購入元鴻公司股份，以取回投資奧斯特公司之1億5千萬：

⒈奧斯特公司經營權雖移轉予被告林泰榮，林泰榮卻持續未揭露：依上開股權買賣契約書約定「三、經營權移轉：乙方承諾於101年10月15 日前召集股東臨時會全面改選董監事，將奧斯特公司經營權交給甲方（被告林泰榮）或甲方（被告林泰榮）指定之人選，雙方共同商訂包含下列之合作內容：（一）經營管理：2.章程規範五董三監，甲方取得四董二監、乙方取得一董一監。甲方取得四董二監（包括獨立董事及監察人）名單應於股東臨時會開會前三日告知乙方（張知仁）。」又奧斯特公司於101年10月9日即同年月15日前召集股東臨時會全面改選董監事，該日選出五董三監，被告林泰榮取得被告沈慶德、被告梁伯榮、陳佑仲律師、林文進四席董事，及鄭克盛律師、被告陳榮昌二席監察人，被告林泰榮共計取得四董二監；張知仁則自為董事，並由華龍驥為監察人，張知仁共計取得一董一監，另參以契約早已約定溢價部分（8.64元）即為移轉經營權之權利金。據此，奧斯特公司之經營權於101年10月9日確實已由張知仁移轉至被告林泰榮無疑，被告林泰榮等人雖已取得奧斯特公司之經營權，卻故意未對外揭露，顯係為利其後續炒股行為。

⒉奧斯特公司以高價與優渥付款條件購入元鴻公司股份：奧斯特公司於101年11月14 日，以每股15元之價格，購入元鴻公司1000 萬股，總價1億5千萬元，並於101年11月30日前，以「現金」給付全數股款，該金額即等同於「股權買賣契約書」、「出資購買奧斯特公司合作意向書」之購入奧斯特公司股份價格；而收購奧斯特公司之出資者為被告梁伯榮、林泰榮、許世弘、曾永信等人，而被告林泰榮、許世弘、黃耀南亦為元鴻公司之股東，兩者幾乎相同，顯見被告林泰榮等人係透過入主奧斯特公司經營權後，再以奧斯特公司資金，回收原先之投資款。元鴻公司於 100年12月間，已將其機器設備、土地、存款作為擔保，向高雄銀行申請長期貸款4億5000 萬元，以致該公司淨值為負數，且當年度處於虧損狀況，而該公司由台電公司取得之補助款及每月發電出售予台電公司之售電款，亦須作為上開貸款之還款來源。而元鴻公司出售之電力收入係用於償還上開貸款，元鴻公司實質上亦無法提供現金流量予奧斯特公司。被告沈慶德、梁伯榮身為奧斯特公司董事，於購入元鴻公司股票之際，對於元鴻公司上開情形應有所知悉；被告曾永信、黃耀南、許世弘、林泰榮身為元鴻公司之股東，並均將元鴻公司股票設質予高雄銀行，被告曾永信、許世弘、林泰榮亦均為元鴻公司上開貸款擔任連帶保證人，渠等提供人保、物保，對於元鴻公司之實際價值應知悉甚詳，卻將無價值之股票出售予奧斯特公司，以取回相同金額之投資款，亦徵其等對「股權買賣契約」、「出資購買奧斯特公司合作意向書」之內容及目的知之甚詳。

㈣被告等於查核期間買賣奧斯特公司股票之行為：

⒈被告沈慶德購入奧斯特公司股票之理由供述前後不一：經對照被告沈慶德就何以購入奧斯特公司之供述前後不一，先是以曾子殷質疑其未持股，因此不符規定，復又改稱曾子殷並未質疑不符規定，而僅詢問為何董事長未持股，是被告沈慶德所辯是否屬實，尚有可疑。

⒉被告沈慶德依法並無購入奧斯特公司股票之義務：奧斯特公司實收資本額達5 億9962萬1050元，已發行股份總額為5996萬2105股，於101年10月9日改選董事及監察人之際，共計選出董事3 人即被告沈慶德、被告梁伯榮、張知仁；獨立董事2 人即林文進、陳佑仲（即被告謝宛珊之選任護人）。據此，被告沈慶德、被告梁伯榮、張知仁等「全體」董事所持有記名股票之股份總額依法不得少於479萬6968.4股（計算式：59,962,105*0.1* 0.8），即4797張奧斯特公司股票（四捨五入）。再依證人張知仁於調查局詢問時之證述，被告沈慶德於101年12月18日、19日、20 日購入奧斯特公司股票之際，奧斯特公司全體董事持股比例已超越10% ，並無違反公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則之情形，是被告沈慶德並無因違反董監持股規範而須買進奧斯特公司股票之理由，應屬無疑。被告沈慶德為輔仁大學法律系畢業，從事法律相關工作迄今將近30年，且於97年起擔任上市公司和桐之法務長，復於101年10月9日因具備上市公司法務長之經歷，經被告林泰榮之支持，擔任奧斯特公司之董事長，顯見被告沈慶德自身具備經驗豐富之法律知識，且對於上市櫃證券法令知悉甚詳，否則當難以擔任上開大任；復參以被告沈慶德於當選董事之際，亦經奧斯特公司稽核提供相關證券法令且詳細說明；並於101年10月9日新選任之奧斯特公司董監中，獨立董事陳佑仲、監察人鄭克盛，均為經驗豐富之律師，被告沈慶德縱有疑問，隨時均有諮詢對象。是被告沈慶德辯稱：是否確實有此規定並不瞭解云云，顯與常情不符，應屬無據。

⒊被告沈慶德購買奧斯特公司股票之行為模式，絕非為求符合法令規範：依被告沈慶德於102年7月12日偵查時之供述，其原先預計購入300至500張奧斯特公司股票，然因本身資金狀況，故於101年12月18、19、20日分別在公開市場買入21張、131張、160 張奧斯特公司股票，共計買進312張，而非500張奧斯特公司股票，其所需資金達400多萬元，其中200多萬元為自有資金，另外200 多萬元乃向被告林泰榮商借等情，然被告沈慶德既然不確定其本身是否應有義務購入奧斯特公司股票，又豈會隨意打算購入300至500張奧斯特公司股票，而不知究竟何數量始符合規範？又被告沈慶德資金狀況有問題，又豈會最後支出高達400 多萬元之款項，而其中200 多萬元係向被告林泰榮借款？況奧斯特公司股票買入後，依法欲再度出售，依證券交易法第22條之2第1項之規定，有時間及對象等眾多限制，以借貸資金購入股票，顯與常情相違；又被告沈慶德既然知悉盤後交易模式，當知其可以盤後交易一次買入所需數量，此模式不影響股票市場價格，然被告沈慶德卻捨該方式不用，選擇於公開市場連續3日高價買入奧斯特公司股票合計312張，顯見被告等確有意圖抬高奧斯特公司股票之交易價格，應屬無疑。被告沈慶德高價買入奧斯特股票之行為，並無須再以出售股票而獲利為要件；況被告沈慶德高價買入奧斯特股票之行為，在共同被告之行為分擔中，係扮演拉抬、鎖碼之角色，實際出售股票以獲取利益者，乃由被告黃耀南負責，被告沈慶德買入股票後，無須負責出售股票，乃屬當然，被告沈慶德所辯只有買進3天，於買進後迄今1年餘均未賣出，顯與買進炒高股價後出清之常情不符云云，顯屬無據。

㈤原審之認事用法容有上揭違誤，自難認原判決妥適。

八、惟查：

㈠上訴意旨㈠執被告林泰榮與張知仁所簽訂股權買賣契約書，認被告等趁收購張知仁股權機會，要求張知仁配合在每股20元以下不得出售股票，20元以上需經被告林泰榮等人同意始能賣出，即以此特定價格鎖單之方式，避免張知仁於市場上逢高大量售出剩餘持股，導致奧斯特公司股價下跌，而有共同連續炒作奧斯特公司股價犯行之計畫乙節。然查：觀諸該股權買賣契約書內容（見偵9卷第31 頁正、反面），除記載被告林泰榮與張知仁間買賣奧斯特公司股票內容外，並說明經營權移轉一事，其中針對股權管理部分，乃揭示為使公司股價反應公司之實質價值目的，遂約定張知仁所持剩餘股票處分價格之限制標準，復勾稽被告林泰榮所供：其實我購買張知仁持股，約佔他的持股40%，占全公司的20%，不是絕對控股的數量，為了避免經營權股權紛爭，才會這樣約定，因為最早開始，張知仁希望賣我20元，所以定此價錢，就是張知仁不想賤賣，後來因為我們協商為15元，但是張知仁剩餘的股票，還是希望維持當時20元以上的價格，這也是穩定股權的作法，大家才訂這個價錢等語（見原審卷五第19頁反面），與上開股權買賣契約書約定經營權移轉意旨無違，是被告林泰榮所供其基於確保經營權目的，因而約定上開價格之限制乙節，尚非無稽。再參諸張知仁經營奧斯特公司多年，對該公司信譽、形象已存有特別感情，社會大眾易將奧斯特公司之信譽與長期經營者之信譽、形象產生聯結，其主觀上冀望奧斯特公司之股價勿因經營權移轉而產生明顯變動，甚至一敗塗地，遂同意上開股權買賣契約書之約定，亦合於事理，足認上開價格限制之目的，乃著眼確保經營權甚明。復無其他事證足資證明林泰榮藉此鎖單方式為炒作之舉，尚難認被告等有上開公訴意旨所指藉特定價格鎖單之方式而計畫共同連續炒作奧斯特公司股價之犯行。

㈡上訴意旨㈡執「出資購買奧斯特公司合作意向書」，認被告林泰榮等人有共同意圖抬高或壓低集中交易市場奧斯特公司股價，連續以高價買入或以低價賣出之操縱行為等節。然查：觀諸扣案之「出資購買奧斯特公司合作意向書」，雖記載合作方為林泰榮、梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、黃耀南等人，惟細觀該合作意向書之合作方簽名攔均呈空白，未見上開被告任一人之簽名（見偵9卷第32 頁），難謂林泰榮、梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、黃耀南確有達成合作意向書內容之協議。況梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌均否認曾看過該合作意向書內容，並供述未簽署該合作意向書（見原審卷四第10頁反面、第17頁反面、第39頁、第66頁反面，原審卷五第30頁，本院卷四第31頁至第34頁），且黃耀南所供：該合作意向書是我打的，這是林泰榮寫了一份草稿給我，因為我打字比較快，他請我繕打，我不知道林泰榮有無拿給任何人討論，但我自己就沒簽，在繕打過程中，我就跟林泰榮說內容不合理，我不會簽，我是按照原來的稿本把它打出來，我答應幫林泰榮打字，就應該按照原樣、忠於原稿，但我不認同內容，我打完之後印出一張給林泰榮，結果隔天林泰榮就跟我說不用了，這張作廢等語（見原審卷四第74頁反面至第75頁、第78頁，本院卷四第32頁反面），核與證人即共同被告林泰榮於原審審理時證稱：我和張知仁簽約當時，一開始確有想找大家募資，所以才會寫草稿請黃耀南幫我繕打合作意向書，是我指示黃耀南繕打，黃耀南沒有跟我討論；我第一個詢問曾永信，他因股價的關係沒有興趣，他的回應讓我有點失望，這是一個我無法跟大家解釋的投資，所以我在擬完合作意向書之後，就主動跟黃耀南說不用去問了，我覺得自有資金足夠投資，就不需要找他人籌資，所以我請黃耀南不用跟大家再提此事，我就沒有問其他人，我也沒有和許世弘、陳榮昌、沈慶德討論過意向書的內容，我只問黃耀南你要不要投資，他說不要，基本上合作意向書本身就是錯的東西，後來根本沒有執行等語相符（見原審卷四第86、87、88、89、91、93、95、97頁反面、第99、105頁），足見「出資購買奧斯特公司合作意向書」由林泰榮單方製作後自行作廢，其又從未提出於黃耀南以外之其餘共同被告進行討論，尚難憑上開合作意向書，推認林泰榮、梁伯榮、許世弘、曾永信、沈慶德、陳榮昌、黃耀南已達成合資購股之共識，遑論另有共同炒作股價之計畫。基此，檢察官前開上訴意旨㈡執上開合作意向書，認被告林泰榮等人有連續以高價買入或以低價賣出之操縱行為云云，亦非可採。

㈢上訴意旨㈣認被告沈慶德高價買入奧斯特股票，意圖抬高奧斯特公司股票之交易價格乙節。惟查：本院依檢察官之聲請傳喚證人即櫃買中心上櫃監理部專員曾子殷，其到庭證述：奧斯特公司改選後，我於101年12月6日去拜訪奧斯特公司新任負責人沈慶德，沈慶德出面接受訪查，我是有關心沈慶德沒有持有奧斯特公司股票，但為什麼可以擔任董事長。因為擔任董事長需要有股權，投票時會比較容易當選，一般而言，一定有股票才會當選或是背後有人支持，我們需要了解是誰支持他才當選董事長職務，及背後實際負責人是誰，我是想要了解背後誰支持他等語（見本院卷四第191頁至第192頁），此與證人即奧斯特公司稽核人員高維宏於原審審理時證稱：大概在101年11 月底，那時候我們剛開完股東臨時會，董事長也重新改選，當時的管區即櫃買中心曾子殷有先打電話來，表示希望能見一見新任的董事長沈慶德，請我安排一個會議，實際上她們在101年12 月初之後有來公司，曾子殷當時在電話中有詢問我，因為我們一開始的張知仁董事長持股非常多，持股1 萬多張，但是這次新選任的沈慶德董事長沒有持股，所以曾子殷對此非常好奇，她想問為何沈慶德未持股就可以當選董事長，沈慶德跟我說既然管區有疑慮，那是不是我們就買幾張。我有向沈慶德提及曾子殷會這麼問是很正常的，沈慶德當時也說如果管區這麼CARE，既然都有疑慮，不如去買一些股票放在身上，沈慶德並沒有問我最低持股規範是適用全體董事這個問題，我也沒有就董事長持股的部分特別告知董事長他的規定是符合的，所以不用買，但是我有提醒沈慶德一旦買了之後就成為內部人，也會受內部人持股不得轉讓的規範，沈慶德在購入的次月5 日申報時有給我他購入的一些資料，即購入股數，大概在102年1月左右，是沈慶德主動告訴我，因為1 月初沈慶德有給我一張內部人申報的表，當時他好像買了300 多張等語相符（見原審卷三第135頁正、反面、第139至140 頁），足見被告沈慶德所辯其主觀上係基於董監事持股要求之認知，始決定買進奧斯特公司股票乙節，尚非無稽，難謂有何連續抬高並操縱該公司於上櫃市場之股價。再者，關於沈慶德於附表二所示101 年12月18日、12月19日、12月20日買進奧斯特公司股票部分（其分析、判斷如附表四編號1至4），沈慶德雖於上開三日有以高於市場成交價買進奧斯特公司股票之情形，然其中第二日委買價，係依照最佳五檔揭示制度下單，以前盤揭示賣單價格，分散方式下買單，成交價均在最佳五檔範圍內，自不能僅因其高於前盤成交價委託下單買進奧斯特公司股票之情，遽認沈慶德具有抬高奧斯特公司股票交易價格之主觀意圖。又沈慶德於上開期間並無賣出任何一張奧斯特公司股票情形，顯與一般故意炒作股票藉以牟取不法利益情形有別，何況沈慶德於第一日、第三日奧斯特公司股票交易情形，核屬盤後定價交易，自無影響盤前交易股價之可能，尚難認沈慶德確有連續以高價買入奧斯特公司股票而影響奧斯特公司價格意圖，亦經本院明白剖析如前（詳如本判決理由欄六、㈡之⒋所述）。基此，檢察官上訴意旨㈣認被告沈慶德意圖抬高奧斯特公司股票之交易價格而買入該公司股票云云，洵不足採。

㈣上訴意旨㈠、㈢執林泰榮未向主管機關申報收購奧斯特公司股權，且已取得該公司經營權，故意未對外揭露等情，認此情乃利於後續炒股行為云云。然公司未揭露具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者等事項，其原因多端，尚不能單憑未揭露此等事項，遽認被告等具有操縱奧斯特公司股票交易價格之主觀意圖。再者，公訴意旨雖指被告等利用附表一所示帳戶連續以高價買入或以低價賣出奧斯特公司股票，有附表二所示影響收盤價格之情事等節，惟附表二異常下單時間所為奧斯特公司股票交易，部分屬盤後定價交易，自無影響盤前交易股價之可能，且均欠缺操縱股價之意圖，並無違反證券交易法第155條第1項第4 款規定（參照附表四之分析、判斷），何況亦無證據證明被告梁伯榮、許世弘、曾永信、陳榮昌確有參與附表二所示買賣奧斯特公司股票，自不能認被告梁伯榮、林泰榮、許世弘、曾永信、陳榮昌、沈慶德、黃耀南、謝宛珊違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定，而論以連續炒作罪，亦經本院詳辨剖析如前（參照本判決理由欄六之㈡所載），是縱認上訴意旨㈠、㈢所執上情屬實，亦不影響本院關於被告等欠缺操縱奧斯特公司股價之意圖等認定。

㈤至同案被告王瞳基於影響奧斯特公司股票交易價格之意圖，於電視台節目中有散布該公司獲利良好等不實資料，誘騙投資人，因違反證券交易法第155條第2項、第1項第6款規定，涉犯同法第171條第1項第1 款之罪嫌，同經檢察官起訴在案（王瞳所涉此部分犯罪事實，業經原審判決諭知管轄錯誤，移送臺灣士林地方法院確定，見原審卷一第276頁、第283頁），檢察官於本院審理時循告訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心之請求，聲請傳喚證人王瞳，以證明被告黃耀南事先告知該公司將入主明晶公司，王瞳始於電視上推薦該公司股票乙節。惟被告黃耀南已於偵查時供述完全不認識王瞳（見102年度偵字第18324號卷四第73頁），王瞳不僅於調查局詢問及檢察官訊問時始終證述其不認識本案被告黃耀南【見102年度偵字第20177號卷（下稱偵7卷）第4頁反面、第12頁至第13頁】，再於本院審理時明確證稱其國中同學名為「黃耀南」者，並非在庭被告黃耀南，其不認識在庭被告黃耀南等情（見本院卷四第198 頁反面），依王瞳上開證述，其既不認識本案被告黃耀南，自無黃耀南事先將入主明晶公司乙事先告知王瞳可言，亦難認被告等有公訴意旨所指意圖抬高奧斯特公司股價而連續炒作等犯行。

㈥檢察官於本院審理時復聲請傳喚卷附櫃買中心股票交易分析意見書之製作人即時任櫃買中心監視部人員陳靜雯，其到庭證稱：報告都是依照新北市調查處的來函撰寫，第一次是新北市調查處來函請我們提供交易意見書，新北市調查處來函只有給我們分析期間，我們就是照市場上交易量比較大的投資人進行分析回函給新北市調查處，過一段期間，調查處再次來函，給我們查核期間及投資人名單，我們就是依照第二次來函進行分析。我們櫃台買賣中心有一個公布或通知注意交易資訊暨處置要點這個法規，規範櫃台買賣中心收盤之後發現這些股票短天期漲幅比較多或者成交量比較大的情形，櫃台買賣中心會在我們的官網公告股票，提醒投資人注意。在我們撰寫第二份分析書第43頁部分有提到，分析期間台灣奧斯特股份有限公司達到公布或注意交易資訊的日期，總共有十天。依監視分析報告第二份第43頁所列十天，這十天交易價量、週轉率達到法規規定的公布注意資訊的標準等語（見本院卷四第290頁反面至第291頁正面），而櫃買中心股票交易分析意見書固針對被告沈慶德、黃耀南、謝宛珊於附表二所示各筆買賣奧斯特公司股票行為，均認定其等委託之成交數量占同時段該股票成交量100%，比重甚高，致影響股價云云。惟查：卷附上開櫃檯買賣中心函及附件已敘明本件分析意見書係依據法務部調查局新北市調查處新北法字第10244510050號函辦理製作等語【見102年度他字第1618號卷（下稱偵1卷）第2頁】，並據陳靜雯證述如前，性質上並非屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確記載之文書，又本件分析意見書並非單純就客觀交易情形所進行之「統計分析」，尚另包括買進、賣出對成交價格有無明顯影響情形，此乃屬於價值判斷事項，在未經確切查證審酌，非可一概援引為據。且證券市場自由化，投資人欲購買多少之股票，厥屬自由權利，且購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之成交百分比，而股票成交量差別性甚大集中市場之某些大型股，因其股本龐大，每日成交量往往數萬千股（即數萬張），個別投資人買賣所占百分比甚小，但若小型股或店頭市場股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日或單一時段內買入數張，即占百分之百，故客觀情形之單日或單一時段內買賣成交比例評斷，應僅係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有操縱行為主觀要件之唯一依憑。況且，一般投資人對於當日各類股票交易全部成交量，以及其所購股數是否已逾該股票當日成交量之一定比例，衡難加以預測。因此，被告沈慶德、黃耀南、謝宛珊既均無法於盤中得知其等下單買賣奧斯特公司股票之成交比重為何，或知悉當日成交數量所佔比例為何，則以單日或單一時段內買賣成交量以評斷被告沈慶德、黃耀南、謝宛珊有炒作意圖，本非合理，又被告沈慶德、黃耀南、謝宛珊既各因董監持股要求之認知、受被告林泰榮急需資金之指示、經濟性因素判斷有利可圖之目的，為附表二所示各筆奧斯特公司股票買賣，甚至有盤後定價交易者，自難謂有何連續抬高或壓低並操縱該公司於上櫃市場股價意圖，俱如前述，故分析意見書前開認定結果，洵不足採。再參以卷附分析意見書亦載明「陸、該股票依『櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點』執行情形：該股票於分析期間計有10日（10/8、12/26、 12/27、12/28、1/2、1/9、1/11、1/14、1/1 5、2/20 等）達本中心公布注意交易資訊標準，惟未達本中心處置標準。」（見原審卷六第23頁），可知本案奧斯特公司股票於分析期間內買賣行為，既未達櫃買中心公告處置標準，自無構成新法所增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」要件之餘地。何況附表二異常下單時間所為奧斯特公司股票交易，部分屬盤後定價交易，自無影響盤前交易股價之可能，且均欠缺操縱股價之意圖，並未違反證券交易法第155條第1 項第4款規定（參照附表四之分析、判斷），亦如前述（參照本判決理由欄六之㈡所載），自不能憑證人陳靜雯之證述及櫃買中心股票交易分析意見書，推認被告等有公訴意旨所指連續炒作犯行。

㈦告訴人固指稱櫃買中心所揭示之櫃檯買賣市場，與集中交易市場之交易制度有其差異，其中就撮合原則雖然接近，但在證券交易所以集中競價之方式撮合，與櫃買中心係以逐筆最合理價格（接近交易所的方式）與議價撮合，應屬不同，原審一再以上市公司之交易制度、成交量及買賣張數，藉此論證行為人有無操縱股價之意圖、及各該買賣股票之行為有無影響市場價格及市場秩序，其論證基礎顯然有誤云云。經查：我國集中交易市場採電腦自動交易，無論是開盤前30分鐘所累積的委託、盤中或收盤皆採集合競價，撮合後對外揭示成交價格及數量，及未成交之最高買進及最低申報價格及數量。現行對外揭示最近一盤撮合後最佳五檔未成交買賣價量資訊，最近一盤與下一盤之撮合間隔時間約5 秒。下一盤撮合將所有未成交買進及賣出之委託，依價格優先與時間優先原則成交。較高買進委託優先於較低買進委託，較低賣出委託優先於較高賣出委託。同價位之委託，則按時間優先原則成交，即開市前輸入之委託優先於開市後輸入之委託；但開市前之委託，依電腦隨機排列方式決定優先順序，開市後輸入之委託，依輸入時序決定優先順序。集合競價成交價格決定原則，在滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。至於櫃買中心之交易方式為證券商業處所議價及電腦自動撮合成交，上市與上櫃股票成交價決定，除上櫃股票於證券商營業處所議價成交未採電腦自動撮合成交外，其餘股票成交價決定均係採行「價格優先、時間優先」競價交易，以滿足最大成交量之電腦撮合制度下，撮合原則並無差異。本件奧斯特公司股票屬上櫃股票，但附表二所示買賣奧斯特公司股票之交易，並非於證券商營業處所議價成交，仍採與集中市場相同之電腦自動撮合成交方式，亦即依價格優先、時間優先原則成交，並提供投資人「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，以利買賣決策參考，是本院前開以電腦自動撮合成交所採價格優先、時間優先原則，及「揭露最佳五檔買賣價量資訊」等交易制度，論證被告等所為附表二所示奧斯特公司股票交易，並無操縱奧斯特公司股票之意圖，未與該等股票交易方式扞格。

㈧法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。關於告訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所指奧斯特公司私募有價證券，其應募對象南弘公司、興南公司為奧斯特公司關係人，被告等卻未揭露關係人交易，違反證券交易法第20條第1項規定，而涉犯證券詐欺罪嫌（見本院卷一第100頁至第102 頁），惟觀諸本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，有關證券詐欺之犯罪事實，係記載奧斯特公司於重大訊息網站公布上開洽定私募對象為興南公司及南弘公司、轉投資元鴻公司及投資明晶公司等訊息，足致他人誤信（見起訴書第4 頁第4行至第23 行），既未敘及上開告訴人所指未揭露關係人交易之犯罪事實，自不能認檢察官已經起訴此部分犯罪事實，又本院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分與已起訴部分並無裁判上一罪或實質上一罪之關係可言，自非起訴效力所及，依前開說明，本院對於上開告訴人所指被告等未揭露關係人交易部分，自不得加以審判。

㈨綜上，檢察官執前詞提起上訴，即無理由。

九、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告梁伯榮、林泰榮、曾永信、許世弘、黃耀南、沈慶德、陳榮昌、謝宛珊共同買賣證券詐欺、連續以高價買入或低價賣出奧斯特公司股票之操縱股價等犯罪事實，以及被告梁伯榮、林泰榮、黃耀南、沈慶德直接或間接從事其他影響奧斯特公司股票交易價格之操縱股價犯罪事實，依其所提證據，均不足為被告等有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告等有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告等之犯罪自屬不能證明。原審基於以上之認定，為被告等無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告等有上開犯行，核無理由，應予駁回。

十、至檢察官於本院審理時提出補充理由書，謂被告等另涉共同違反證券交易法第155條第2項、第1項第5 款、第7款規定，及同法第43條之1第3項規定等犯罪事實，與檢察官起訴部分有實質上一罪或裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及云云（見本院卷四第248頁反面、第430頁至第431 頁），並聲請傳喚證人廖文裕、邱明發、陳冠志、王佑生、黃耀南、謝宛珊、梁伯榮、張知仁等人，以證明被告等另涉違反證券交易法第155條第1項第5款禁止相對成交規定（見本院卷四第247頁正、反面），本院亦依其聲請傳喚該等證人到庭作證（見本院卷五第285頁、第457頁）。惟法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。又法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。是本件檢察官所起訴被告等之犯罪事實，既經本院認定犯罪不能證明，就檢察官上開所指未經起訴部分，本院自不得審究，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴建如偵查起訴，於檢察官劉東昀提起上訴後，由