臺灣高等法院104年度上易字第2001號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2001號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　曾耀漳
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度審
易字第905號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第4331號、103年度調偵字第502號、104年度偵字第269號、104年度偵字第1819號、104年
度調偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾耀漳明知已無資力償還借款，自民國103年2月13日起至103年10月16日止，在臺北市○○區○○路00 號等處（各次犯罪時間、地點詳如附表所示），基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，訛以其申請設立之珈祥室內設計工作室（址設：臺北市○○區○○街0號1樓，下稱珈祥工作室）及投資咖啡廳等情事，因遭人追討債務，急需現金周轉，分別向趙于筑、張文琪、黃長榮、劉卜文、陳建民等人，以附表所示之詐騙手法，各詐得如附表所示之財物，嗣因曾耀漳遲未還款，趙于筑等人始知受騙，而查知上情。
二、案經趙于筑、張文琪、黃長榮、劉卜文、陳建民分別訴由臺北市政府警察局士林分局、大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告曾耀漳均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第63頁反面至第64頁反面、第87頁反面至第88頁反面），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業經被告曾耀漳於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第94頁、本院卷第70頁、第82頁、第94頁），經核與證人趙于筑、張文琪、黃長榮、劉卜文、陳建民之證述大致相符，並有股東合約書1 份、臺北市政府警察局士林分局103年8月5日北市警士分刑字第00000000000號函及檢附之現場照片6 張、告訴人趙于筑臺北富邦銀行士東分行帳戶存摺影本1份、萬泰銀行信用卡消費明細帳單1份、北投郵局帳戶交易明細1份、第一商業銀行淡水分行帳戶交易明細1份、被告與告訴人趙于筑之line聊天紀錄1份、票號KD0000000、KD0000000、SSA0000000、CM0000000、UA0000000、AG0000000號支票影本及退票理由單、告訴人黃長榮之陽信銀行劍潭分行帳戶存摺影本1 份、被告與告訴人黃長榮之line聊天紀錄1 份及告訴人張文琪、劉卜文之報案資料、支票、本票、借據、借權憑證影本等在卷可稽，綜上各情相互酌參本案事證明確，被告之任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查本件被告曾耀漳所為如起訴書附表編號一至四犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於同年月20 日生效施行，將法定刑由原定之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金 」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」。是經比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，上開編號一至四部分，均應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。核被告曾耀漳就附表編號一至四所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表編號五所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就附表編號一、二、五項下之所示多次詐欺犯行，各係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應論以接續犯之一罪。被告所為上開5 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審依被告於審理時之自白，適用簡式審判程序，分別就附表編號一至編號四之部分，依修正前刑法第339條第1項之規定，就附表編號五之部分，依刑法第第339條第1項之規定，就所示之各次犯行，審酌被告不思依循正當途徑賺取所需，竟冀望不勞而獲，多次以合夥投資咖啡廳或持無法兌現之支票為擔保之詐欺手法，使告訴人趙于筑、張文琪、黃長榮、劉卜文、陳建民各計受有新臺幣（下同）1,217,200元、1,
644,000元、10 萬元、125,000元、565,000元之財產損害，所詐騙之金額計達3,651,200 元，犯罪情節非輕，衡其所為，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，誠屬不該，又慮及被告犯後於原審審理中雖已坦承犯行，態度尚可，雖與告訴人趙于筑於103年5月達成調解，表示願意以分期賠償方式每月賠償趙于筑1萬5千元，然自103年11 月迄今均未依約賠償趙于筑，且與其餘各告訴人亦未達成和解，賠償其等所受之損害，兼衡被告各次詐欺取財犯行之犯罪動機、目的、手段，暨其無前科之素行、為五專畢業之教育程度、離婚之生活狀況等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，已於判決內詳述其理由，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、檢察官上訴意旨略以：被告曾耀漳詐騙告訴人趙于筑之不法所得高達121萬7200 元，詐騙告訴人張文琪之不法所得高達161萬4 千元，詐騙告訴人陳建民之不法所得為56萬5千元，告訴人張文琪亦具狀請求檢察官上訴，認原審量刑過輕，參以被告犯後不但毫無悔意，未曾主動與告訴人等聯繫賠償事宜，且於審理中數次藉故不予出庭或故意不於法院通知之庭期出庭，行為甚為可議，上開告訴人遭被告詐騙後均損失慘重，且完全未獲得被告任何賠償，被告之行為實屬可惡，造成之危害亦屬重大，原審諭知之刑度，恐有再行斟酌之必要。
肆、被告上訴意旨略以：原審認定之犯罪事實，關於附表編號五陳建民之部分，雖記載交付30萬元，然伊實拿25萬元；又伊在偵審機關已坦承全部犯行，請審酌伊非惡性借貸、詐欺之惡劣行為，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第57條從輕量刑，並依第59條酌減其刑。
伍、本院駁回上訴之理由：
一、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原判決已依被告之行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據（見上開貳、三之部分），經核原審並無量刑輕重相差懸殊、失出失入等裁量權濫用之情形，檢察官執量刑為其上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，其等上訴理由已難認可採。至檢察官上訴意旨另以：被告於審理中數次藉故不予出庭或故意不於法院通知之庭期出庭，行為甚為可議云云，然被告是否依法到庭接受審判等節，係原審裁量是否應施加被告強制處分之事由，與原審判決究有何違誤之處，並無關連，本案原審既已審酌刑法第57所列各款事由而為適法之量刑，自難以被告於原審是否遵期到庭乙節，遽認原判決有何違法之處。
二、被告上訴意旨另以：關於附表編號五陳建民之部分，雖記載交付30萬元，然伊實拿25萬元，認原審認定事實有誤云云。然查，證人陳建民於警詢中證稱：103年10 月16日曾耀漳到伊公司拿1張台北富邦銀行客票、面額37萬元（票號：CM0000000），向伊借30萬元，曾耀漳來公司前，有先打電話給伊，伊從合作金庫帳戶轉帳10萬元至伊太太黃詩菁帳戶，請她領30萬元拿到公司給伊等語明確，經核與其於偵查中證稱：103年10月16日，曾耀漳至三重區００路0段000號10樓伊公
司拿30 萬元現金，當時有拿給伊1張面額37萬元之客票作為抵押等語互核相符（見103年度他字第4386號卷第4頁、第22頁反面、第23頁），並有台北富邦銀行景美分行帳號：
000000000、支票號碼CM0000000號、發票日：103年11月22
日之支票影本1紙、有證人所提出存摺影本1紙在卷可佐（見同上卷第16頁、第17頁），足證證人陳建民確有交付被告30萬元之現金甚明。故被告上訴意旨指摘原審判決就附表編號五103年10 月16日之部分，僅向證人陳建民拿25萬元云云，顯與事實不符，難認可採（至於其餘上訴意旨部分，被告已不再主張，見本院卷第69頁反面至第70頁、第94頁）。
三、按司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重
之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於【犯罪動機、有否和解、犯罪所生危害等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由】（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，本案被告多次以合夥投資咖啡廳或持無法兌現之支票為擔保之詐欺手法，向告訴人等詐取財物，使告訴人趙于筑、張文琪、黃長榮、劉卜文、陳建民各計受有1,217,200元、1,644,000元、10萬元、125,000元、565,000元之財產損害，所詐騙之金額高達3,651,200 元等情，已據原審依其合法之刑罰裁量權，依刑法第57條之規定，量處適當之刑，被告所為上揭詐欺之行為，復查無客觀上足以引起一般人之同情、憐憫之情狀，本案亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，從而，被告上訴意旨，泛言請求以刑法第57條、第59條之規定減輕其刑，俱為無理由，應予駁回。
陸、綜上各情相互佐參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴主張原審認定事實有誤、請求從輕量刑，檢察官上訴則請求對被告從重量刑，均係針對原審適法職權之行使再事爭執，上訴意旨經核均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬───────────┬──────────┐
│編號│被害人│ 時間 │ 詐騙手法 │ 詐得財物 │
│ │ │(年.月.日) │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────────┤
│ 一 │趙于筑│103.02.13 │曾耀漳透過LINE通訊軟體│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │，以投資咖啡廳且簽立股│在臺北市士林區福國路│
│ │ │ │東合約書取信趙于筑，詐│70號便利商店，交付現│
│ │ │ │騙趙于筑出資5萬元；曾 │金5萬元作為投資咖啡 │
│ │ │ │耀漳另誆稱日後會還款云│廳所用，並代為繳納通│
│ │ │ │云，而要求趙于筑代為繳│訊費1萬6000元，及出 │
│ │ │ │納行動電話通訊費用及出│借5000元予曾耀漳。 │
│ │ │ │借款項。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.14 │曾耀漳在臺北市某處，以│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │需錢買東西云云，向趙于│當場交付現金1萬元予 │
│ │ │ │筑借款1萬元。 │曾耀漳。 │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.15 │曾耀漳經由LINE通訊軟體│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │，向趙于筑誆稱：工程款│在臺北市大安路某處，│
│ │ │ │還沒下來，需要現金買禮│交付現金5萬5000元予 │
│ │ │ │物送給廠商云云，而向趙│曾耀漳，另在臺北市光│
│ │ │ │于筑借款5萬5000元；嗣 │華商場，交付7000元予│
│ │ │ │又向趙于筑誆稱：要買禮│曾耀漳，並以其所有之│
│ │ │ │物送給廠商，惟朋友看上│萬泰銀行信用卡代為刷│
│ │ │ │較貴的洗衣機云云，再向│卡消費2萬4200元。 │
│ │ │ │趙于筑借款7000元；並在│ │
│ │ │ │臺北市八德路某通訊行，│ │
│ │ │ │央求趙于筑代為刷卡購買│ │
│ │ │ │價值2萬4200元之手機1支│ │
│ │ │ │。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.16 │曾耀漳經由LINE通訊軟體│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │，向趙于筑誆稱：需要現│而匯款2萬元至曾耀漳 │
│ │ │ │金去工程行買材料云云，│指定之帳戶。 │
│ │ │ │而向趙于筑借款2萬元。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.17 │曾耀漳在臺北市００區０│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │０街00巷00號1樓，向趙 │當場交付現金40萬元予│
│ │ │ │于筑誆稱：要退款給咖啡│曾耀漳。 │
│ │ │ │廳合夥人，且要購買咖啡│ │
│ │ │ │廳器材，並訛稱在京城銀│ │
│ │ │ │行有定存100多萬元，會 │ │
│ │ │ │提前解約來還錢云云，而│ │
│ │ │ │向趙于筑借款40萬元。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.18 │曾耀漳在臺北市信義路某│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │便利商店，又以要退款給│當場交付現金33萬元予│
│ │ │ │咖啡廳合夥人及支付工程│曾耀漳。 │
│ │ │ │款云云，向趙于筑借款33│ │
│ │ │ │萬元。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.02.19 │曾耀漳在臺北市士林區忠│趙于筑因此陷於錯誤，│
│ │ │ │誠路1段126號某便利商店│當場交付現金30萬元予│
│ │ │ │，向趙于筑誆稱：定存因│曾耀漳。 │
│ │ │ │為印鑑章不合而無法取款│ │
│ │ │ │還錢云云，又向趙于筑借│ │
│ │ │ │款30萬元。 │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────────┤
│ 二 │張文琪│103.05.14 │曾耀漳持其透過報紙廣告│張文琪因此陷於錯誤，│
│ │ │ │而購得之支票（票號：KD│而於103年5月15日，在│
│ │ │ │0000000，票面金額40萬 │臺北市００區００街00│
│ │ │ │5000元）1張為擔保，在 │號1樓，交付現金38萬 │
│ │ │ │臺北市大同區承德路3段 │9000元予曾耀漳。 │
│ │ │ │131號，向張文琪誆稱： │ │
│ │ │ │此為廠商開立之支票，伊│ │
│ │ │ │要開公司，需要現金周轉│ │
│ │ │ │云云。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.05.22 │曾耀漳持其透過報紙廣告│張文琪因此陷於錯誤，│
│ │ │ │而購得之支票（票號：KD│而於103年5月23日，在│
│ │ │ │0000000，票面金額25萬 │臺北市００區００街0 │
│ │ │ │5000元）1張為擔保，在 │號1樓，交付現金25萬 │
│ │ │ │臺北市○○區○○街0號 │5000元予曾耀漳。 │
│ │ │ │1樓，向張文琪誆稱：此 │ │
│ │ │ │為廠商開立之支票，伊開│ │
│ │ │ │公司要裝潢，需要現金周│ │
│ │ │ │轉云云。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103年5月底某│曾耀漳在臺北市００區０│張文琪因此陷於錯誤，│
│ │ │日 │０街00號1樓，向張文琪 │而於103年6月初某日，│
│ │ │ │誆稱：伊無法抽身至南部│在臺北市００區００街│
│ │ │ │辦理定存解約，惟需款購│00號1樓，交付現金50 │
│ │ │ │買公司的硬體設備云云。│萬元予曾耀漳。 │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103年6月初某│曾耀漳在臺北市００區０│張文琪因此陷於錯誤，│
│ │ │日 │０街00號1樓，向張文琪 │而以其所有之花旗銀行│
│ │ │ │誆稱：公司要買沙發及辦│信用卡、玉山銀行信用│
│ │ │ │公桌椅，央求張文琪先行│卡、遠東銀行信用卡為│
│ │ │ │代為刷卡購買云云。 │刷卡購買桌椅約10萬元│
│ │ │ │ │。 │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103年6月初至│曾耀漳在臺北市００區０│張文琪因此陷於錯誤，│
│ │ │6月10日間之 │０街00號1樓，向張文琪 │而於103年6月初某日，│
│ │ │某日 │誆稱：因公司裝潢超出預│在臺北市００區００街│
│ │ │ │算、房租、貸款、欠廠商│00號1樓，交付現金40 │
│ │ │ │尾款，需現金周轉云云。│萬元予曾耀漳。 │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────────┤
│ 三 │黃長榮│103.06.06 │曾耀漳在臺北市００區０│黃長榮因此陷於錯誤，│
│ │ │ │０街0之0號，向黃長榮誆│而交付現金10萬元予曾│
│ │ │ │稱：要支付電腦軟體費用│耀漳。 │
│ │ │ │，惟電腦公司不收支票，│ │
│ │ │ │需現金周轉云云。 │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────────┤
│ 四 │劉卜文│103.06.15 │曾耀漳持其透過報紙廣告│劉卜文因此陷於錯誤，│
│ │ │ │而購得之支票（票號：SS│而當場交付現金12萬 │
│ │ │ │A0000000，票面金額12萬│5000元予曾耀漳。 │
│ │ │ │5000元）1張為擔保，在 │ │
│ │ │ │臺北市００區００路0段 │ │
│ │ │ │與００街口，向劉卜文誆│ │
│ │ │ │稱承德路租屋處為其所購│ │
│ │ │ │得，且稱：此為廠商開立│ │
│ │ │ │之支票，伊開設計公司需│ │
│ │ │ │要現金用以支付電腦公司│ │
│ │ │ │，不然電腦會被拆走云云│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────────┤
│ 五 │陳建民│103.10.01 │曾耀漳持其以1萬元購得 │陳建民因此陷於錯誤，│
│ │ │ │之支票（票號：UA000000│而交付現金10萬5000元│
│ │ │ │0，票面金額17萬5000元 │及價值7萬元之手錶1支│
│ │ │ │）1張為擔保，在臺北市 │予曾耀漳。 │
│ │ │ │００區０００路與０００│ │
│ │ │ │路口，向陳建民誆稱：此│ │
│ │ │ │為客戶開的票，裝潢工程│ │
│ │ │ │已經在收尾而急需用錢，│ │
│ │ │ │過2、3天就會還款，屆時│ │
│ │ │ │再拿回上開支票云云。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.10.06 │曾耀漳撥打電話予陳建民│陳建民因此陷於錯誤，│
│ │ │ │誆稱：要發工資需款3萬 │而匯款3萬元至被告指 │
│ │ │ │元，隔天就會償還云云。│定之帳戶內。 │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.10.14 │曾耀漳持其以1萬元購得 │陳建民因此陷於錯誤，│
│ │ │ │之支票（票號：AG000000│而委由黃智良在臺北市│
│ │ │ │0，票面金額13萬元）1張│００區０００路0段000│
│ │ │ │為擔保，在臺北市００區│號交付現金4萬元予曾 │
│ │ │ │００路000號，向陳建民 │耀漳。 │
│ │ │ │誆稱：急需付錢給師傅，│ │
│ │ │ │過幾天拿到工程款就會還│ │
│ │ │ │錢，屆時再拿回上開支票│ │
│ │ │ │云云。 │ │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.10.15 │曾耀漳撥打電話予陳建民│陳建民因此陷於錯誤，│
│ │ │ │誆稱：要發薪水需款2萬 │而匯款2萬元至被告指 │
│ │ │ │元云云。 │定之帳戶內。 │
│ │ ├──────┼───────────┼──────────┤
│ │ │103.10.16 │曾耀漳持其以1萬元購得 │陳建民因此陷於錯誤，│
│ │ │ │之支票（票號：CM000000│而交付現金30萬元予曾│
│ │ │ │0，票面金額37萬元）1張│耀漳。 │
│ │ │ │為擔保，至新北市００區│ │
│ │ │ │００路0段000號10樓，向│ │
│ │ │ │陳建民誆稱：要支付工程│ │
│ │ │ │款云云。 │ │
└──┴───┴──────┴───────────┴──────────┘