臺灣高等法院104年度上易字第2356號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 08 日
• 法官: 郭玫利、鄭富城、張永宏
• 被告: 劉偉豪

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2356號上　訴　人
即　被　告　劉偉豪
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度金訴字第1號，中華民國104 年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11637號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、寅○○、王瑞豊（通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，於民國101年4月間，推由王瑞豊前往址設桃園市○○區○○路0段0號3樓之5之助旺農業科技股份有限公司（下稱助旺公司），向實際負責人甲○○誆稱願以新臺幣（下同）250 萬元代價收購助旺公司股權及資產，並由王瑞豊與甲○○於101 年5月9日簽立股權轉讓合約書，於簽約時王瑞豊更交付面額100萬元之支票1紙以取信甲○○，致甲○○陷於錯誤，因而轉讓助旺公司之股權、及交付植物工廠網室1座、貨櫃1 間及辦公室1間等資產，再推由寅○○辦理後續股權轉讓、變更公司登記等事宜，並於101年7月26日將助旺公司登記負責人變更為寅○○，嗣甲○○欲提示王瑞豊所交付上開支票時，王瑞豊即告知甲○○欲以面額為100
萬元、發票人為星克實業股份有限公司（下稱星克公司）、票號為CA0000000號、到期日為101 年8月15日之支票換回上開支票，並另再開立面額為100 萬元、發票人為星克公司、票號為CA0000000號、到期日為101 年8月25日之支票，以及現金50萬元以支付本件全部價金，經甲○○同意後，由寅○○辦理上開換票、付票事宜，嗣經甲○○提示上開2 紙星克公司支票卻遭退票，寅○○、王瑞豊亦未依約支付現金50萬元，甲○○催討未果，始知受騙。
二、寅○○、王瑞豊另行起意，與王淳復、李詩平（王淳復、李詩平業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，由王偉豊於101年6月間成立園鑫綠色科技有限公司（址設桃園市平鎮區○○路0段000巷0號1樓，下稱園鑫公司），並由寅○○擔任園鑫公司登記負責人，另王瑞豊、王淳復、李詩平則分別擔任園鑫公司之總顧問、總經理、副總經理，對外招募不知情之戊○○、丁○○、丙○○、丑○○及子○○等人為園鑫公司之業務員，寅○○、王瑞豊、王淳復、李詩平均明知園鑫公司並非中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司，既無高額獲利，亦無實際支付高額紅利金與會員之意，竟自101年6月間起至同年10月間止，由寅○○、王瑞豊、王淳復、李詩平及上開不知情之業務員等人透過口述、廣告文宣或不定期於園鑫公司內舉辦公開說明會之方式，對外招攬會員，佯稱園鑫公司係中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司，以培育蚯蚓販售糞肥及提煉製作健康食品為營業項目，獲利甚豐，會員每投資單位為6萬元，自投資後第3月起，每月可領回紅利金6000元，並領取每瓶價值3000元之蚓激酶健康食品8 瓶與每瓶價值6000元之牛樟芝健康食品3瓶，自投資後第2年起，每月可領回紅利金5000元，再領取蚓激酶健康食品2 瓶與牛樟芝健康食品2瓶（即投資2年後包含投資本金可取回18萬元），致如附表所示之投資人陷於錯誤，於如附表所示之時間以交付現金或匯款方式投資園鑫公司如附表所示之金額，寅○○、王瑞豊、王淳復及李詩平以此不法方式，詐得228 萬元。嗣投資人除乙○○曾領取2 次各6000元紅利金外，其餘會員均未能領取任何紅利金，始悉受騙。
三、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述乙○○、丙○○、庚○○○、己○○○、戊○○、丁○○、壬○○○、丑○○、鄭聿町、甲○○、子○○於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第69頁反面至第70頁），且其中證人乙○○、丙○○、庚○○○、己○○○、戊○○、丁○○、壬○○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告寅○○矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：犯罪事實一部分，伊不知道助旺公司為何會登記伊為負責人，伊對於王瑞豊、甲○○之交易過程均不知情，伊僅見過甲○○一次面，伊並無處理付款支票換票、付票之事，且是甲○○要求伊拆除溫室，伊並無詐欺甲○○之意；另犯罪事實二部分，伊投資園鑫公司近200 多萬，伊偶爾會去園鑫公司，但不清楚園鑫公司營業項目，伊只是掛名公司負責人之人頭云云；經查：
㈠事實一部分：
⒈王瑞豊確有以250 萬元之代價收購助旺公司為幌，使證人即助旺公司實際負責人甲○○陷於錯誤，依約轉讓助旺公司之股權、及交付植物工廠網室1座、貨櫃1間及辦公室1
間等資產予王瑞豊，嗣經證人甲○○提示充作買賣價金之星克公司、票號為CA0000000、CA0000000號支票均不獲兌現，始知受騙等情，業據證人甲○○迭於警詢及原審審理時證述明確（見偵卷第56至57頁、原審卷二第97至105 頁），並有卷附股權轉讓合約書、助旺公司資產負債表、票據信用資訊查詢結果在卷可稽（偵卷第58、59頁、第74頁至第77頁、第206至209 頁），訊之被告亦不諱言伊於101年7月26 日起擔任助旺公司負責人之情，是王瑞豊確有詐欺取財犯行，已堪認定。
⒉按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。訊之證人甲○○業證稱：王瑞豊開立第一張支票時，有要求過戶及交付助旺公司支票、存摺、印章，王瑞豊前來拿取上開物品時，被告寅○○亦有陪同前來，王瑞豊稱被告是其職員，本件股權轉讓之過程均係王瑞豊、被告一起來辦，並有將鑰匙交予王瑞豊、被告2 人，其後發生退票，王瑞豊、被告向伊宣稱已經退補，王瑞豊並稱星克公司負責人係其合夥人，票號為CA0000000、CA0542255號支票係分紅所得支票，負責處理本件換票、付票事宜、變更公司登記事宜的都是被告，上開2 張支票又退票後，伊有去園鑫公司找被告，被告宣稱會處理，並稱要將助旺公司部分設備退給伊，被告更將鑰匙交給伊，伊有去看設備，設備後來卻被被告賣掉，後來就聯絡不到被告等語（見原審卷二第97頁反面至第105 頁），訊之被告亦不言伊有依王瑞豊指示辦理助旺公司交接事宜，伊有持有助旺公司鑰匙，且有指示工人調走助旺公司貨櫃及拆除溫室設備，伊將證人甲○○交付之貨櫃出售得款8 萬元，並有回收本件支票等語（見原審卷二第105頁、卷三第143頁、第150頁、第151頁反面、本院卷第66頁反面、第67頁反面、第109 頁反面），核與證人甲○○上開證述內容相符；且被告有於100 年10月中旬指示證人即園鑫公司會計鄭聿町辦理助旺公司停業事宜，亦據被告及證人鄭聿町供、證述在卷（見偵卷第53頁、本院卷第68頁），觀諸被告於助旺公司股權資產買賣過程中業有實際參與，於股權交易完成後，對於助旺公司資產亦具有現實上管領力及處分權限及行為，實非單純受他人利用登記為助旺公司負責人、對於相關過程全無與聞之人頭，是被告寅○○上開辯解，核不足採，被告寅○○此部分犯行，事證明確，應依法論科。
㈡事實二部分：
⒈王瑞豊、王淳復、李詩平（分別為園鑫公司之總顧問、總經理、副總經理）確有自101年6月間起至同年10月間止，親自或指示不知情之戊○○、丁○○、丙○○、丑○○及子○○等業務員透過口述、廣告文宣或不定期於園鑫公司內舉辦公開說明會之方式，對外招攬會員，佯稱園鑫公司係中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司，以培育蚯蚓販售糞肥及提煉製作健康食品為營業項目，獲利甚豐，會員每投資單位為6萬元，自投資後第3月起，每月可領回紅利金6000元，並領取每瓶價值3000元之蚓激酶健康食品8瓶與每瓶價值6000元之牛樟芝健康食品3瓶，自投資後第2 年起，每月可領回紅利金5000元，再領取蚓激酶健康食品2瓶與牛樟芝健康食品2瓶（即投資2 年後包含投資本金可取回18萬元），致如附表所示之投資人陷於錯誤，於如附表所示之時間以交付現金或匯款方式投資園鑫公司如附表所示之金額，共計以此不法方式，詐得228 萬元等情，業據證人即前審共同被告王淳復、李詩平於原審審理時坦承不諱（見原審卷三第149 頁反面），核與證人即被害人丁○○、己○○○、乙○○、丑○○、庚○○○、戊○○、壬○○○等人於警詢時及偵查中之證述（偵卷第14至15頁、第21至24頁、第26至27頁、第37至38頁、第44至45頁背面、第46至47頁、第50至51頁、第145至146頁、第153至155頁、159至161頁）、證人張劉彩稠、庚○○○、乙○○於原審審理時之證述（原審易字卷三第5至15 頁背面、第134至139頁）相符，復有園鑫公司產品確認單、園鑫公司契作確認單、園鑫公司契作合約書、己○○○匯款明細、戊○○匯款明細、園鑫公司投資人資料、契作保證獲利分析表、園鑫公司廣告宣傳單、園鑫公司彰化銀行帳戶明細等資料在卷可稽（見偵卷第17頁至17頁反面、第25頁、第28至35頁、第36頁、第39至42頁、第48頁、第49至49頁背面、第55頁、第70至71頁、第66至68頁）；另證人即園鑫公司業務員子○○於原審審理時亦證稱：園鑫公司推廣給客戶並為其代為養殖的蚯蚓應係由普及公司回收購買，但伊實際上不清楚蚯蚓最終銷售去何處、費用如何，亦不清楚蚯蚓繁殖產能、方式及費用，也不知道公司的利潤何在等語（原審卷二第10至223 頁反面）、證人即園鑫公司業務員丙○○於原審審理時證稱：如果以一單位6
萬元來投資的話，公司的說法是2年會有12 萬的紅利及本金，但伊認為推廣蚯蚓獲利太高並不合理等語（原審卷三第20頁反面）、證人即園鑫公司會計鄭聿町於原審審理時證稱：伊到公司4 個月，只有客戶投資的收入，並無販售過蚯蚓，支出部分只有買過裝置蚯蚓的箱子，未曾支付過購買或養殖蚯蚓的費用等語（見原審卷二第130 頁反面、第131 頁反面）；又明新科技大學休閒事業管理系未曾與園鑫公司辦理任何產學相關計畫，業據明新科技大學函覆明確，有該校102年4月12日明新（休）字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第72頁）；另中國大陸常熟市尊龍農業養殖技術有限公司執行長雖曾於100 年間應園鑫公司邀請前往參觀，但本次參觀有多家公司人員受邀，參觀期間該公司執行長並未就蚯蚓養殖在園鑫公司做任何說明活動，亦有該公司說明函在卷可稽（見原審卷三第63至65頁）；另普及生物科技有限公司並無與園鑫公司簽訂任何交易契約，該公司僅售予園鑫公司2次蚯蚓、1 次肥料共約8萬餘元，因園鑫公司開立第一張支票即跳票，該公司全部列入呆帳，未再追款等情，亦據普及生物科技有限公司104
年4月10日函覆明確（見原審卷三第29至30 頁），是王瑞豊、王淳復、李詩平對外宣稱園鑫公司係中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司，顯屬詐術，且園鑫公司雖曾向普及生物科技有限公司購入蚯蚓，惟並未支付價金，且購入金額遠低於投資者所投資之金額，亦無培育後對外販售糞肥及提煉製作健康食品以獲利之情形，園鑫公司既未實際營運以牟利，王瑞豊、王淳復、李詩平等人卻向投資人宣稱營運培育蚯蚓販售糞肥及提煉製作健康食品獲利甚豐，吸引投資人投資，顯為詐欺犯行，此部分犯罪事實，亦堪認定。
⒉至被告雖以上情置辯，惟查，證人即園鑫公司業務員子○○業證稱：伊招攬業務，就是找人來公司聽講解養殖蚯蚓有何獲利，當下誰有空誰就會講解，王瑞豊、李詩平、王淳復都有，寅○○也是會講解，但次數不多，伊進公司的時候，李詩平就有介紹寅○○是董事長，當時寅○○也在場說他是，寅○○幾乎每天都在辦公室，所以伊認為寅○○是公司實際負責人，後續是王瑞豊在主導等語（見原審卷二第10頁反面至第11頁、第23頁反面），另證人即會員己○○○亦證稱：伊在園鑫公司簽約時，寅○○也在場，他們介紹寅○○是董事長，伊去園鑫公司期間，寅○○就坐在最後面掛董事長等語（見原審卷三第7頁反面、第8頁反面），另證人即會員乙○○於原審審理時證述：伊在第3 個月未領到應有紅利時，就打電話到公司詢問，先找王淳復，但王淳復已離職，伊問公司職員現在公司能負責的人是誰，公司職員就給伊被告寅○○的聯絡方式，伊就與寅○○聯繫，寅○○當時說他只跟伊解決，叫伊不要跟別人講有簽還款書的事情，伊就與他約見面然後簽了還款書，表示要還錢給伊，後來寅○○並無依約付款等語（見原審卷二第137頁反面至139頁），又被告有於100 年10月中旬指示證人即園鑫公司會計鄭聿町辦理園鑫公司停業事宜，亦據證人鄭聿町證述明確（見偵卷第53頁），並有卷附園鑫公司董事長寅○○名片、101 年10月18日寅○○所立積欠乙○○投資園鑫公司6萬元之借據各1紙附卷可參（見偵卷第16頁、第20頁反面），訊之被告亦不諱言伊有投資園鑫公司160 萬餘元，王瑞豊跟伊說伊是董事長，要讓員工知道這間公司有老闆在，伊在的話，公司業務才會更好，公司賺錢與否當然跟伊有關係，因為王瑞豊說賺錢伊一定會分紅，伊有去園鑫公司董事長辦公室上班，事後伊有受王瑞豊指示與證人乙○○協調還款事宜，因證人乙○○催款孔急，並揚言對伊提告，伊則稱要告就告伊，伊並有指示證人鄭聿町辦理園鑫公司停業事宜等語（見原審卷三第139頁、第150頁正反面、本院卷第67頁反面至68頁、第105 頁反面），堪認被告寅○○對外、對內均以園鑫公司董事長自居，幾乎每日均會至園鑫公司上班，且亦曾向他人講解推廣園鑫公司投資方案，投資後期復以園鑫公司負責人之名義與他人協調、簽立還款書以避免他人對其提出訴訟，甚至指示園鑫公司會計鄭聿町辦理停業，且被告寅○○刻意按時上班、充任董事長以使員工、投資人相信園鑫公司營運正常以增加業績，且被告寅○○既投資園鑫公司金額非微，其亦關切公司營利並希冀分紅，衡諸常情，自無全然不知公司營業項目及獲利來源之理，是被告顯非僅係受他人利用登記為園鑫公司負責人、對於相關犯行全無與聞之人頭，被告既明知園鑫公司上開投資方案並非實在，卻仍以上情佯裝公司正常營運之假象，使王淳復、李詩平等人及園鑫公司不知情之業務員對外招攬客戶，遂行其詐欺目的，縱被告寅○○並未親自招募到任何投資者或對於園鑫公司之經營無最終決策權，均無礙於其應就本件全部所發生之詐欺結果，共同負責，是被告寅○○就犯罪事實二部分確有與王瑞豊、王淳復、李詩平等人有犯意聯絡及行為分擔，而有共同詐欺之情事甚明，被告寅○○上開辯解，核不足採，被告寅○○此部分犯行，亦事證明確，同應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，且刑法關於詐欺罪之處罰規定，增列第339條之4「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」規定，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，且本案被告3 人就犯罪事實二所示犯行，雖合於修正後刑法第339 條之4第1項第2款規定，惟亦非較有利於被告3人之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告3人行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡查被告為本件詐欺取財犯行後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量；惟依修正前刑法第50條規定，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，而依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。
四、論罪：
㈠按銀行法第125 條第1 項之罪，以違反第29條第1 項規定之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件，所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5 條之1 所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1 項詐欺取財或修正前刑法第340 條常業詐欺取財之範圍，自非銀行法第125 條第1 項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨（最高法院86 年度台上字第7529 號判決、98年度台上字第4146號判決意旨參照）。查園鑫公司向會員佯稱係中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司，且以培育蚯蚓販售糞肥及提煉製作健康食品獲利豐厚，招攬投資客戶遂行其向投資客戶詐取財物為目的，惟園鑫公司雖曾購入蚯蚓，然並未支付價金，且購入金額遠低於投資者所投資之金額，亦無培育後對外販售糞肥及提煉製作健康食品以獲利之情形，顯然並無實際從事其對投資人所宣稱培育蚯蚓販售糞肥及提煉製作健康食品之營業項目，足認園鑫公司所提出之固定發放紅利之投資方案，並非事實，係欺騙投資人之手段及詐術行為。準此，被告以此投資方案誘使投資人投資匯款，既純屬詐騙，實際並無此一方案存在甚明，又觀諸被告寅○○在投資人投資初期，雖曾依約給付予被害人乙○○2 期紅利，惟此僅基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，其目的在誘使該等投資人不疑有他，繼續投入更多資金或邀約親友一同加入投資，所為之詐取財物方法而已，且被害人均表示未有取回本金、除被害人乙○○外亦無其他被害人曾領取紅利金之情事，益徵被告等人自始均無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，是渠等縱有保證獲利之約定，亦僅為詐取財物之方法，非所謂之「收受存款」，揆諸前開說明，應逕依刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，別無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地。
㈡就事實一部分，核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，另就事實二部分，核被告所為，亦係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官起訴書雖認事實二部分被告係犯銀行法第125條第1項之罪嫌云云，惟此業經原審到庭實行公訴之檢察官以論告書更正起訴法條為刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪（見原審卷三第100 至101頁），復為本院到庭實行公訴之檢察官所是認（見本院卷第67頁），且經原審及本院諭知被告變更後之法條，以維其防禦權（見原審卷三第134頁、原審卷四第2頁反面、本院卷第66頁反面、第105 頁），是本院於基本事實同一之前提下，自得逕依檢察官變更後之起訴法條論處，而無另諭知變更起訴法條之必要，併此敘明。被告與王瑞豊間，就事實一所示犯行，另被告與王瑞豊、王淳復、李詩平間，就事實二所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告利用不知情之戊○○、丁○○、丙○○、丑○○及子○○等人為事實二所示犯行，應論以間接正犯。另附表編號2 所示之被害人己○○○，係就同一投資方案多次投資，陸續交付金錢，衡以該被害人既係陷於錯誤為第一次投資後，接續繳付相關投資款，應認係就同一投資方案為多次接續付款行為，應論以一罪。又被告寅○○所犯如事實一、二所示詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於82年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院83年度上訴字第533號判決判處有期徒刑8年，復經最高法院83年度台上字第3914號判決駁回上訴確定；又於82年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院83年度易字第2185號判決判處有期徒刑7月確定，上開2宣告刑經定應執行刑為有期徒刑8年5月，於87年3月11日假釋，後假釋經撤銷，尚餘殘刑3年8月17日，復於88 年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高雄地方法院90 年度訴字第594號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣減為有期徒刑7月；再於91 年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2315號判決判處有期徒刑3年2月，並經臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第371 號判決駁回上訴確定，與上開殘刑接續執行至98 年8月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，各加重其刑。
五、維持原判決之理由：
原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第28條、第47 條第1項、第41 條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正前刑法第339 條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，並審酌被告詐欺甲○○之金額，及為牟取利益，以園鑫公司巧立名目，偽稱係中國大陸尊龍生物集團、明新科技大學休閒事業管理系及普及生物科技股份有限公司所聯合輔導設立之公司且獲利甚豐，詐騙如附表所示被害人投資，共詐得金額228 萬元，造成眾多投資人血本無歸，危害社會秩序甚鉅，並斟酌被告之犯後態度、素行，犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所為犯行期間及個別參與之程度、擔任職稱高低之情節等一切情狀，就事實一所示犯行量處有期徒刑10月，另就事實二所示犯行量處如附表所示之刑，被告所為如事實一、附表編號2等2罪所宣告之刑，因不得易科罰金，故僅就該2 罪刑定其應執行之刑，另就附表編號1、3至13所示得易科罰金之罪刑，另定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，及說明被告等犯罪所用之園鑫公司名片、園鑫公司產品確認單、契作確認單、契作合約書等資料影本，均已交付予被害人所有而為被害人所提供，其正本及影本均已非屬被告所有，爰均不予宣告沒收，本院核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑依據法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表
┌──┬───────┬────┬─────┬──────────────────┐
│編號│ 時間 │投資人 │ 投資金額 │ 原判決主文 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 1 │101年6月13日 │丁○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 2 │101年6 月18日 │己○○○│6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ ├───────┤ ├─────┤徒刑捌月。 │
│ │101年7 月20日 │ │120萬元 │ │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 3 │101年6月22日 │乙○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 4 │101 年7 月間某│丑○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │日 │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 5 │101年7月13日 │庚○○○│6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 6 │101年7月16日 │戊○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 7 │101年8月8日 │壬○○○│6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 8 │101 年7 、8 月│巳○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 9 │101 年7 、8 月│癸○○ │12萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 10 │101 年7 、8 月│辰○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 11 │101 年7 、8 月│午○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 12 │101 年7 、8 月│辛○○ │30萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ 13 │101 年7 、8 月│卯○○ │6萬元 │寅○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │間某日 │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
└──┴───────┴────┴─────┴──────────────────┘