臺灣高等法院104年度上易字第2440號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2440號

上訴人

即被告

朱家明

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度審易字第1683號，中華民國104年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第7272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告朱家明（下稱被告）犯刑法336條第2項之業務罪，判處有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：因山樂房屋仲介有限公司有扣伊薪水約20萬元之情形，並有佣金約11萬多尚未給付被告之情形，被告請求將前揭金額抵銷後，山樂房屋仲介有限公司所受損害即低於62萬元，原審法院未考量上情，因而認定山樂公司之損失為62萬元，容有違誤，因認原審法院判處被告有期徒刑7月，有量刑過重之情事，請求撤銷原判決。

三、惟按刑之量定屬事實審法院依職權得裁量之事項，倘事實審法院本於被告之罪刑，審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，於法定本刑內為妥適裁量，並無違反公平及相當性原則，自難任意指摘該裁量有過重情事。經查：本案原審法院本於被告之自白及相關之人證、書證，認被告犯業務侵占罪，事證明確，而援引刑法第336條第2項之規定，判處被告有期徒刑7月，業已於理由內詳述「被告業經坦承犯行及與告訴人業已達成和解，然未依約履行和解內容」等情狀，經核與卷內和解筆錄相符，並經被告於本院準備程序時自承：「和解筆錄的金額我沒有辦法履行」等語明確（見本院卷第24頁反面），就雙方是否和解及損失是否已經填補乙節，並無裁量失據之情形，被告以告訴人尚有佣金、薪水未給付被告，主張抵銷其業務侵占所應賠償之部分金額云云提起上訴，然按因故意侵害行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文，姑不論山樂房屋仲介有限公司是否有積欠被告佣金或薪資，縱令山樂房屋仲介有限公司有積欠被告佣金及薪資之情形，本案被告與山樂房屋仲介有限公司於104年8月6日於原審法院所簽立之和解筆錄，既係針對被告犯業務侵占犯行之侵權行為而簽立，而屬故意侵害行為而負擔之債，依法身為債務人之被告即不得主張以山樂房屋仲介有限公司應給付之佣金或薪資為抵銷，又縱令被告有得抵銷之債務，亦不能動搖其未履行和解條件之事實，是被告以原審判決未審酌其得以薪資、佣金抵銷之情事而有量刑過重之情形，核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿