臺灣高等法院104年度上易字第644號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第644號

上訴人

即被告

謝敏彥

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第886號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23373號、103年度偵緝

字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝敏彥係址設臺北市○○區○○街00號6樓之1輝倡有限公司（下稱輝倡公司）之經理，負責機器銷售業務，其因知悉新加坡商艾沛克斯機器服務公司負責人陳錦興有意購買型號：「SEYI 250 Tons Double Crank Press」機器（下稱系爭機器），且明知及成企業股份有限公司（下稱及成公司）並無出售意願亦未開價，而輝倡公司已陷於資金周轉困難之際，竟於民國102年2月間，基於為自己不法所有之犯意，向陳錦興佯稱：已向及成公司談妥收購系爭機器共7台，價格為美金364,000元，惟需先支付定金等語，致陳錦興陷於錯誤，先於102年3月1日開立訂單，再於102年3月4日匯入美金60,000元至合作金庫雙和分行帳號0000000000000號輝倡公司帳戶內作為定金，並約定於1個月內交貨；嗣於原定交期屆至之102年4月初，謝敏彥復佯稱及成公司表示需加價，若提高價格至美金381,500元再加付定金，其即可談成該筆交易等語，陳錦興乃於102年4月5日再行開立訂單並簽立買賣契約，並於102年4月10日匯入美金50,000元至兆豐國際商業銀行三重分行帳號00000000000號輝倡公司帳戶內作為定金，總計支付美金110,000元予輝倡公司。惟輝倡公司收受前揭定金後即挪作他用，謝敏彥亦音訊全無，待交期將至而交貨無著，陳錦興遂自行與及成公司聯繫取貨事宜，始知受騙。

二、案經陳錦興訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告謝敏彥（下稱被告）就其於102年3月4日、同年4月10日先後收受美金共110,000元，且於收受定金後，未依約交付系爭機器，亦未退還前揭定金之事實不諱言。惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊是跟告訴人陳錦興說已經跟及成公司接洽買系爭機器，並未說已經談妥，且因公司周轉很急，該2筆定金由公司挪作他用，伊主觀上無詐欺之意圖云云。惟經查：

（一）被告係輝倡公司經理，其代表輝倡公司與告訴人接洽系爭機器買賣業務，而由告訴人分別於102年3月1日、102年4月5日開立訂單，並於102年4月5日與告訴人簽立買賣契約，且告訴人先後於102年3月1日及102年4月10日支付定金各美金60,000元、50,000元予輝倡公司，惟輝倡公司並未交付系爭機器予告訴人等情，為被告所不爭執，核與告訴人於偵查及原審審理時之證述內容相符，並有102年3月1日訂單、102年4月5日訂單、買賣契約、合作金庫雙和分行102年8月15日合金雙和字第0000000000號函暨其附件及兆豐國際商業銀行三重分行102年8月20日（102）兆銀重字第36號函暨其附件各1份在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第2888號卷第10、24、25頁、第58至62頁、第64至69頁），堪以認定。

（二）被告雖以前詞置辯。然查：

1.證人即及成公司財會處長周忠賢於偵查及原審審理時證稱略以：102年初及成公司大陸的設備是透過被告處分，處分完後被告表示希望針對系爭機器為接洽及處分，但因被告尚未付清及成公司102年1月份出售給輝倡公司的設備款項，且及成公司在該時間點無立刻售出系爭機器之計畫，而被告之出價有落差，因此並未正面回應，僅敷衍被告，被告後來有再來問過加價的事情，伊亦回答公司沒有計畫要賣，且被告前帳未清，不可能再跟被告談系爭機器要再加多少錢的事情，若伊有與被告談定，會簽正式合約，但因並未與被告達成共識，及成公司不會出具書面資料給被告。一般交易機器是指整條線，包含機器手，被告講系爭機器的交易，概念上也是會包含機器手，並未提過他出的價錢有沒有包含機器手的事情等語（見偵緝卷第33頁背面，原審卷第81頁背面至第83頁）；

2.證人即告訴人於偵查及原審審理時證述略以：被告說大陸有一批機器介紹給伊，被告也有陪伊去大陸看，之後回新加坡一直與被告聯繫，約在102年2月間決定要買，被告當時說系爭機器已經跟出售的雇主談妥價格可以出售，之後在102年3月1日給被告訂單，被告要求伊給付定金，所以伊在102年3月4日支付定金，因被告當時有跟伊表示手上有機器，伊才會支付第一次定金，之後就找不到被告，4月5日前之某日，被告突然打電話給伊，表示系爭機器伊給的錢不夠，原本第一次講的價錢包含機器手，但跟對方談不攏，對方說這價錢不包含機器手，要伊加錢並加付定金，第二次講的價錢才包含機器手，並表示加到美金381,500元就可以買的到，後伊在4月5日擬好契約給被告，被告於4月7日回傳給伊，當時被告叫輝倡公司的謝小姐打電話給伊很多次，要伊付第二次定金，但伊心裡有一點懷疑，因伊自己要找被告找不到，電話也打不通，伊跟謝小姐表示要跟被告談過後才會加付定金，之後在4月9日就接到被告的電話，要伊相信他，伊才在4月10日再付第二次定金等語（見偵緝卷第41頁背面，原審卷第78頁背面至第80頁背面）；

3.衡以證人周忠賢、陳錦興與被告並無宿怨仇隙，僅因公司交易往來而識，難認其有何挾怨報復或構詞誣陷被告之不良動機與目的，且其在偵查暨原審審理程序中，均以具結擔保其證詞之真實性，並在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信渠等證述之真實性當屬甚高。則綜觀證人周忠賢及陳錦興之證述內容可知，被告與告訴人訂約前，已明知及成公司並無出售系爭機器之意願，亦未曾允諾其出價，是其並無出售系爭機器之能力，猶向告訴人訛稱其可取得系爭機器、已與及成公司談妥，致告訴人陷於錯誤，而於102年3月1日開立訂單，並支付定金美金60,000元，嗣於交期將至，為搪塞告訴人，復佯以及成公司表示先前出價不包含機器手，需再加價並加付定金云云，致告訴人又於102年4月5日開立訂單及簽訂買賣契約，被告明知履約不能，竟催促告訴人儘速支付定金美金50,000元，使告訴人誤信被告有能力取得系爭機器，而支付第二筆定金，惟被告自始即未將告訴人支付之定金交付及成公司或與及成公司為進一步之商談並積極促成交易，亦未通知告訴人該筆交易可能生變，即將該筆款項挪為公司周轉之用，被告之目的顯在詐取告訴人支付之定金作為輝倡公司之周轉資金，其有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，並有施用詐術取得財物之事實，至為灼然，被告辯稱其無詐欺之意圖云云，自無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同月20日施行，修正前該條規定之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金」，經比較新舊法規定，以舊法即被告行為時之修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第339條規定處罰，合先敘明。

三、核被告本案所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於102年3月、4月間先後對告訴人施以詐術，致告訴人與之簽約而先後給付定金共計美金110,000元予被告，係本於與告訴人為同一交易行為所為，無非均欲達最終同一得財目的，是被告基於同一詐欺犯意，在密接之時間，均以相同之方式，對同一之被害人而為，應均係基於單一犯意接續而為，為接續犯，應僅論以一詐欺取財既遂罪。

四、原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告對於資金周轉困難，本應尋求合法之途徑解決，明知及成公司無意出售系爭機器，竟利用其與告訴人先前交易均順利完成之機會，取信於告訴人，誘使告訴人與其簽約並詐得定金共美金110,000元，兼衡其犯後否認犯行之態度、詐得財物之數額非低以及其雖與告訴人達成調解，惟迄未依調解內容給付賠償款項，暨其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並以原審量刑過重云云，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。