臺灣高等法院104年度上易字第674號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第674號上　訴　人
即　被　告　王桂林
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第2 號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第9725、14797 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王桂林犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月暨不另為無罪之諭知部分均撤銷。
王桂林犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事 實
一、王桂林自民國99年間某日起，任職於翊鼎消防工程有限公司（址設新北市○○區○○街0 號，下稱翊鼎公司），擔任業務，負責工程業務之開發及代收工程款等業務，為從事業務之人。其意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於101 年7 月30日某時許，前往鴻大鋼架有限公司（址設新北市○○區○○○路00號，下稱鴻大公司）收取如附表一所示，金額共計新臺幣（下同）61萬元之工程款支票6 張，並接續於如附表一所示之提示日期，變易持有為所有之意思，將該等支票均予侵占入己後，持向銀行提示兌現。
㈡、於102 年3 月4 日某時許，前往泉和鑄造廠股份有限公司（址設新北市○○區○○路0 段00號，下稱泉和公司）收取如附表二所示，金額共計3 萬9,000 元之工程款支票2 張，並接續於如附表二所示之提示日期，變易持有為所有之意思，將該等支票均予侵占入己後，持向銀行提示兌現。嗣因翊鼎公司遲未收到鴻大公司、泉和公司應給付之工程款項，而向鴻大公司、泉和公司催討後，始悉上情。
二、案經翊鼎公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
二、查本案原審係以簡式審判程序審理，嗣於本院審理中，當事人對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王桂林，固坦承分別向鴻大公司、泉和公司收受如附表一、二所示支票，並於附表一、二所示提示日期，將該等支票持向銀行提示付款，均獲兌現而取得款項之事實，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊並非告訴人翊鼎公司之員工，附表一、二所示支票係伊自行向鴻大公司、泉和公司承攬工程取得之工程款，僅其中部分款項要分配給告訴人，並非伊業務上所持有之物云云。
二、經查：
㈠、被告分別向鴻大公司、泉和公司收受如附表一、二所示支票，並於附表一、二所示提示日期，將該等支票持向銀行提示付款，均獲兌現而取得款項之事實，為被告所是認，並有臺中商業銀行林口分行103 年6 月17日中林口字第0000000000號函暨所附如附表一所示支票正、反面影本各1 份（附於9725號偵卷第44至46、48至51、53等頁）、華南商業銀行股份有限公司總行103 年6 月20日營清字第0000000000號函暨所附如附表二所示支票正、反面影本（附於9725號卷第39至42頁）等件在卷可稽，參以觀諸前開附表一、二所示支票影本背面，除附表二編號2 外，其餘支票均係以被告名義委任取款背書，足認被告係以支票所有人自居而前往兌現支票無訛，是被告此部分供述，核與事實相符，堪以採信，被告確有分別向鴻大公司、泉和公司收受如附表一、二所示支票，並於附表一、二所示提示日期，將該等支票持向銀行提示付款，均獲兌現款項之事實，應甚明確，首堪認定。
㈡、又訊據證人即告訴人代表人林莉莉於本院審理時具結證稱：伊是翊鼎公司負責人，被告在公司擔任業務，主要工作是到外面以公司名義承攬消防工程或器材買賣，承接回來給公司，並負責代收工程款，公司再依被告承接回來之業務，扣除成本及開銷後，依業績按比例發給其佣金；被告所承攬回來之工程所需器材、材料，均由公司購買或直接送到工地；被告代公司向客戶收取之款項，若是無記名支票，也要直接交回公司，公司並未同意被告先把支票兌現後，再將現金交還公司等語明確（見本院卷第39背面至41頁），另於偵查中亦為相同指述（見偵字第9725號卷第27頁背面），核與被告於偵查中坦承：伊收到貨款後，交給翊鼎公司，等公司算出利潤是多少錢後，再將伊應得部分給伊等語相符（見9725號偵卷第78頁），並有告訴人提出之支出證明單、被告薪資單等件在卷可稽（附於偵字第14797 號卷影本），足認被告確有按月向翊鼎公司領取薪資，而為該公司之員工無訛。是證人林莉莉前揭證述應屬可信，本案被告所收受如附表一、二所示支票，均係其本於擔任告訴人翊鼎公司業務所從事之代收工程款職務，代告訴人所收受而持有之工程款項，本應依規定交回告訴人，應甚明確，堪以認定，被告前揭所辯，要屬卸責之詞，並非可採。
㈢、又被告收取附表一、二所示支票後，並未將支票交回告訴人，反係將之持往銀行兌現，業據認定如前，訊據證人林莉莉，亦於本院具結證稱：翊鼎公司並未同意被告先把支票兌現後，再將現金交還公司等語明確（見本院卷第41頁），參以證人林莉莉指證被告迄今尚未將附表一編號2 至6 及附表二所示支票兌現後之款項交還告訴人（見本院卷第41頁），此並為被告所是認，足認被告係為挪用該等支票款項，乃於代告訴人收取而持有如附表一、二所示支票後，即變易持有為所有之意思，將該等支票均予侵占入己，再持向銀行兌現，並擅自挪用該等款項無訛，被告主觀上確有意圖為自己不法所有而為侵占支票之犯意，應甚明確，堪以認定。至被告雖辯稱之後有將附表一編號1 所示支票之兌現款項15萬元交給告訴人，而證人林莉莉於原審準備程序時則陳稱：伊無法確定被告有無將該筆15萬元返還公司等語在卷（見原審卷第58頁背面），無法排除被告有將該筆15萬元款項返還告訴人之可能，然被告如自始即無侵占該紙支票之犯意，僅需於收取該紙支票後，將之逕予交回告訴人即可，詎其捨此不由，反先將支票擅自兌現取得現金，足見被告係為將該筆款項挪用無訛，是縱令被告事後已將款項返還告訴人，仍無礙於認定被告將該支票擅自提示兌現時，即已成立侵占該紙支票之業務侵占犯行，是被告此部分之辯解，尚不足採為有利被告認定之依據。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告任職於告訴人翊鼎公司擔任業務人員，負責代收工程款等業務，業據認定如前，是被告代告訴人收取如附表一、二所示之支票，自均屬被告業務上所持有之物無訛。故核被告所為如事實欄一㈠、㈡所示犯行，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告利用執行業務而分別向告訴人客戶鴻大公司、泉和公司收取工程款之機會，各於如事實欄一、㈠及實欄一、㈡所示之一定期間內，將因各該工程而陸續密集收取並持有如附表一及附表二所示之支票均予侵占入己，顯係分別基於單一之侵占犯意，侵害告訴人之同一財產法益，依一般社會健全觀念，應分別視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，在刑法評價上，自應就事實欄一、㈠所示之各次業務侵占行為，及事實欄一、㈡所示之各次業務侵占行為，分別論以接續犯之包括一罪。至於事實欄一㈠、㈡所示2 次業務侵占犯行間，時間相距將近4 個月，且收取款項之對象不同，應不具有緊密關聯，足認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨認被告本案全部業務侵占行為應論以接續犯而僅成立一罪，容有誤會。又起訴意旨漏未論及被告侵占如附表一編號3 所示支票，然此部分既與起訴被告侵占附表一所示其餘支票之犯行間具接續犯之實質上一罪關係，業據說明如前，此部分自屬起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院應予審理，併此敘明。
四、撤銷改判及維持原判之理由
㈠、維持原判決部分（即事實欄一、㈡犯行部分）
⒈原審審理後，以被告所為如事實欄一、㈡犯行事證明確，引用刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受雇於告訴人，本應善盡其誠實執行業務之義務，且其前因侵占告訴人之工程款項，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度調偵字第2791號為緩起訴處分確定，仍不知悔悟，為滿足一己貪念，利用執行業務之便，侵占告訴人之財物，所為顯非可取；兼衡被告侵占之財物價值非輕；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元之折算1 日。經核採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
⒉被告上訴猶執詞辯稱伊並非告訴人員工，附表二之支票並非伊基於業務關係而持有之工程款云云，所辯並非可採，業已指駁如前；又上訴意旨另主張：事實欄一、㈡之犯行部分，與事實欄一、㈠之犯行，均係利用代收貨款之機會所為，犯罪方式均同，且係持續侵害同一財產，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪，原判決將此2 部分犯行分論併罰，尚有未洽；又被告坦承犯行，犯後態度良好，於原審中實已與告訴人達成和解，原審未併予諭知緩刑，亦有未當云云。惟被告此部分所為犯行，與前揭論罪科刑之事實欄一、㈠犯行部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，業據說明理由如前；又被告迄今仍未將所侵占款項全數返還告訴人，且前因侵占告訴人之工程款項，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於102 年11月18日以102 年度調偵字第2791號為緩起訴處分確定，有該緩起訴書處分書在卷可稽，詎仍不知幡然悔悟，復再犯本案侵占業務上持有告訴人所有支票之犯行，顯見非執行刑罰，難收警惕遏阻再犯之效，核與緩刑要件不符，原審未予諭知緩刑，並無違誤，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即事實欄一、㈠犯行部分）
⒈原審就被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。然被告係接續侵占業務上所持有如附表一編號1 至6 所示支票6 紙，業據認定如前，原審就附表一編號1 之支票部分，以無法排除被告有將款項15萬元返還告訴人為由，認被告此部分被訴業務侵占犯行無從證明，並以公訴意旨認此部分犯行與其餘論罪科刑犯行間有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知，疏未審究被告就其業務上所持有之該紙支票（即附表一編號1 ），於主觀上變易持有為所有之意思而將之持以兌現之際，即已該當業務侵占犯行，故原審所為認定被告僅就附表一編號2 至6 所示支票成立業務侵占之一罪，編號1 之支票部分，不另為無罪諭知，適用法律即屬違誤。被告上訴意旨猶執詞辯稱伊並非告訴人員工，附表一之支票並非伊基於業務關係而持有之工程款，並指摘原判決未就此部分犯行部分，與事實欄一、㈡犯行論以接續犯之一罪，復未諭知緩刑，均有未洽云云，尚非可採（理由同上四、㈠⒉所述）。被告此部分上訴雖亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告受雇於告訴人，本應善盡其誠實執行業務之義務，且其前因侵占告訴人之工程款項，業經檢察官處分緩起訴處分確定，仍不知悛悔改過，再為本案業務侵占犯行，足認素行不佳；其為滿足一己貪念，利用執行業務之便，侵占告訴人財物之犯罪動機、目的及手段皆非可取，兼衡被告侵占之財物價值非微且迄今尚未賠償告訴人所受全部損失之犯罪所生危害程度，並其智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處被告如主文第2 項所示之刑，以示懲儆（本案雖係由被告上訴，惟原判決此部分因適用法條不當而經撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附表一
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│編號│ 票號 │ 發票日期 │ 金額 │ 提示日期 │
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│ 1 │LKA0000000│101 年8 月20日│15萬元│101 年8 月20日│
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│ 2 │LKA0000000│101 年9 月17日│10萬元│101 年9 月17日│
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│ 3 │LKA0000000│101 年10月23日│5 萬元│101 年10月23日│
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│ 4 │LKA0000000│101 年11月12日│5 萬元│101 年11月12日│
├──┼─────┼───────┼───┼───────┤
│ 5 │LKA0000000│101 年11月23日│15萬元│101年11月23日 │
├──┼─────┼───────┼───┼───────┤
│ 6 │LKA0000000│101 年12月13日│11萬元│101年12月13日 │
└──┴─────┴───────┴───┴───────┘
附表二
┌──┬─────┬───────┬─────┬───────┐
│編號│ 票號 │ 發票日期 │ 金額 │ 提示日期 │
├──┼─────┼───────┼─────┼───────┤
│ 1 │ED0000000 │102 年3 月4 日│2 萬5000元│102 年3 月6 日│
├──┼─────┼───────┼─────┼───────┤
│ 2 │ED0000000 │102 年3 月4 日│1 萬4000元│102 年3 月7 日│
└──┴─────┴───────┴─────┴───────┘