臺灣高等法院104年度上更(一)字第127號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第127號

上訴人

即被告

楊騰閎

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第239 號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第3672號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、楊騰閎、邱雅妍( 另經原審判決確定) 均明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由楊騰閎於民國102 年8月28日下午2 時29分許，以所申請持用之門號0000000000號行動電話與簡子寬( 另犯販賣第三級毒品罪經法院判處罪刑確定) 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洽談以新臺幣( 下同) 3000元販賣第三級毒品愷他命予簡子寬，議定後，楊騰閎即指示簡子寬逕向邱雅妍拿取毒品，簡子寬旋以上開行動電話與邱雅妍所申請持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往邱雅妍位於新北市○○區○○○路000 巷00號4 樓租住處，由邱雅妍交付愷他命2 包( 共8 公克) 予簡子寬，復由楊騰閎向簡子寬收取購毒價金3000元而完成交易，並從中賺取約100至200 元之價差牟利。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力 按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議) 。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可( 最高法院97年度台上字第563 號判決參照) 。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第23至29頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。至於上訴人即被告楊騰閎辯護人認證人即同案被告簡子寬於偵訊中未經具結，無證據能力，因本判決未引為論罪依憑，尚毋庸說明該供述證據之證據能力。

貳、實體部分：

一、對上開時間由被告先與簡子寬談妥毒品數量、價金後，楊騰閎指示簡子寬向邱雅妍拿取毒品，後由簡子寬與邱雅妍電話連繫後前往上開地點，向邱雅妍拿取2 包( 共8 公克) 愷他命，並由被告向簡子寬收取3000元價金等情，迭據被告於偵查、原審及本院前審均供認不諱（偵3672卷二第139 頁，原審卷第83、173 頁，本院前審卷第49頁），核與同案被告邱雅妍於偵訊及原審供述情節相符（偵3672卷二第148 頁，原審卷第83、173 頁），亦與簡子寬於本院前審所證述之情節一致（本院前審卷第62頁反面至65頁），且有原審法院核發之102 年度聲監字第573 、688 號、102 年度聲監續字第634 、741 、846 號通訊監察書暨電話附表，以及簡子寬所持用門號0000000000號行動電話於102 年8 月28日與被告、邱雅妍各自所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可稽( 偵3672卷二第1 至15頁，偵3672卷一第32至33頁) ，且被告、邱雅妍及簡子寬經警採驗尿液結果，均檢出愷他命毒品陽性反應，有渠等尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（偵3672卷一第74至75、122 至123 、25至26頁），足見渠等均有施用愷他命毒品之情形，是被告於上開時地以事實欄所載之方式由邱雅妍拿取毒品愷他命交予簡子寬，並由被告向簡子寬收取購毒價金之事實，應堪認定。

二、關於上開毒品愷他命有價交易之事實，被告於原審供認販賣毒品愷他命之罪，並供稱從中獲得約100 至200 元之利益（原審卷第180 頁），惟上訴本院後翻異前詞，辯稱並無獲利云云；辯護人則以被告交予簡子寬之愷他命2 包，係簡子寬先前賣給被告，而由簡子寬以原價買回自己賣出之愷他命，被告未獲利益，不應論以販賣第三級毒品罪云云為被告辯護。

三、經查：簡子寬各於①102 年6 月29日晚間9 時30分許，以1500元販賣1 包、4 公克愷他命予被告與邱雅妍，後於②102 年7 月13日晚間9 時17分許、③同年月14日凌晨1 時45分許、④同年月15日凌晨2 時54分許、⑤同年月16日晚間11時57分後之某時分，各以1 包愷他命( 4 公克) 、1500元價格販賣予被告，此為簡子寬及被告於本院前審審理中一致肯認，復為原審本案判決書附表編號1 至5 所詳載，並有相關卷證可資覆按( 此部分簡子寬及檢察官均未上訴已確定) 。查被告向簡子寬購買愷他命既係為己吸食之用，其於本院前審稱「( 1 包4 公克愷他命可以使用多久？) 3 至4 天。我個人使用」等語( 本院前審卷第43頁反面) ，本件被告與簡子寬2 包( 共8 公克) 愷他命交易時間在102 年8 月28日，與上開任一次向簡子寬購入毒品之時間相距，最短有1 月又12天以上之遙，並須向簡子寬購入後至少2 次原封不動，方足供本件由邱雅妍拿取交貨予簡子寬，衡酌被告向簡子寬購買愷他命5 次既係為己吸食之用，當無囤貨之必要，另參酌簡子寬於本院前審證稱「( 就你認知，被告在102 年8 月28日賣給你的k 他命，是不是你之前賣給被告的k 他命？) 不是。…( 楊騰閎) 應該自己要施用，如果被告要拿來囤積，就不會一次一次小量的購買，應該一次買多一點。…被告自己有吸食，所以不可能買來，過了一個多月再賣給我。」(本院前審卷第63、65頁) ，是被告所辯簡子寬係向其買回先前賣出之愷他命云云，顯與常情有違而不足採。另被告於原審中供承販賣愷他命予簡子寬獲利約100 元至200 元之情節為：審判長提示被告於警詢、偵查、原審筆錄問有何意見時，被告答以「沒有意見。我承認有販賣毒品給簡子寬，平常我會跟簡子寬買，簡子寬缺的時候來找我，我確實有賣給簡子寬，兩包大約賺個一、二百元的差價」，隨後其原審選任之辯護人楊啟源律師、李柏杉律師相續答以「同被告所述」(原審卷第180 頁) ，是依原審筆錄所載：係被告先行回答有獲利後，2 位辯護人方稱「如被告所述」，是依審判筆錄所載，難認辯護人有教導或暗示被告必須回答販毒有賺錢之情節，而販賣第三級毒品罪最輕法定本刑為有期徒刑5 年以上，其刑度與轉讓毒品、轉讓偽藥之罪刑相較，輕重立判，被告豈有為規避輕判之轉讓罪，而坦認販賣毒品重罪之理，是被告辯稱100 元至200 元獲利是庭上律師獻策，其恐判重刑而承認云云，難認有據。又被告與簡子寬於上開時間以行動電話通訊談及毒品交易，其等通話內容為司法警察執行通訊監察所截獲，其等有如下對話A(楊騰閎) 、B(簡子寬) ：「…B:怎麼算？A：你覺得咧？B:一樣嗎？A：看你啊(偵3672卷一第60頁反面)」依上開通話內容觀之，被告就以何價格賣出愷他命給簡子寬，兩人在電話中尚且有議價之舉，被告於簡子寬提及是否「一樣嗎」未立即允諾，僅稱「看你啊」，足見被告並無放棄營利之目的。而簡子寬自己尚且販賣愷他命予他人( 詳本案原審判決書已確定部分所載 )。本件簡子寬尚須向被告購買愷他命，係因自己供販賣及施食之愷他命貨源一時短缺始然，而販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，而販賣者於販入後可任意分裝以增減其分量再行出售，其售價亦隨買賣之數量、雙方之交情、當時之行情而變動，非可一概而論。又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，並供出販入、賣出之確實價量外，自不能因行為人嗣後否認販賣，致無法精確計算買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。且如上所述，被告賣給簡子寬之愷他命 8公克，並非回賣給簡子寬，而係另有毒品來源，其購毒品之成本即無從掌握，而被告與簡子寬之間，並非至親亦無特殊情誼，何須甘冒重刑危險，將愷他命販賣給簡子寬，是被告主觀上顯具有營利之意圖，應可認定。是被告於原審供認其有圖利之意圖及營利之事實，應堪採認。綜上，被告前開販賣第三級毒品之犯行，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

四、新舊法比較按被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，修正前該條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新、舊法結果，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

五、論罪

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣。被告上開犯行，已由有犯意聯絡之邱雅妍拿取毒品交予簡子寬，雙方已銀貨兩訖，被告已將為買賣標的物之毒品愷他命交付予買方，而移轉買賣標的物之所有權。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與邱雅妍就上開販賣第三級毒品之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、被告就其所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及原審審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢、復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度亦屬有異，修正前毒品危害防制條例就販賣第三級毒品罪所定最輕本刑為五年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照) 。本件被告係因原先供毒之上游簡子寬一時短缺毒品，而向被告購買以利己之施用，而起意販賣第三級毒品愷他命予簡子寬，致犯本件之罪，被告行為雖有獲利，但其情狀類同毒品需求者間之互通有無，且販賣數量及所得利益甚微，與一般販毒者獲取厚利，並造成毒品廣泛、鉅量流通之危害有別，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，仍屬過重，在客觀上仍足以引起一般人之同情，具有情輕法重之情形，因認被告所犯前開之罪，應依刑法第59條規定減輕其刑，併與前開於偵審中自白之減輕事由遞減其刑。

六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。本件販賣毒品所得3千元，均由被告取走，邱雅妍並未分得，此業經被告於本院供述明確（本院更審卷第23頁反面），原判決就本件犯罪所得3千元諭知「被告與邱雅妍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與邱雅妍之財產連帶抵償之」，即有違依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之規定。㈡毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，亦有未當。被告上訴稱並無獲利，認不應構成販賣第三級毒品罪，並請求從輕量刑，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣第三級毒品以牟利，戕害他人身心健康，敗壞社會風氣，滋生社會問題，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數僅1次、數量、獲利非鉅、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

七、沒收部分

㈠、相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、本案之沒收：⒈扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支為被告犯罪所用之物，業據其供明在卷，並有上開門號通聯調閱查詢單可稽（警聲搜卷第159 頁）依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。⒉販賣第三級毒品所得財物3 千元，依修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後之刑法第38條之1第3 項之規定追徵其價額。⒊另未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），固係被告與邱雅妍共犯本案所用之物，亦據渠等供明在卷，並有上開門號通聯調閱查詢單可稽（警聲搜卷第163 頁），惟既未扣案，並無積極證據證明尚屬存在，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，參酌修正後刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第59條、修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 李麗玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。