臺灣高等法院 - 104年度上更(一)字第42號（殺人未遂等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 104年度上更(一)字第42號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳君瑞（原名陳聖賢）選任辯護人　陳振瑋律師上　訴　人即　被　告　游聲勇選任辯護人　扶助律師林珪嬪律師上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第55號，中華民國103 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4998、5013、5363號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於陳君瑞、游聲勇部分均撤銷。陳君瑞犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表編號3 、4 、6 所示之改造手槍及編號7 至9 、11、13、17所示未經試射之子彈，均沒收；又共同犯強盜行為而有刑法第三百二十一條第一項第二、三款之情形，未遂，處有期徒刑參年捌月，附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍及電擊棒參枝、黑色背包壹個、口罩壹個、手套壹個，均沒收；又共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍、附表編號7 至9 、11、13、17所示未經試射之子彈及電擊棒參枝、黑色背包壹個、口罩壹個、手套壹個，均沒收。游聲勇共同犯強盜行為而有刑法第三百二十一條第一項第二、三款之情形，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍及電擊棒參枝、黑色背包壹個、口罩壹個、手套壹個，均沒收；又共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年貳月，附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍沒收。應執行有期徒刑玖年，附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍、附表編號7 至9 、11、13、17所示未經試射之子彈及電擊棒參枝、黑色背包壹個、口罩壹個、手套壹個，均沒收。事實一、陳君瑞明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於不法持有槍、彈之犯意，於民國102 年7 月間，在新北市五股區某山上，以新臺幣（下同）45萬元之代價，向賴柏錤購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號，詳如附表編號3 、4 、6 所示，另所購得如附表編號1 、5 所示之改造槍枝則不具殺傷力）、具有殺傷力之制式及非制式子彈共計68顆（即編號7 之制式散彈10顆、編號8 之制式散彈2 顆、編號9 之非制式子彈17顆、編號11之非制式子彈10顆、編號13之非制式子彈10顆、編號17之非制式子彈10顆、編號18之非制式子彈1 顆、編號19之非制式子彈1 顆，與本案於102 年10月28日已擊發之子彈7 顆），並放置在新北市○○○○路00○00號6 樓住處而持有之。二、游聲勇前於96年間因妨害自由等案件，經判處有期徒刑10月，嗣減為有期徒刑5 月確定，於97年12月15日執行完畢，詎仍不知悔改，因另案遭通緝，為籌集逃亡費用，於102 年10月間某日詢問綽號「DAVID 」之陳君瑞有無門路可以賺錢，陳君瑞亦因缺錢花用，乃告知待其返回故鄉宜蘭看有沒有錢可以賺，陳君瑞即於10月28日前往宜蘭並致電廖永勝（所犯持有槍彈、加重強盜未遂案件，經本院前審有罪判決確定），兩人相約在羅東火車站見面，即由廖永勝駕車載陳君瑞前往張振盛（所犯加重強盜未遂案件，經本院前審有罪判決確定）所經營私人招待所（設宜蘭縣冬山鄉○○○路00號，下稱招待所）與張振盛見面，陳君瑞在聊天中提及其兄弟生活艱苦又在跑路，詢問附近誰最有錢、家裡現金最多等語，廖永勝、張振盛則提及綽號「南哥」、「順生」、「牛頭」、「一修」等人，張振盛並稱「牛頭」劉添鎰為六合彩的大組頭，家裡現金很多，其朋友曾經到「牛頭」住處裝潢，知其處有一個保險箱，而「牛頭」住處就在招待所附近等語，陳君瑞為瞭解「牛頭」住處地形，即由張振盛駕車在前引導、廖永勝駕車搭載陳君瑞在後緊隨，一同前往「牛頭」住處附近勘查，廖永勝另駕車載陳君瑞至「牛頭」兒子劉宜倫所經營之富帝融資公司（設宜蘭縣羅東鎮○○路000 ○0 號）外勘查，並指出停放在該公司外的BMW 車即是劉宜倫所有的車輛。嗣返回招待所，3 人另研商「牛頭」住處外裝設之監視器位置、如何進入、如何撤退及接應等細節，及翌日即為六合彩開獎日，「牛頭」住處會有比較多現金，乃初步決定翌日動手。商議完畢，即由廖永勝開車載陳君瑞到羅東火車站，途中陳君瑞致電游聲勇說有CASE要不要做，游聲勇表示說好，陳君瑞即請游聲勇翌日早上到宜蘭。三、陳君瑞自宜蘭返回其位於新北市○○區○○路00○00號6 樓住處，為供犯案使用，即取出上開其原已持有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用之改造手槍3 枝（即附表編號3 、4 、6 ）、子彈，及其所有之電擊棒3 枝、頭套1 個、口罩1 個、鴨舌帽1 頂及手套2 雙等物放入隨身攜帶之黑色背包內。翌（29）日上午陳君瑞攜帶該黑色背包與不知情之王貝茹駕車前往宜蘭與游聲勇會合，經與廖永勝聯絡後，由廖永勝駕車前往羅東夜市的麥當勞旁的郵局搭載陳君瑞、游聲勇前往招待所。在招待所內，陳君瑞詢問廖永勝是否有槍彈，廖永勝即返回其住處（宜蘭縣五結鄉○○路00○00號）取出其原受寄藏保管之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用具殺傷力之改造手槍1 枝（即附表編號2 之改造手槍）、子彈2 顆（即附表編號10、12，至其原寄藏之其餘2 顆子彈即附表編號15、16，仍藏放在該住處內，未交給陳君瑞），交給陳君瑞，陳君瑞並從黑色背包取出改造手槍及子彈給張振盛等人觀看。渠等為確保計畫順利完成，張振盛、廖永勝又開車搭載陳君瑞、游聲勇外出至「牛頭」住處及其他作案對象住處勘察，經比較四周環境、作案的行進、撤退的路線及接應的地點，迨返回招待所，經四人商議後，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，推由陳君瑞、游聲勇持槍彈及電擊棒等兇器，載手套、蒙面以踰越牆垣方式，進入「牛頭」住處庭院躲藏，伺機押人進入屋內強盜，得手後即駕駛「牛頭」住處車輛逃逸至約定之堤防與在該處接應之廖永勝會合，轉搭廖永勝車輛離去，並決定當晚10時六合彩開奬後動手。謀議既定，因當時下雨，張振盛即以黑色大塑膠袋做成雨衣，並與廖永勝一起幫陳君瑞穿上，陳君瑞並戴上事先準備之頭套、手套，攜帶附表編號2 、6 之改造手槍及5 顆子彈、2 枝電擊棒及張振盛提供之膠帶；游聲勇則戴上鴨舌帽、口罩、手套及攜帶電擊棒1 枝、附表編號3 、4 之改造手槍及6 顆子彈（至少2 顆），由該招待所後門步行至「牛頭」住處後院外，以踰越牆垣方式進入住處庭院躲藏，伺機押人入屋內強盜。同日晚上11時30分許，劉宜倫駕駛車號0000-00 號BMW 自小客車返回上址住處，於庭院停車時，因車燈照射發覺陳君瑞、游聲勇蒙面躲藏在另一部車後，陳君瑞、游聲勇遂持槍往前並搖晃槍枝示意劉宜倫下車，而著手實行強盜行為。劉宜倫見狀為免遭不測，即駕車衝撞陳君瑞、游聲勇，惟未撞及，陳君瑞、游聲勇可預見持槍朝車內駕駛座射擊，子彈可能穿透玻璃擊中車內人員造成死亡之結果，仍不違其本意，共同另起殺人犯意，於劉宜倫自小客車第二次衝撞渠等時，陳君瑞在車庫處，持槍朝自小客車駕駛座前擋風玻璃射擊3 槍，另朝駕駛座車窗玻璃射擊2 槍；游聲勇在庭院側門處，持槍朝自小客車副駕駛座車窗玻璃射擊2 槍（其中一槍由副駕駛座車窗玻璃射入後，彈頭由駕駛座車窗玻璃射出），其中2 槍擊中劉宜倫，因而受有左側上臂槍擊傷、胸口槍擊撕裂傷（另右手多處擦傷，則非槍擊造成）等傷害，其後劉宜倫駕車撞開住處庭院大門，始得逃離現場。陳君瑞、游聲勇見計畫失敗，遂依計撤退至約定地點，惟不見廖永勝在該處接應，乃先將槍枝及電擊棒等物藏放在境安路之堤防邊，再逃至招待所內躲藏，經張振盛與廖永勝電話聯繫，由廖永勝駕車載陳君瑞、游聲勇至宜蘭縣羅東鎮之「建國旅社」投宿，陳君瑞則於翌（30）日7 時許，聯絡不知情之王貝茹駕車載其至上開藏放槍枝等物之堤防邊，將藏放之槍枝及電擊棒取走。嗣警方據報至現場勘察，循線於102 年11月12日上午8 時5 分許，在廖永勝上址住處將廖永勝拘提到案，並扣得其藏放之附表編號15、16之具有殺傷力之非制式子彈2 顆。同日上午9 時30分許，在張振盛經營之招待所前將張振盛拘提到案。於同年月16日凌晨零時30分許，在陳君瑞上址住處將陳君瑞拘提到案，並扣得如附表編號1 至5 之改造槍枝5 枝（其中編號1 、5 不具殺傷力）及附表編號7 至13所示之子彈52顆（另編號13所示非制式子彈其中1 顆無法擊發，不具殺傷力）、彈殼5 顆等物，復於102 年11月16日帶同警方至宜蘭冬山鄉境安路堤防附近扣得陳君瑞所有丟棄在該處之黑色背包1 個、口罩1 個及手套1 個；再於102 年12月17日帶同警方至其上開住處扣得陳君瑞所有之電擊棒3 枝。游聲勇則於102 年11月6 日因另案殺人案件遭通緝，而為警在臺北市○○區○○路00○00號前緝獲，並在其自小客車內扣得陳君瑞另於102 年10月30日交給游聲勇之改造手槍（即附表編號6 之改造手槍）1 枝、子彈12顆、不具殺傷力之非制式子彈12顆，及與本案無關之具有殺傷力之口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm 之制式子彈10顆（游聲勇此部分未經許可持有改造手槍、制式手槍、子彈等罪，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣士林地方法院以103 年度審訴字第366 號為有罪判決確定），而查悉上情。四、案經劉宜倫訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第52頁背面），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。被告游聲勇之選任辯護人雖爭執陳君瑞、張振盛、廖永勝、劉宜倫警詢陳述之證據能力，惟本院並未以上開警詢陳述作為認定被告犯罪之證據，自無庸就其證據能力之有無而為論述。二、訊據上訴人即被告陳君瑞坦承持有具殺傷力之改造手槍及子彈、加重強盜未遂犯行；上訴人即被告游聲勇坦承加重強盜未遂犯行，惟均否認有殺人未遂行為，陳君瑞辯稱：當天是去瞭解附近的路況，劉宜倫剛好開車回來，車燈照到我們，我們示意他下車，他就開車衝撞我們兩次，第2 次我才拿槍朝著車燈射擊，只是要嚇阻他繼續衝撞，沒有要致劉宜倫於死，我是情急之下才開槍亂打等語。游聲勇辯稱：當天確實是去那邊瞭解狀況，劉宜倫突然回來，我們沒有地方躲，就躲在另一台車的駕駛座那邊，但被劉宜倫的車燈照到，劉宜倫就衝撞我們兩次，我們就對車子開槍，當下沒有想太多，開完槍我們就離開等語。陳君瑞選任辯護人為被告辯護意旨略以：陳君瑞於偵查中已供出槍彈來源，且其持有槍彈之目的是為了遂行其後的強盜行為，應為強盜行為所吸收，不另論罪；陳君瑞朝劉宜倫車子開槍，是因當時無處躲藏，開槍只是為逼迫劉宜倫停車，是為避免自身受到傷害，並無殺人意圖，縱不得主張正當防衛，仍得主張緊急避難而阻卻違法或減輕罪責；如認陳君瑞有殺人之不確定故意，則因陳君瑞開槍行為是為了嚇阻劉宜倫繼續衝撞之動作，是要使劉宜倫就範之行為，開槍行為仍屬強盜罪之強暴脅迫手段，強盜行為與殺人未遂行為，即屬一行為觸犯數罪名，應論以較重之殺人末遂罪等語。游聲勇選任辯護人為被告辯護意旨略以：本件強盜行為尚未達著手程度，應不成立強盜未遂罪，游聲勇與陳君瑞至被害人住處庭院躲藏，目的僅係觀察環境及人員出入情狀，尚未著手強盜之強暴或脅迫行為，劉宜倫駕車返家，因車燈照射發現游聲勇、陳君瑞，隨即駕車衝撞2 次，因事出突然，游聲勇始朝副駕駛座開槍射擊，欲阻止劉宜倫繼續衝撞，游聲勇並不知陳君瑞有朝劉宜倫接近並搖晃槍枝示意劉宜倫下車之行為，游聲勇僅止於強盜預備行為；游聲勇既係為阻止劉宜倫繼續衝撞，情急之下始朝副駕駛座開槍，其意在迫使劉宜倫停車，且於劉宜倫駕車逃離現場時，游聲勇即未繼續射擊，足見游聲勇當時並無取人性命之意，且以當時之客觀狀態，因情況危急，游聲勇係基於緊急避難意思，朝劉宜倫車子副駕駛座射擊，應符合緊急避難之規定等語。三、經查：㈠陳君瑞於102 年7 月間，在新北市五股區某山上，以45萬元向賴柏錤購得如附表編號3 、4 、6 所示具有殺傷力之改造手槍3 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號，另購得附表編號1 、5 所示不具殺傷力之改造槍枝）及附表編號7 、8 、9 、11、13、17、18、19所示具有殺傷力之制式及非制式子彈共計68顆（即編號7 之制式散彈10顆、編號8 之制式散彈2 顆、編號9 之非制式子彈17顆、編號11之非制式子彈10顆、編號13之非制式子彈10顆、編號17之非制式子彈10顆、編號18之非制式子彈1 顆、編號19之非制式子彈1 顆，與本案於102 年10月28日已擊發之子彈7 顆），並放置在新北市○○區○○路00○00號6 樓住處而持有之事實，已據陳君瑞於警詢、偵查及審判時坦承不諱，並有附表所示扣案槍彈可佐，而附表編號3 、4 、6 所示改造手槍及附表編號7 、8 、9 、11、13、17、18、19所示子彈經鑑定結果均具殺傷力，亦有附表所示內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，陳君瑞上開自白與事實相符，其未經許可持有扣案槍、彈之事實，可以確定。㈡陳君瑞、游聲勇與廖永勝、張振盛共同謀議強盜綽號「牛頭」劉添鎰住處，經先後多次勘察「牛頭」住處周圍環境，擬定侵入及撤退、接應地點後，推由陳君瑞、游聲勇攜帶槍、彈、電擊棒等器械，以踰越牆垣方式，侵入並躲藏在「牛頭」住處庭院伺機押人，嗣劉宜倫駕車返家發覺陳君瑞、游聲勇兩人持槍示意其下車，為免遭不不測，遂駕車衝撞，陳君瑞、游聲勇即持槍朝劉宜倫車子射擊等情，已據陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛及劉宜倫於偵查及審理時分別證述在卷： ⒈陳君瑞於偵查時證稱：我的綽號「大衛」；游聲勇是我的朋友，他因為另案被通緝想要撈一筆跑去大陸，要跟「牛頭」的人要一筆跑路費；廖永勝、張振盛說「牛頭」家有保險箱，裡面有錢，又是宜蘭最大的組頭現金很多，所以就想要押「牛頭」去拿錢，是想直接在「牛頭」家裡拿錢，沒有想要把人帶走的意思；102 年10月28日我到宜蘭先跟廖永勝討論選定目標，隔天才來宜蘭犯案；10月28日我是開車來宜蘭跟廖永勝見面；決定犯案及選定目標後，我用手機打電話給游聲勇；10月29日上午6 、7 點我從新北市五股區住處出發，我開車載我前妻王貝茹，到宜蘭後她回新北市新莊區的醫院回診，她不知道我要去犯案；當天有跟游聲勇碰面，之後廖永勝開車來接我們去張振盛的招待所，張振盛就在那邊；我們去招待所前有先去看環境，繞了一次才去招待所；到招待所與張振盛見面後，廖永勝又帶我們出去繞了2 次，跟我們說監視器在何處，還有從哪邊進入犯案現場，撤退時從哪邊出來，我們有討論這些細節，還有犯案後廖永勝在哪裡接我們；也有與張振盛討論犯罪細節，我們4 個人在張振盛的辦公室，討論進去犯案的時機點跟路線，還有要如何讓「牛頭」拿錢出來；是廖永勝說「牛頭」在做六合彩，張振盛說他的朋友有去過「牛頭」家做裝潢，裡面大概有4 、5 千萬的現金，「牛頭」是宜蘭最大的組頭，張振盛還有提到「牛頭」家裡有火力，所以我們才會帶槍過去，本來我們是想說把「牛頭」用電擊棒電暈把錢拿走就好；當時沒有說拿到錢如何分配，大家的默契是平均；犯案的時間是張振盛說六合彩開獎是9 點40分還是45分，「牛頭」的下線會在開完盤後去他那邊拿錢，「牛頭」開完六合彩就會出門，所以我們才會選在六合彩開完的時候，大概10點多的時候從「牛頭」家的後面翻牆過去，躲在「牛頭」的白色賓士車屁股，因為我們要閃「牛頭」的監視器；張振盛曾開車在前面，廖永勝開車載我跟游聲勇跟在後面，張振盛到橋頭有指「牛頭」的家給我們看；廖永勝知道「牛頭」的家在何處，是因為張振盛比較熟悉要從哪邊進去才能閃監視器，所以由張振盛帶路；當天會對被害人開槍是我們不小心被發現，我有認出來是「牛頭」兒子的車，因為廖永勝及張振盛有跟我及游聲勇講「牛頭」及他兒子駕駛的車輛，當時「牛頭」的兒子發現我們就開車撞我們，我跟游聲勇閃開之後，我先開槍，結果「牛頭」的兒子倒車再撞第二次，我跟游聲勇就繼續開槍；我知道開槍有可能致人於死；我那時候槍沒有直接對準他；他車子一直在動，倒車然後再向前撞，總共2 次，第3 次「牛頭」的兒子就開出去了，當時我子彈也打光了，我跟游聲勇就一起翻牆跑走；我總共開了3 槍；游聲勇開幾槍我不知道等語（第5013號偵查卷第54至60頁）。於原審證稱：張振盛有告知「牛頭」家哪裡有監視器，要從何處進入牛頭家，如何撤退及廖永勝在何處接應，是我問張振盛的；10月28日有與廖永勝、張振盛談到哪幾個比較有錢；就是因為有說好，所以29日我才會叫廖永勝拿槍出來，並從臺北帶槍來宜蘭；28日第1 次去看「牛頭」的住處是張振盛開車在前引導；10月29日晚上那一餐討論決定對象是「牛頭」，當時4 個人都有在場；29日當天我帶3 把槍來宜蘭，去劉宜倫住處時我身上帶2 把槍，游聲勇也帶2 把，游聲勇帶的其中1 把是廖永勝拿出來的，子彈共帶80幾顆；我在現場擊發3 發，游聲勇打3 、4 發；跟張振盛要膠帶是要綁被害人的手；只是計畫要綁被害人，沒有要開槍殺人，是因為劉宜倫衝撞我們，我們被嚇到之後才起意開槍，射擊的方向都是朝劉宜倫的車子射擊；我們開槍之後，有拿槍示意叫他下車，意思是要綑綁他等語（原審卷一第199 頁背面至第204 頁背面）。 ⒉游聲勇於偵查時證稱：10月28日陳君瑞打電話給我，說有一條錢要給我賺，看我要不要賺，隔天上午我就坐車到宜蘭，陳君瑞來接我；我使用的槍是陳君瑞提供的，他拿2 把槍給我，他自己也拿2 把槍，廖永勝有提供1 把槍給陳君瑞，作案後我有還給陳君瑞，後來回到臺北我有再與陳君瑞見面，我有再向陳君瑞拿1 把槍，就是我102 年11月6 日被南港分局查獲的2 把槍其中1 把，那把槍是陳君瑞對被害人開槍用的，在陳君瑞住處查獲的才是我對被害人開槍使用的；我當天開了3 、4 槍，我不知道陳君瑞在彈匣裝幾顆子彈，作案後我的彈匣還有4 顆子彈，陳君瑞是將彈匣的子彈打完；我確實是需要錢；我是10月29日上午11、12點到宜蘭，我打電話給陳君瑞來接我再一起開車到羅東，在郵局時陳君瑞的太太將車開走，由廖永勝開車接我們到張振盛的招待所，張振盛本來就在那邊；在招待所我、陳君瑞、廖永勝、張振盛四個人一起討論，劉添鎰及他兒子劉宜倫都有講到，是說看遇到誰就押誰進去他家搶；之後廖永勝帶我及陳君瑞去看現場，由廖永勝開車；共去現場勘查二次，第一次是去繞市區，是看「牛頭」是哪一位及「牛頭」所使用的車輛，順路經過「牛頭」兒子的公司，也有看到「牛頭」兒子的車，第二次一開始是去看「牛頭」兒子常去的地方，回來之後就去看「牛頭」家的周圍；回到招待所我有睡覺，是到吃晚餐時才被叫起來吃飯；我是與陳君瑞走路去「牛頭」他家，作案的時間是他們決定的，我與陳君瑞約9 點半左右到被害人家埋伏，在現場等了約1 、2 小時；有約定廖永勝接應我們，有聽陳君瑞說等我們作案後廖永勝開車在附近接應我們；原來有打算搶完後開被害人的車子到廖永勝接應我們的地方，再將車子丟棄該處，改坐廖永勝的車離開；會對「牛頭」的兒子劉宜倫開槍，是因為我們蹲在該處，劉宜倫的車子大燈照到我們，他就開始衝撞，我們才會開槍；我們原打算用電擊棒作案，我們有帶2 枝電擊棒；我們逃跑時跑到堤防旁，將槍枝、電擊棒全部收進包包，外套、帽子、頭套也都收進包包內，把該包包藏在堤防旁的草叢堆中，之後誰去拿回來我不知道，藏包包的地方廖永勝、張振盛都知道，因為他們接應我們時，我們有告訴他們包包在哪裡；作案後我們沒有搶到車，而陳君瑞忘記廖永勝當時接應我們的位置是在橋的左邊還是右邊，所以我們先跑到張振盛的招待所，當時張振盛不在，張振盛的小弟不願意開門，經過電話聯絡才開門，沒多久廖永勝就開車來載我們，廖永勝有跟張振盛聯絡約在一個廟前會合，之後我們坐廖永勝的車子跟在張振盛車子的後面，之後張振盛又離開，到羅東後，廖永勝打電話聯絡張振盛，張振盛再來羅東，由張振盛帶我去投宿旅館；第二天我就自己坐火車回臺北；我知道開槍有可能致人於死等語（第5013號偵查卷第102 至125 頁）。於原審證稱：10月28日晚上陳君瑞打電話給我，跟我說有case，叫我隔天中午坐火車到宜蘭，到宜蘭火車站陳君瑞開車來載我，後來在羅東郵局的地方廖永盛開車載我們到張振盛的招待所；廖永勝、張振盛我都是29日才認識的；在招待所那邊聊天，有聊到「牛頭」是宜蘭最大的組頭及他有一個兒子的事情，有聊到賭場的事情；廖永勝有提供1 包槍給陳君瑞；到招待所後才知道陳君瑞有帶槍來，他有拿槍出來，是在廖永勝將槍拿給陳君瑞之前，陳君瑞拿槍出來交給張振盛看；之後有開車經過「牛頭」家，是要出去買檳榔順便過去；我和陳君瑞是晚上9 點多持槍到「牛頭」家；不知道陳君瑞有叫廖永勝開車去河堤接應；我和陳君瑞是用走的去「牛頭」家；頭套、手套是陳君瑞帶來的；離開招待所時因為外面下雨，陳君瑞有戴大的垃圾袋；我們是從招待所後門離開，因為我是通緝犯，讓人看到不好；頭套、手套是在到「牛頭」家途中戴的；離開「牛頭」家之後，我和陳君瑞沿著河堤走回招待所，繞到後門，叫裡面的員工打電話給廖永勝，沒多久廖永勝就回來，廖永勝載我們到一個大廟打電話叫張振盛過來，叫他拿衣服給我們換；陳君瑞叫張振盛帶我去開個房間等語（原審卷二第24至31頁）。 ⒊廖永勝於偵查及原審證稱：10月28日中午過後陳君瑞打電話給我，約我在羅東鎮夜市旁郵局前見面，我開車載他到張振盛的招待所；當天有談到犯案的情形，所以隔日陳君瑞、游聲勇才從臺北來宜蘭；10月28日沒有鎖定作案的對象，當天張振盛有說到「南哥」、「順生」、「牛頭」，我也有講到「一修」等人很有錢，是第二天10月29日陳君瑞才決定要對「牛頭」犯案，作案對象是出發前幾分鐘陳君瑞才決定；10月28日下午張振盛開一台車，我開一台車載陳君瑞跟在張振盛後面，經過「牛頭」的房子，張振盛在橋頭停下來指「牛頭」的家給我們看；10月29日我去羅東夜市的麥當勞旁的郵局接陳君瑞、游聲勇，到招待所之後有出去勘查現場一次，是陳君瑞要求要去看現場，我們也有去看「順生」、「南哥」的處所，張振盛開黑色廂型車載我們去；陳君瑞、游聲勇離開招待所前我有看到槍枝，陳君瑞、游聲勇兩個人都將槍枝插在腰間，陳君瑞好像插3 枝，游聲勇插2 枝；我們原約定由我開車停在堤防邊接應，但是我當時沒有等到；陳君瑞帶去作案的手槍其中有一把是我的等語（第4998號偵查卷47-50 頁、原審卷二第76、77頁）。 ⒋張振盛於偵查時證稱：10月28日見過陳君瑞，當天下午3 、4 點廖永勝打電話說要過來我的招待所，他就帶陳君瑞一起過來；廖永勝先介紹陳君瑞給我認識，之後我就跟廖永勝閒聊，陳君瑞突然就問這附近誰比較有錢，我隨口說「南哥」、「牛頭」他們就住在這附近；「順生」是第二天才講到；當時我要去接女兒下課，就順路帶他們過去，廖永勝開另一台車載陳君瑞跟在我後面；我有跟他們說右手邊一棟紅色的房子很明顯；10月29日當天是廖永勝打電話給我，約我在我的招待所，我下午4 、5 點到的時候看到廖永勝、陳君瑞；我有看到槍枝，陳君瑞有放在腰間過；膠帶是我辦公室的；陳君瑞出門前罩在身上的塑膠袋是我拿給他的，他把它當成雨衣等語（第4998號偵查卷第60至63頁）。於原審證稱：10月28日廖永勝有載陳君瑞到招待所，時間大概是在傍晚3 、4 點，約4 點左右離開，因為我女兒約4 點左右下課；陳君瑞有問到這附近何人比較有錢，有談到「牛頭」、「南哥」都很有錢；10月29日廖永勝要去招待所前有先打電話給我，當天我第一次看到游聲勇；廖永勝有拿一把槍給陳君瑞，陳君瑞後來有把他的槍拿出來，問我要不要，看有無人要買槍；28日要去接女兒時，有順便帶他們從「牛頭」家經過，印象中有跟他們說右手邊看到紅色那間等語（原審卷二第37、38、78頁）。 ⒌依陳君瑞、游聲勇、廖永勝、張振盛前揭證詞，可知陳君瑞於10月28日在招待所先與廖永勝、張振盛謀議強盜，初步選定作案對象有「南哥」、「順生」、「牛頭」、「一修」等人，張振盛並帶廖永勝、陳君瑞勘察地形，陳君瑞請廖永勝提供槍、彈；陳君瑞離開招待所後即撥打電話給游聲勇告知翌日犯案；10月29日陳君瑞攜帶槍彈等器械與游聲勇到宜蘭，由廖永勝駕車載渠二人至招待所，廖永勝並拿出其所持有之槍、彈，經再勘察地形，研擬進入、撤退及接應地點，最後於晚餐時決定對「牛頭」下手，並推由陳君瑞、游聲勇攜帶前揭器械，以踰越牆垣方式進入「牛頭」住處庭院躲藏，伺機押人入屋內強盜等事實，可以確定。關於本案作案對象係何時確定？陳君瑞於偵查時先稱10月28日選定作案目標後才通知游聲勇云云；惟於原審改稱：是10月29日晚餐時討論才決定對象是「牛頭」，當時4 個人都有在場等語，其前後陳述並不一致，審酌陳君瑞等人於10月29日仍有勘察犯案對象住處環境，且廖永勝亦證述28日沒有鎖定目標等情，勘認陳君瑞等人係於10月29日再勘察地形後，始確定對「牛頭」犯案之事實，可以確定。陳君瑞前往「牛頭」住處犯案時，其攜帶槍枝之數量為何？廖永勝證稱3 把，陳君瑞、游聲勇均證稱當時渠二人均各帶2 把槍等語。惟以陳君瑞、游聲勇已坦承攜帶槍彈犯強盜犯行，就此槍枝之數量自無隱瞞必要，且渠等均一致證稱陳君瑞當時係帶2 把槍，應以陳君瑞、游聲勇之證詞為可採。再強盜之對象「順生」究係28日？抑或29日討論時提及？廖永勝稱28日第一次討論時就有提及；張振盛則稱29日才提及，兩人所述雖有不同，惟陳君瑞係於28日詢問廖永勝、張振盛附近誰比較有錢，則「順生」之名於此時提及，應較有可能。又10月29日廖永勝駕車載陳君瑞、游聲勇至招待所時，張振盛當時人有無在場？張振盛與陳君瑞、游聲勇及廖永勝等人證述內容並不相合，惟陳君瑞等人均堅稱張振盛當時人即在招待所，張振盛稱其當時並不在招待所云云，就此細微差異，張振盛應係記憶錯誤，應以陳君瑞等人之證詞為可採。陳君瑞於本院前審雖證稱：10月29日在招待所沒有約定何時下手犯案，是臨時起意的，前往被害人住處是我提議的，是要去瞭解環境，因為正好被害人回來閃躲不及，被害人開車衝撞我們，我們才會開槍云云（本院上訴卷第二第32頁）。然此已與陳君瑞前揭證詞不合，亦與前開事證有違，且陳君瑞、游聲勇既已攜帶槍、彈、電擊棒等物，復蒙面帶手套翻牆進入「牛頭」住處庭院埋伏，且安排廖永勝駕車接應，足見渠等已依計畫實行，豈會僅是去瞭解環境一詞可以說明，陳君瑞此部分證詞，並不足採。 ⒍陳君瑞、游聲勇雖辯稱渠等係因劉宜倫駕車衝撞，不得已始開槍射擊阻止云云。惟查，劉宜倫於偵查時證稱：10月29日當天晚上11點半，我從羅東鎮公正路上班的地方開車回家，我到家時先用遙控器開門，之後把車子開進家裡的後院，車子迴轉有點開過頭，我就看到兩個人，我就停住，用大燈照那兩個人，他們拿槍比著我並走過來，我就開車衝撞他們，但是沒有撞到他們，撞到我太太的車子，他們就朝車子的擋風玻璃及駕駛座的車窗開槍；那兩個人穿的衣服我忘記了，兩個人都有蒙面，一個人是戴頭套，另一人我沒印象如何蒙面；兩人都有朝我開槍；他們沒有說話，他們用槍比著我時，有把槍搖晃幾下，示意我下車；我總共衝撞最少二次，他們有擊中我的身體二槍，一槍在我的左手臂彎，一槍在我的左胸，左手臂那槍有打進去，造成皮肉傷，左胸那槍是斜斜打進我的身體，也只有造成我的皮肉傷；之後我把大門撞開駕車離開現場；我父親的綽號是「牛頭」等語（第4998號偵查卷第69、70頁）。已證述陳君瑞、游聲勇「他們拿槍比著我並走過來」、「他們用槍比著我時，有把槍搖晃幾下，示意我下車」，其始駕車衝撞陳君瑞、游聲勇。衡以劉宜倫係駕車返家停車之際，突見陳君瑞、游聲勇二人蒙面持槍出現在其住處庭院，內心自是甚為恐懼，雙方一度對峙，若非陳君瑞、游聲勇有持槍向前示意劉宜倫下車之行為，劉宜倫應不至採取駕車衝撞之激烈手段反應；而陳君瑞自承其當時確有拿槍示意劉宜倫下車，要綑綁他等語，僅辯稱是在開槍之後云云，自以劉宜倫所證與實情較相符合而為可採。陳君瑞、游聲勇辯稱並無持槍示意劉宜倫下車云云，不足採信。案發後經警現場勘察採證，依遺留彈殼位置、劉宜倫所駕自小客車彈著點位置等相關跡證為彈道重建，其中2 槍係由駕駛座車窗玻璃射入，3 槍係由駕駛座前擋風玻璃射入，2 槍由副駕駛座車窗玻璃射入（其中一槍由編號8 位置射入後，彈頭由駕駛座車窗玻璃編號3 射出），有自小客車照片、彈殼位置及彈道重建示意圖可稽（第1201號他字卷第12至25頁）。可知自小客車上有7 個子彈入口。而依現場彈殼散落位置，其中5 顆（即編號1 至5 ）位於車庫處，2 顆（即編號6 、7 ）位於庭院側門前，依彈殼明顯集中於兩處，可見應係不同之人射擊所遺留。則依彈殼遺落位置、數量、劉宜倫曾衝撞後倒車再衝撞於移動間遭射擊、游聲勇供稱其係朝自小客車之副駕駛座車窗射擊等情，可證陳君瑞應係朝自小客車駕駛座前擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃共射擊5 槍，游聲勇係朝副駕駛座車窗玻璃射擊2 槍之事實，亦可確定。陳君瑞辯稱其射擊3 槍，游聲勇辯稱其射擊3 、4 槍，應與現場跡證不符，尚不足採。又陳君瑞、游聲勇前往「牛頭」住處行搶時，究攜帶子彈若干？惟依游聲勇陳稱：其作案後彈匣還有4 顆子彈，陳君瑞是將彈匣的子彈打完，可確定陳君瑞係帶5 顆子彈，游聲勇帶6 顆子彈。劉宜倫因遭槍擊受有「左側上臂槍擊槍、胸口槍擊撕裂傷、右手多處擦傷」等傷勢，於102 年10月29日急診入院，10月30日左上臂行子彈取出及傷口清創手術，102 年11月2 日胸壁行子彈取出手術，102 年11月6 日出院等情，有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書2 紙可稽（警卷第142 、143 頁）。 ⒎按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。是以，判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例、94年度台上字第6857號、97年度台上字第2517號、100 年度台上字第5978號判決要旨參照）。劉宜倫發覺陳君瑞、游聲勇躲藏在其住處庭院，經以車燈照射，雙方一度對峙，嗣陳君瑞持槍往前示意劉宜倫下車，劉宜倫不從，為免遭不測，即駕車衝撞陳君瑞二人，陳君瑞、游聲勇旋持槍朝劉宜倫自小客車射擊，陳君瑞射擊5 槍、游聲勇射擊2 槍，其中2 槍分別擊中劉宜倫之左手臂及胸口，已如前述。陳君瑞、游聲勇於案發前並不認識劉宜倫，且進入「牛頭」住處庭院原係欲押人入屋內強盜，渠等原雖無殺人之計畫，惟渠等既知劉宜倫駕駛該自小客車，而持槍朝自小客車駕駛座等處之玻璃射擊，可能擊中車內之人而死亡之結果，應為已成年且智慮成熟之陳君瑞、游聲勇所能預見，然渠等仍持槍朝自小客車駕駛座車窗玻璃、駕駛座前擋風玻璃、副駕駛座車窗玻璃射擊，且射擊之次數高達7 槍，可見渠等確係朝駕駛人射擊，且縱擊中駕駛人因而造成死亡結果，亦在所不惜而不違背其本意，渠等具殺人之不確定故意，灼然可見。而陳君瑞、游聲勇係先後朝自小客車開槍射擊，可見渠等就殺人犯行，有犯意聯絡與行為分擔，亦甚明確。劉宜倫雖遭擊中二槍，幸未擊中致命部位而倖免於難，陳君瑞、游聲勇仍應負殺人未遂罪責。 ⒏次按，刑法第332 條所指「犯強盜罪」，兼指刑法第328 條之普通強盜罪、刑法第329 條之準強盜罪、刑法第330 條之加重強盜罪。行為人祇須著手為強盜行為之實行，不論是否達於既遂，而相結合之殺人或放火、強制性交、擄人勒贖、重傷行為既遂者，即得依本罪論以強盜結合犯。而「結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪，合成一罪，加重其處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。而刑法第332 條第1 項所定之強盜而故意殺人罪，自屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，只須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。初不論其數行為間實質上為數罪併罰或想像競合」（最高法院101 年度台上字第6566號判決意旨參照）；「刑法第332 條第1 項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪」（同院94年度台上字第7288號判決意旨參照）。陳君瑞、游聲勇與廖永勝、張振盛原係共同謀議由陳君瑞、游聲勇攜帶槍彈、電擊棒等器械，翻牆進入「牛頭」住處庭院，伺機押人入屋內強盜，劉宜倫駕車返家發覺陳君瑞、游聲勇二人，陳君瑞、游聲勇依計畫即持槍往前並示意劉宜倫下車，欲將之押入屋內取款，劉宜倫恐遭不測即駕車衝撞，陳君瑞、游聲勇即持槍朝劉宜倫自小客車射擊等事實，已如前述。陳君瑞、游聲勇持槍往前並示意劉宜倫下車，自已著手於強盜行為之實行，而渠等開槍射擊劉宜倫行為，雖不在原計畫範圍，惟其開槍行為係銜接於強盜行為之後，地點復在強盜行為之現場，依上說明，所犯強盜行為與殺人行為原應依結合犯論處，惟因劉宜倫遭槍擊並未生死亡結果，所結合之殺人行為係屬未遂，而刑法第332 條並不處罰未遂，自應就所犯強盜未遂及殺人未遂犯行分別論處。 ⒐行為人原即持有槍、彈，嗣始另行起意持槍彈犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院26年滬上字第24號判例、25年非字第159 號判例、100 年度台上字第2080號判決要旨參照）。陳君瑞於102 年7 月間，以45萬元自賴柏錤購得具有殺傷力之如附表編號3 、4 、6 所示改造槍枝及附表編號編號7 至9 、11、13、17至19之子彈，而同時持有槍、彈行為，其繼續持有上開槍彈期間，至同年10月28日謀議本件強盜，始另行起意返回其住處取出上開原持有之槍彈作為犯案凶器，嗣因遭劉宜倫開車衝撞抵抗，而另起殺人之不確定故意開槍射擊，其持有槍彈行為，與其後之強盜、殺人行為，應係基於各別犯意為之，自應予分論併罰。 ⒑陳君瑞、游聲勇雖以前詞置辯。惟查，10月29日晚上10時許，陳君瑞、游聲勇攜帶槍彈、電擊棒等器械翻牆進入「牛頭」住處庭院躲藏，欲伺機押人入屋內強盜，迨劉宜倫駕車返家，陳君瑞、游聲勇即持槍向前並示意劉宜倫下車，即係著手於強盜行為之實行，陳君瑞、游聲勇辯稱僅係瞭解路況、尚未達著手程度云云，並不足採。陳君瑞、游聲勇持槍朝劉宜倫車子射擊，主觀上具殺人之不確定故意，陳君瑞、游聲勇辯稱無殺人犯意云云，亦無可採。劉宜倫駕車返家，於停車之際，突見陳君瑞、游聲勇蒙面持槍向前並示意其下車，對劉宜倫而言即屬現在不法之侵害，劉宜倫為防衛自己之權利，駕車衝撞陳君瑞、游聲勇，與刑法正當防衛之要件，尚無不合，陳君瑞、游聲勇自有容忍之義務，不得更予反擊，而主張防衛權。陳君瑞、游聲勇雖均辯稱渠等開槍射擊係為阻止劉宜倫繼續衝撞之緊急避難行為云云。惟按，刑法第24條第1 項規定，因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。此即學說所稱之緊急避難行為，為刑法阻卻違法事由之一，成立緊急避難⑴須有危難情狀存在，此等危難有由於自然災害，如天災地變，有由於人為造成，如車禍、空難、沉船、爆炸等，危難必須緊急而迫在眼前，非立即採取挽救行為，損及他人法益，無以排除者。⑵須為緊急避難行為，其避難行為須客觀上不得已，且避難行為須不過當，並須出於救助意思，始足當之。陳君瑞、游聲勇躲藏在「牛頭」住處庭院被劉宜倫發覺，於雙方對峙期間，渠等原可選擇逃離現場，避免進一步衝突，惟渠等並未離去，反而持槍向前並示意劉宜倫下車，劉宜倫因正當防衛而駕車衝撞，陳君瑞、游聲勇即持槍朝自小客車駕駛人位置開槍射擊共7 槍，其依射擊之部位均集中駕駛人位置，射擊之槍數高達7 槍，顯然係基於殺人犯意而為，其非出於救助意思或避難意思，甚為明確，所辯開槍行為係緊急避難云云，亦無可採。 ⒒本案事證明確，陳君瑞、游聲勇犯行均堪認定，應予依法論科。四、論罪：㈠陳君瑞部分： ⒈核陳君瑞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪、同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。其同時持有上開槍、彈，係屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。所犯上開三罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒉共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例）。陳君瑞、游聲勇與廖永勝、張振盛原共謀加重強盜犯行，並推由陳君瑞、游聲勇攜帶槍彈以踰越牆垣方式進入「牛頭」住處庭院，伺機押人入屋內強盜，廖永勝則擔任接應角色，渠等間就加重強盜未遂犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。而實際到場實行加重強盜犯行之陳君瑞、游聲勇，於行為過程因遭劉宜倫駕車衝撞，另起殺人之不確定故意開槍射擊，渠二人就殺人未遂犯行，固有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。惟廖永勝、張振盛原僅參與加重強盜犯行之犯意聯絡，且陳君瑞、游聲勇開槍射擊之突發狀況，亦非廖永勝、張振盛所得預見，自難認廖永勝、張振盛就殺人未遂部分亦應負共犯之責。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年度第7 次刑事庭會議決議參照）。陳君瑞、游聲勇與廖永勝、張振盛雖共同謀議加重強盜犯行，惟實際到場實行犯罪之人僅陳君瑞、游聲勇二人，自不符結夥3 人以上加重條件。而陳君瑞、游聲勇攜帶具殺傷力之槍彈等器械，並以踰越牆垣方式進入「牛頭」住處庭院，自係該當刑法第321條第1項第2、3款之加重條件。 ⒊陳君瑞已著手於加重強盜、殺人之構成要件行為，因劉宜倫駕車衝撞及逃離現場，未致取得財物，而劉宜倫亦未生死亡結果，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒋陳君瑞於警詢時供稱扣案槍、彈係向賴柏錤購買等語。經本院函請宜蘭縣政府警察局羅東分局查明有無因陳君瑞上開供述而查獲賴柏錤，經覆以：「被告陳君瑞於102 年11月17日2 時19分，在本分局偵查隊所製作之警詢筆錄中供述，其犯罪使用之槍彈係向賴柏錤所購買，案經本分局偵查隊會同刑事警察局偵四隊針對被告陳君瑞所供述之賴柏錤進行偵辦，賴柏錤於103 年2 月19日20時51分，在臺灣彰化地方法院檢察署第一偵查庭訊問筆錄中坦承犯行，全案於103 年5 月8 日以警羅偵字第0000000000號刑事案件報告書移送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦」，有前揭機關104 年8 月1 日警羅偵字第0000000000號函及檢附之賴柏錤刑事案件報告書可稽（本院更一卷第79、81頁）。陳君瑞於偵查中自白，並供述全部槍彈之來源，因而查獲賴柏錤，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定，惟因陳君瑞持有之槍、彈數目甚多，爰減輕其刑。至陳君瑞辯稱係自首云云。然案發後警方據報前往現場勘察採證，已知涉案人持有槍彈，經循線查獲廖永勝、陳君瑞等人涉案，亦已知渠等持有槍、彈，雖陳君瑞、廖永勝於警詢供出扣案之槍、彈，然與刑法第62條自首規定不符，陳君瑞此部分辯解，並不可採。㈡游聲勇部分： ⒈游聲勇於102 年10月28日參與本案強盜犯行謀議，翌（29）日始由陳君瑞收受附表編號3 、4 所示之改造手槍2 枝及子彈5 顆而持有，嗣持之實行加重強盜犯行，因劉宜倫開車衝撞抵抗，另起殺人之不確定故意而開槍射擊劉宜倫，惟未生死亡結果，亦未取得財物，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪、同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。惟按，行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。游聲勇持有槍、彈既係為遂行犯加重強盜犯行，依上開說明，應依想像競合犯，從一重之加重強盜未遂罪處斷。所犯加重強盜未遂罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖漏未認游聲勇犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例罪名，惟起訴書之犯罪事實業已論及，且與所犯之加重強盜未遂罪有裁判上一罪之關係，本院自得併予審究。 ⒉游聲勇就持有槍彈、加重強盜犯行，與陳君瑞、廖永勝、張振盛間有犯意聯絡與行為分擔；就殺人未遂犯行，與陳君瑞間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 ⒊游聲勇所犯加重強盜未遂、殺人未遂犯行，爰均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒋游聲勇有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（所犯殺人未遂罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重），並依法先加後減之。 ⒌游聲勇另於102 年10月30日中午某時，在臺北市○○區○○○路0 段000 號「萬基土地開發建設股份有限公司」處，向陳君瑞取得具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈12顆、未具殺傷力之非制式子彈1 顆等物後，即隨身攜帶而持有之。嗣於102 年11月6 日下午2 時30分許，臺北市○○區○○路00○00號1 樓為警查獲，並在游聲勇所搭乘之車號0000-00 號自用小客車查獲上開槍彈。游聲勇此部分持有槍彈行為，既係於案發後由陳君瑞另行交付，與本案無關，其另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣士林地方法院以103 年度審訴字第366 號為有罪判決確定，附此敘明。㈢公訴意旨認陳君瑞、游聲勇係提昇其原強盜犯意為殺人犯意，認應論以殺人未遂罪，所持見解，容有未合。五、原審認陳君瑞、游聲勇均犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠陳君瑞、游聲勇與廖永勝、張振盛係於102 年10月29日經再次勘察地形後，始決意對「牛頭」犯案，原判決認10月28日即已確定，尚有未合。㈡陳君瑞、游聲勇開槍射擊劉宜倫，係於強盜行為時另起殺人犯意；原判決認係由強盜犯意提昇為殺人犯意，亦有未洽。依現場彈殼位置及游聲勇供述之情節，陳君瑞係朝劉宜倫之自小客車射擊5 槍，游聲勇係射擊2 槍；原判決認陳君瑞射擊3 槍，游聲勇射擊5 槍，事實認定亦有疏誤。㈢陳君瑞於警詢時已供述其持有之槍彈來源，原審疏未詳查並適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑，即有未合。㈣陳君瑞所犯持有改造手槍罪與加重強盜未遂罪、殺人未遂罪3 罪；游聲勇所犯加重強盜未遂罪、殺人未遂罪2 罪，均應予分論併罰；原判決均以想像競合犯各論以一殺人未遂罪，適用法規亦有違誤。㈤附表編號1 所示經鑑定無殺傷力槍枝1 枝，非違禁物，亦乏證據證明有持以供本件犯行所用，自不得沒收（詳後述）；原判決認係供犯罪所用之物併予宣告沒收，亦有疏誤。檢察官以陳君瑞、游聲勇所犯加重強盜未遂罪、殺人未遂罪應予分論併罰，指摘原判決不當，為有理由。陳君瑞上訴指摘原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑，亦有理由，至於陳君瑞、游聲勇上訴仍持前詞否認有殺人未遂犯行，併否認加重強盜行為尚未著手，則無理由，而原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決關於陳君瑞、游聲勇部分均撤銷，另為適法判決。六、爰審酌陳君瑞前有賭博、公共危險、詐欺等前案紀錄；游聲勇有毒品、違反職役職責、妨害自由等前案紀錄，有本院前案紀錄表可稽，渠二人素行非佳，且正值青壯年，非無謀生能力，陳君瑞竟未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，危害社會秩序至鉅，又共同謀議攜帶槍枝等兇器欲強盜被害人之財物，陳君瑞、游聲勇於著手實行強盜過程中遭劉宜倫駕車衝撞抵抗，竟另起殺人之不確定故意，持槍朝自小客車劉宜倫所在位置射擊達7 槍之多，劉宜倫身受二槍，幸未擊中致命部位而倖免於難，所為已嚴重危害社會治安及人身、財產安全之犯罪之動機、目的、手段及結果，迄未賠償被害人之損失，暨渠等之智識程度、家庭生活狀況及陳君瑞、游聲勇犯後坦承持有槍彈及加重強盜犯行之犯後態度等一切情狀，就陳君瑞所犯持有槍彈部分，量處有期徒刑2 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日；就所犯加重強盜未遂罪，處有期徒刑3 年8 月；就所犯殺人未遂罪，處有期徒刑6 年，並就所宣告之有期徒刑部分定其應執行有期徒刑10年。游聲勇就所犯加重強盜未遂罪，量處有期徒刑4 年；就所犯殺人未遂罪，量處有期徒刑6 年2 月，並定其應執行有期徒刑9 年。七、沒收：㈠附表編號3 、4 、6 所示具殺傷力改造手槍，附表編號7 至9 、11、13、17所示經鑑驗具殺傷力而尚未試射之子彈，係陳君瑞犯非法持有槍彈罪所持有，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於陳君瑞所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之主刑項下宣告沒收。至於陳君瑞另購得如附表編號1 、5 所示槍枝，經鑑驗不具殺傷力，而陳君瑞、游聲勇於案發現場開槍射擊之子彈7 顆，及因鑑驗而試射之子彈，因已不具子彈之外形與功能，已非違禁物，自不予宣告沒收。㈡扣案如附表編號2 、3 、4 、6 所示之改造手槍4 枝，經鑑定均具有殺傷力，為違禁物，且係陳君瑞、游聲勇持之犯加重強盜未遂罪、殺人未遂罪所用之物，本於共犯責任共同之原則，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於陳君瑞、游聲勇所犯上開罪名主刑項下，均諭知沒收。扣案之電擊棒3 枝、黑色背包1 個、口罩1 個、手套1 個均為陳君瑞所有供犯加重強盜未遂罪所用之物，業據陳君瑞陳明在卷，本於共犯責任共同之原則，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於陳君瑞、游聲勇所犯加重強盜未遂罪主刑項下宣告沒收。至於游聲勇於槍擊劉宜倫後，其彈匣內雖遺有4 顆子彈，惟並無法特定，且其後已與其他子彈混同而無法辨別是否為鑑驗試射之子彈，因之扣案如附表編號7 、8 、9 、11、13所示未經試射之子彈，並無證據證明陳君瑞、游聲勇有攜帶至案發現場預備供犯加重強盜未遂罪、殺人未遂所用，自不得於陳君瑞、游聲勇所犯加重強盜未遂罪、殺人未遂主刑項下諭知沒收。八、臺灣士林地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第10196 號移送併辦意旨略以：陳君瑞明知具有殺傷力之手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、轉讓，先於不詳時、地，向真實姓名、年籍均不詳之人取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈12顆、不具殺傷力之非制式子彈1 顆等物後，即隨身攜帶，復於102 年10月30日中午時分，在臺北市○○區○○○路0 段000 號「萬基土地開發建設股份有限公司」處，將上開槍枝、子彈等物轉讓給游聲勇。嗣游聲勇於102 年11月6 日14時30分許，與友人郭嘉奇共同搭乘友人郭籽成所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，至臺北市○○區○○路00○00號1 樓處與黃心斌洽談債務糾紛時，為警在上開自用小客車查獲上開槍彈，因認陳君瑞另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第2 項之未經許可轉讓子彈罪嫌，並以上開犯罪事實前經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4998、5013、5363號提起公訴，惟臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第55號判決就上開陳君瑞轉讓具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，漏未判決，爰移請併案審理等語。經查，移送併辦之犯罪事實前經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4998、5013、5363號提起公訴（即起訴書犯罪事實五），原審臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第55號就上開犯罪事實並未判決，亦未予說明不予判決之理由，應係漏判。而陳君瑞轉讓槍彈予游聲勇之時間，係在本案犯行之後，地點則係在臺北市北投區，其轉讓行為與本案之犯罪時間、地點並無關聯性，又陳君瑞於警詢時陳稱：我是在北投區中央北路4 段135 號萬基建設公司內將該把槍送給游聲勇，因為這枝槍是當時犯案時交給游聲勇使用，所以我送給他等語（警卷第46頁）。可知陳君瑞係於本案發生後另起轉讓槍彈之犯意，將上開槍彈交付游聲勇，其轉讓槍彈行為與前揭經本院論罪科刑之持有槍彈罪、加重強盜未遂罪、殺人未遂罪並無實質上或裁判上一罪關係，第一審臺灣宜蘭地方法院就移送併辦犯罪事實既漏未判決，祇屬補充判決之問題，管轄第二審程序之本院自不得併予審理裁判，應退回臺灣士林地方法院檢察署檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第330 條第2 項、第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。中華民國 104 年 10 月 15 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官楊皓清法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖真逸中華民國 104 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。中華民國刑法第330條：（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────┬─────────────┬───────┬─────┐ │編號│扣案物及數量│鑑定結果 │沒收依據 │鑑定機關及│ │ │ │ │ │文號 │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤ │1 │改造手槍1枝 │由仿BERETTA廠84型半自動手 │不予沒收 │內政部警政│ │ │（槍枝管制編│槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵│ │署刑事警察│ │ │號0000000000│，無法發射彈丸，認不具殺傷│ │局103年1月│ │ │號） │力。 │ │22日刑鑑字│ │ │（即起訴書附│ │ │ │ │ │表編號二） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤第00000000│ │2 │改造手槍1枝 │由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬│刑法第38條第1 │58號鑑定書│ │ │（槍枝管制編│模型槍製造之槍枝，換裝土造│項第1款 │ │ │ │號0000000000│金屬槍管及土造金屬撞針而成│ │ │ │ │號） │，擊發功能正常，可供擊發適│ │ │ │ │（即起訴書附│用子彈使用，認具殺傷力。 │ │ │ │ │表編號三） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │3 │改造手槍1枝 │由仿BERETTA廠M9型半自動手 │刑法第38條第1 │ │ │ │（槍枝管制編│槍製造之槍枝，換裝土造金屬│項第1款 │ │ │ │號0000000000│槍管而成，擊發功能正常，可│ │ │ │ │號） │供擊發適用子彈使用，認具殺│ │ │ │ │（即起訴書附│傷力。 │ │ │ │ │表編號四） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │4 │改造手槍1枝 │由仿半自動手槍製造之槍枝，│刑法第38條第1 │ │ │ │（槍枝管制編│換裝土造金屬槍管而成，擊發│項第1款 │ │ │ │號0000000000│功能正常，可供擊發適用子彈│ │ │ │ │號） │使用，認具殺傷力。 │ │ │ │ │（即起訴書附│ │ │ │ │ │表編號五） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │5 │兩節式土造鋼│經操作檢視，金屬管和具擊發│不予沒收 │ │ │ │管槍1枝（槍 │機構之鋼管端無法完全固定，│ │ │ │ │枝管制編號11│依現狀，認不具殺傷力。 │ │ │ │ │00000000） │ │ │ │ │ │（即起訴書附│ │ │ │ │ │表編號六） │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤ │6 │改造手槍1枝 │由仿半自動手槍製造之槍枝，│刑法第38條第1 │內政部警政│ │ │（槍枝管制編│車通金屬槍管內阻鐵而成，擊│項第1款 │署刑事警察│ │ │號0000000000│發功能正常，可供擊發適用子│ │局102年11 │ │ │） │彈使用，認具殺傷力。 │ │月28日刑鑑│ │ │（即起訴書附│ │ │字第102801│ │ │表編號一及併│ │ │3944號鑑定│ │ │辦意旨書） │ │ │書 │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤ │7 │制式散彈10顆│均係口徑12GAUGE之制式散彈 │7顆未經試射， │內政部警政│ │ │ │，採樣3顆試射，均可擊發， │應依刑法第38條│署刑事警察│ │ │ │認具殺傷力。 │第1項第1款宣告│局103年1月│ │ │ │ │沒收，其餘試射│22日刑鑑字│ │ │ │ │之3顆不予宣告 │第00000000│ │ │ │ │沒收。 │58號鑑定書│ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │8 │制式散彈2顆 │均係口徑12GAUGE之制式散彈 │1顆未經試射， │ │ │ │ │，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 │應依刑法第38條│ │ │ │ │顆試射，可擊發，認具殺傷力│第1項第1款宣告│ │ │ │ │。 │沒收，其餘試射│ │ │ │ │ │之1顆，不予宣 │ │ │ │ │ │告沒收。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │9 │非制式子彈17│由金屬彈殼組合直徑8.8± │11顆未經試射，│ │ │ │顆 │0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆│應刑法第38條第│ │ │ │ │試射，均可擊發，認具殺傷力│1項第1款宣告沒│ │ │ │ │。 │收，其餘試射之│ │ │ │ │ │6顆不予宣告沒 │ │ │ │ │ │收。 │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │10 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm金 │已經試射，不予│ │ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │11 │非制式子彈10│由金屬彈殼組合直徑8.9± │7顆未經試射， │ │ │ │顆 │0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆│應依刑法第38條│ │ │ │ │試射，均可擊發，認具殺傷力│第1項第1款宣告│ │ │ │ │。 │沒收，其餘部分│ │ │ │ │ │不予宣告沒收。│ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │12 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm金 │已經試射，不予│ │ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │13 │非制式子彈11│由金屬彈殼組合直徑8.8± │7顆未經試射， │ │ │ │顆 │0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆│應依刑法第38條│ │ │ │ │試射，3顆均可擊發，認具殺 │第1項第1款宣告│ │ │ │ │傷力；1顆無法擊發，認不具 │沒收，其餘部分│ │ │ │ │殺傷力。 │不予宣告沒收。│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │14 │金屬彈殼5顆 │均係非制式金屬彈殼 │不予宣告沒收 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤ │15 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑9.0mm金 │已經試射，不予│內政部警政│ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │署刑事警察│ │ │ │，認具殺傷力。 │ │局102年12 │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤月3日刑鑑 │ │16 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm金 │已經試射，不予│字第102801│ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │7624號鑑定│ │ │ │，認具殺傷力。 │ │書 │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤ │17 │非制式子彈10│由金屬彈殼組合直徑8.8± │7顆未經試射， │內政部警政│ │ │顆 │0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆│應依刑法第38條│署刑事警察│ │ │ │試射，均可擊發，認具殺傷力│第1項第1款宣告│局102年11 │ │ │(併辦意旨書)│。 │沒收，其餘試射│月28日刑鑑│ │ │ │ │3顆，不予宣告 │字第102801│ │ │ │ │沒收。 │3944號鑑定│ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤書 │ │18 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm金 │已經試射，不予│ │ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │ │ │ │(併辦意旨書)│，認具殺傷力。 │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼───────┤ │ │19 │非制式子彈1 │由金屬彈殼組合直徑8.8mm金 │已經試射，不予│ │ │ │顆 │屬彈頭而成，經試射，可擊發│宣告沒收 │ │ │ │(併辦意旨書)│，認具殺傷力。 │ │ │ │ │ │另1顆，認係非制式子彈，由 │ │ │ │ │ │金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬 │ │ │ │ │ │彈頭而成，經試射，雖可擊發│ │ │ │ │ │，惟發射動能不足，認不具殺│ │ │ │ │ │傷力。 │ │ │ └──┴──────┴─────────────┴───────┴─────┘

臺灣高等法院104年度上更(一)字第42號

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