104年度上訴字第1581號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：104 年 11 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1581號上　訴　人即　被　告　陳明凱選任辯護人　劉世興律師謝岳龍律師文聞律師上　訴　人即　被　告　陳永泰選任辯護人　田俊賢律師上　訴　人即　被　告　李瑾瑋指定辯護人　朱健興律師（義務辯護）上　訴　人即　被　告　戴子峰指定辯護人　江百易律師（義務辯護）上　訴　人即　被　告　許勝閔指定辯護人　劉鈞男律師（義務辯護）上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第96號，中華民國 104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第1142號、103年度偵字第21566號)及移送併辦(104年度偵字第3586號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔部分撤銷。陳明凱共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，附表壹編號一至四、附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。陳永泰共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，附表壹編號一至四、附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案門號０九八六四八０六八九號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。李瑾瑋共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月，附表壹編號一至四、附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案門號０九八六四八０六八九號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。戴子峰共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月，附表壹編號一至四、附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案門號０九八六四八０六八九號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。許勝閔共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，附表壹編號一至四、附表貳編號一至三所示之物均沒收，未扣案門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔、吳倫吉（以下統稱上開人，以陳明凱等 6人稱之；吳倫吉上訴本院於民國104年 10月12日撤回上訴而確定，不含吳倫吉，則統稱陳明凱等5人）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法運輸，陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔亦明知愷他命屬懲治走私條例第 2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第 3款所定之管制進出口物品，未經許可，不得運輸、私運進口。於103年8月間，在陳明凱經營位於桃園國際機場附近之檳榔攤內，陳明凱、陳永泰基於運輸第三級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議自大陸地區運輸愷他命進入臺灣事宜後，另覓李瑾瑋、戴子峰加入，邀李瑾瑋前往大陸地區承租擺放愷他命之倉庫、包裝及運送愷他命，而由戴子峰擔任愷他命進入臺灣後，監視接貨及躲避查緝工作，李瑾瑋、戴子峰因需錢花用，遂與陳明凱、陳永泰基於運輸第三級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，先由李瑾瑋於103年8月28日前往大陸地區辦理承租倉庫以擺放愷他命等事宜，另李瑾瑋為確認以衣物夾藏愷他命方式不會為警查獲，而於103年8月底以衣服夾藏未申報入關物品方式，自大陸地區透過鴻海通運公司 (全名鴻海國際運通有限公司）寄送物品進入臺灣，經戴子峰於 103年9月1日以附表貳編號二之手機搭配門號0000000000號SIM卡(SIM卡1張未扣案）聯繫鴻海通運公司並順利領取該物而確認夾藏方式可行後，李瑾瑋即於103年9月15日返回臺灣。又因陳永泰與許勝閔曾於法務部矯正署雲林監獄一同執行而相識，陳永泰遂於103年9月15日至20日間，介紹許勝閔與李瑾瑋認識，許以支付報酬新臺幣(下同)10萬元為誘，要求許勝閔前往大陸地區一同包裝及寄送愷他命，許勝閔因經濟窘迫而允諾，與陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰基於運輸第三級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，先由李瑾瑋於103年9月20日再度前往大陸地區，許勝閔則於同年月23日經由澳門前往大陸地區與李瑾瑋會合，並由許勝閔聯繫姓名、年籍均不詳，綽號黑馬之成年男子（下稱黑馬）取得附表壹編號一所示之愷他命(共67包，數量詳該編號「備註」欄所載)後，李瑾瑋、許勝閔即以購得之附表壹編號二至四所示之物品包裝上開愷他命，再交由不知情鴻海通運公司運送回臺灣及不知情報關業者報關，於同年10月6日下午5時47分許完成報關程序。李瑾瑋、許勝閔則於同年月 7日分別乘坐不同班機返回臺灣。李瑾瑋、許勝閔回臺後，即前往桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○街 00號約客汽車旅館(原審誤載為約克汽車旅館，應予更正 )與陳明凱、陳永泰、戴子峰會合商討愷他命進入臺灣事宜。另因領取愷他命人手不足，即由許勝閔於同年月 7日下午聯繫吳倫吉北上會合，並在吳倫吉抵達約客汽車旅館後，許勝閔告以可得10萬元報酬，要求吳倫吉偕同領取愷他命，吳倫吉因缺錢花用遂與陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，允諾偕同前往領取愷他命，並於同年月 7日晚間10時28分許，由陳永泰使用徐若函所有，如附表伍所示門號0000000000號行動電話聯繫鴻海通運公司確認上開愷他命已運抵臺灣，且將於翌( 8)日派貨後，李瑾瑋、戴子峰、許勝閔、吳倫吉方一同離去。嗣於翌( 8)日中午，戴子峰、許勝閔分別使用許勝閔所有如附表貳編號一所示門號0000000000號行動電話，及戴子峰所有如附表貳編號三所示門號0000000000號行動電話與陳永泰聯繫運輸愷他命事宜後，戴子峰、許勝閔、吳倫吉即偕同前往約客汽車旅館與陳明凱、陳永泰會合，陳明凱再於同日中午1時4分許，持吳倫吉友人所有，現由吳倫吉持用如附表貳編號四所示門號0000000000號行動電話與鴻海通運公司聯繫並確認送貨地點後，許勝閔駕駛車號000-0000號自小客貨車搭載吳倫吉前往收貨，戴子峰於收取許勝閔、吳倫吉上開行動電話，並駕駛向李建志借得之車號00- 0000號自小客車前往監看、協助躲避查緝，於戴子峰、許勝閔、吳倫吉前往領取愷他命途中，陳永泰一再使用李建志所有如附表肆所示門號0000000000號行動電話與戴子峰聯繫以掌握領貨進度。嗣戴子峰與送貨員相約於桃園市大園區（改制前為桃園縣大園鄉○○○路00號中油加油站取貨，戴子峰、許勝閔、吳倫吉於該日下午 3時許到達領貨現場後，由吳倫吉簽收貨物、交付附表壹編號五之收貨單給送貨員，並搬運貨物至許勝閔所駕駛之自小客貨車時，為法務部調查局臺北市調查處人員逮捕，當場扣得附表壹、貳、叁所示之物。又戴子峰、許勝閔、吳倫吉遭逮捕後，復經調查員循線發現陳永泰參與本件運輸毒品犯行，即持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往約客汽車旅館拘提陳永泰到案，並扣得附表肆、伍所示之物，再循線查悉陳明凱、李瑾瑋涉犯本案。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、陳永泰、戴子峰、許勝閔、吳倫吉偵查中向檢察官、於調詢所為陳述之證據能力(對被告陳明凱而言)：㈠參酌刑事訴訟法第159條、第159條之 1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充。此經最高法院 102年度第13次刑事庭會議㈠決議可參。㈡查陳永泰、戴子峰、許勝閔、吳倫吉於偵查中經檢察官命『具結』後所為陳述(見偵21566卷三第15至19頁，第56至60頁，第42至47頁，同上偵卷一第72至 76頁)，因經具結以擔保其等係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定得為證據，而被告陳明凱及其辯護人否認上開陳述之證據能力，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，前開被告以外之人向檢察官所為陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告陳明凱犯罪之證據。至於戴子峰於原審判決後，於104年7月 2日向臺灣桃園地方法院檢察署自首，其在偵查中虛偽證述「陳明凱是老闆，是陳明凱叫我們運輸毒品」等情，並提出刑事自首狀影本1紙(見本院卷一第213至214、178頁)，另向臺灣桃園地方法院投遞刑事自首狀1紙(見本院卷一第177頁，與上開影本同)；另許勝閔於104年7月14日向前開檢察署自首其在偵查及原審均作偽證，虛偽證稱「自國外運輸 K他命來台的人是陳明凱等語，實際上是陳永泰…」等語，並向本院投遞自白狀在卷可查 (見本院卷一第211頁正反面、145至148頁)，惟查：戴子峰、許勝閔上開自首所述之偽證情節，均稱係羈押禁見期間，在看守所內，因陳永泰透過雜役傳遞紙條所唆使而作偽證等語，按刑事訴訟法第159條之 1第2項所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。是以戴子峰、許勝閔於原審判決後，在本院審理期間，於本院審判庭外所稱之「自首偽證」陳述，無從推翻其等先前具結後向檢察官所為陳述，係在足以取代審判中經反對詰問之信用性保障而具有證據能力，至其二人前後歧異之陳述，何者與事實相符，則屬證據實質證明力問題，不可混為一談。㈢次查吳倫吉僅有 1份命具結之偵訊筆錄，且所為陳述與被告陳明凱全然無關，至於陳永泰、戴子峰、許勝閔於偵查中未經檢察官命具結所為之陳述，均與被告陳明凱無關，顯無從資為認定被告陳明凱本案犯罪之證據而不具有「必要性」，參酌上開最高法院決議，應認無證據能力。㈣另查陳永泰、戴子峰、許勝閔、吳倫吉於調查員詢問時所為陳述(簡稱調詢)，初始均否認犯案(吳倫吉僅有1份調詢筆錄)，至陳永泰於 103年12月10日調詢、戴子峰及許勝閔於103年12月16日調詢時供承自己犯本案(見偵 21566卷三第9至11、48至50、33至35頁)，陳永泰、戴子峰、許勝閔3人之上開調詢陳述後，於原審審理中經以證人身分行交互詰問，其審判中之陳述與先前上開調詢所為陳述一致，觀諸上開 3人之調詢所為陳述，是否具有證據能力之關鍵在於上開調詢筆錄，在形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。查上開 3人之調詢陳述，就其所載內容觀察，詢問者所為簡略提問，而上開 3人知則為詳細回答，不知則答以不知道、不清楚等語，且筆錄記載完整，詢問者於詢問前均已告知權利及是否等候所選任之辯護人到場，且上開 3人迄本院言詞辯論終結前，從未指述為詢問之調查員有違法取供情形，是上開 3人之調詢陳述顯具有真實可信之客觀基礎，而具有「特信性」要件，至所謂「必要性」，又稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就本案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除上開審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，然如前所述，上開 3人前開調詢所述，與其等在原審審判中所為陳述相同，法院擇其他有證據能力之陳述，即可達發現實質真實目的，是上開3人調詢之筆錄具不具有刑事訴訟法第159條之 2傳聞法則例外規定，而不具有證據能力，。惟仍得作為彈劾證據之用，藉以辨明證人陳述憑信性及證明力之用。二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於原審及本院審理中依法定程序調查，檢察官、被告陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、被告陳永泰於本院審理期間，私下對不知有錄音情形之同案被告許勝閔所為與案件有關之「是否作偽證」等情節之審判外陳述加以錄音，並提出錄音光碟及對話譯文作為證據，證明許勝閔在本院審理期間，所為「自首偽證」陳述係不實等節(見本院卷二第 8頁反面、45至51頁)。關於上開錄音譯文與對話內容相符，且光碟內聲音為許勝閔之音聲無誤，為被告許勝閔於本院準備程序時陳明在卷，有本院準備程序筆錄可查(見本院卷二第 111頁反面)。被告許勝閔之辯護人於本院審理中爭執陳永泰所提出前開錄音光碟及錄音譯文無證據能力云云，經查：㈠按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 315條之 1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第 3款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件陳永泰所提出之許勝閔之對話錄音光碟及錄音譯文，係由參與對話之一方即陳永泰及其胞姊等人所錄製，錄音目的係為保護陳永泰（因許勝閔向檢察官及本院具狀「自首偽證」並指訴遭陳永泰教唆而偽證，陳永泰等人係為證明自己清白而錄音取證），並非不法，按之前揭說明，其錄音時間在通訊保障及監察法公布施行之後，依該法第 29條第3款之規定，並無證據排除原則之適用。而最高法院92年度台上字第2677號判決意旨揭櫫：私人違法錄音、錄影所取得之證據應予排除，但通訊之一方非出於不法目的之錄音取得之證據，無證據排除原則之適用可資參照。㈡次按「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關『違法』偵查蒐證適用『證據排除原則』之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。本案陳永泰所提出作為證據之許勝閔對話錄音及譯文，是許勝閔自行到陳永泰之胞姊處，與之談及其「自首偽證」緣由等情，並無陳永泰或其他在場人對之施以暴力方式取得之情狀，自無證據排除法則之適用(最高法院97年度台上字第734號判決意旨可參)。㈢綜上，足見私人不法取得之證據應否證據排除，應區分是以竊錄、竊聽等和平方法，或以詐欺、利誘方式，或以強暴、脅迫等非和平方法為之，而有差異。參酌刑事實體法與刑事訴訟法或證據法各有不同的目的及考慮，制定刑事實體法時，立法機關所考慮者是那些法益應加以保護以及對於法益侵害者應如何改造或處罰，至於政府機關或私人違法取得之證據有無證據能力，並非刑事實體法制定時立法機關所考慮之事項，而有賴於制定刑事程序法或證據法時斟酌。本件陳永泰及其胞姊等人與許勝閔在法庭外會談，雖許勝閔不知有人錄音，結果卻是其該日談話內容被錄音提出本院作為證據，而陳永泰自承係其自己及胞姊利用許勝閔之不知情而錄音，查該談話場合為陳永泰胞姊住處，當場有陳永泰、許勝閔及陳永泰胞姊等數人在場，可認係「公開的活動、言論或談話」，且許勝閔係自行前往陳永泰胞姊住處，彼此間非無往還，而陳永泰及其胞姊將多人參與之公開活動、言論或談話加以錄音，係為取得許勝閔審判外關於「自白偽證」之真偽之直接證據，目的在於釐清本案許勝閔於偵查中及原審所為證述內容之虛實，難認為「無故」，顯不符刑法第315條之1之明文規定。再者，許勝閔所參與之談話場合有多人參與，且事涉本案許勝閔於偵查及原審具結後作證所為證詞談話，事涉訴訟審判之敏感話題，人多嘴雜，不可預料之事必多，許勝閔關於該談話內容雖主觀上具有隱私或秘密之期待，惟衡諸常情，在社會常情上難以承認其為合理之期待，而與通訊保障及監察法第3條第2項之規定不符，顯然許勝閔於104年8月16日在陳永泰胞姊住處之談話內容被錄音，並提出錄音譯文為證，如上說明，該項證據在刑事實體法上尚不可評價為私人「不法（非違背任何刑事實體法）」取得之證據，且該項錄音內容所涉及者為許勝閔向檢察署及本院所投遞之「自首(偽證)狀」，係審判外承認其上開投遞自首偽證狀之舉動係受陳明凱以金錢相誘所為之證據，基於直接證據取得不易，陳永泰基於訴訟上釐清自己並無教唆偽證而被動蒐集證據，參照前揭最高法院判決意旨，應認許勝閔與陳永泰及其胞姊等所為談話之錄音及譯文均具有證據能力。被告許勝閔之辯護人主張無證據能力，洵非可採。四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、認定事實之理由及依據：一、訊據被告李瑾瑋、戴子峰、許勝閔對於自己犯上開犯罪事實於偵查、原審及本院均坦承不諱；又被告陳永泰於偵查、原審及本院固亦坦承自己犯本件運輸愷他命之犯行，然辯稱：伊只知陳明凱等人運輸愷他命之計畫，但伊並未參與，僅因103年10月8日下午，陳明凱告知伊，戴子峰等人前往領愷他命之事，被調查局盯上，伊擔心戴子峰安危，才不斷撥打電話給戴子峰及送貨員云云，被告陳永泰之辯護人亦為其辯護稱：依陳永泰所參與之部分，陳永泰僅為幫助犯云云；另被告陳明凱則矢口否認參與本件犯行，辯稱：伊因103年10月7日下午知悉陳永泰在約客汽車旅館慶生，方才前往，但伊待的時間非常短，就離去，伊並未在約客汽車旅館看到李瑾瑋、戴子峰，更沒有在約客汽車旅館與陳永泰等人商談運輸愷他命之事。另103年10月8日係因 7日伊待的時間太短了，方於 8日再度前往云云，被告陳明凱之辯護人亦為陳明凱辯護稱：陳永泰、戴子峰、許勝閔均係為了交保，方設詞構陷陳明凱云云。二、經查： (一)李瑾瑋、戴子峰為運輸愷他命進入臺灣，協議由李瑾瑋前往大陸地區處理寄送愷他命等事宜，戴子峰則於愷他命運輸來臺後，從事監視領愷他命及躲避查緝工作等情後，李瑾瑋乃於103年8月28日前往大陸地區，承租倉庫以擺放愷他命，又李瑾瑋為確認以衣服夾藏愷他命方式不會為警查獲，於 103年 8月底，先以衣服夾藏未報關物品，自大陸地區由鴻海通運公司運送臺，經戴子峰於103年 9月1日以附表貳編號二之手機搭配門號 0000000000號SIM卡聯繫鴻海通運公司並順利領取上開物品，而確認夾藏方式可行後，李瑾瑋即於103年9月15日返臺；另許勝閔因缺錢花用，遂一同參與本件運輸愷他命之事，由李瑾瑋於103年9月20日先搭乘飛機前往大陸地區，許勝閔於同年月23日經由澳門，隨其後前往大陸地區，與李瑾瑋會合，並由許勝閔向黑馬取得附表壹編號一所示之愷他命後，李瑾瑋、許勝閔即以購得之附表壹編號二至四所示之物品包裝前開愷他命，再交由鴻海通運公司不知情人員運送回臺，李瑾瑋、許勝閔於103年10月7日分別乘坐不同班機返臺，李瑾瑋、許勝閔回臺後，即前往桃園市○○區○○街00號約客汽車旅館等情；另因領愷他命人手不足，許勝閔於103年10月7日下午聯繫吳倫吉北上與其會合，並在吳倫吉抵達約客汽車旅館後，許勝閔告以10萬元為領愷他命代價，要求吳倫吉偕同前往領取愷他命，吳倫吉應允諾為之；翌 (8)日中午，戴子峰、許勝閔、吳倫吉偕同前往約客汽車旅館；於同日中午1時4分許，附表貳編號四所示之行動電話則與鴻海通運公司聯繫並確認送貨地點後，許勝閔隨即駕駛車號000-0000號自小客貨車搭載吳倫吉前往約定地點取貨，戴子峰則收取許勝閔、吳倫吉上開行動電話，並駕駛向李建志借得之車號 00-0000號自小客車前往監看並協助躲避查緝。嗣戴子峰與送貨員相約於桃園市○○區○○路00號中油加油站取貨，戴子峰、許勝閔、吳倫吉於當日下午 3時許到達現場後，由吳倫吉簽收貨物、交付附表壹編號五之收貨單給送貨員，並搬運貨物至許勝閔所駕駛之前開自小客貨車時，為法務部調查局臺北市調查處人員逮捕，並扣得附表壹、貳、叁所示之物；又戴子峰、許勝閔、吳倫吉遭逮捕後，法務部調查局臺北市調查處人員持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往約客汽車旅館拘提陳永泰到案，並扣得附表肆、伍所示之物乙節，此有李瑾瑋、許勝閔之入出境資訊連結作業查詢結果、IMEI碼000000000000000號(即附表貳編號二)之手機序號查詢結果、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄及法務部調查局103年12月19日調科壹字第 00000000000號(就附表壹編號一愷他命)毒品鑑定書附卷可查（見原審卷一第 105至106、114至115、154頁，原審卷二第134頁，偵21566卷一第 10頁，偵21566卷二第68、85頁，偵21566卷三第114至 115頁），亦有扣案如附表壹、貳、肆、伍所示之物足佐，復為被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔、吳倫吉所坦認，上情首堪認定。(二)被告陳永泰部分： 1.徐若函所有之行動電話於103年10月7日晚間10時28分許，有撥打電話至鴻海通運公司詢問本件愷他命是否運抵臺灣之事，此有門號0000000000號行動電話遠傳資料查詢結果及職務報告各1份附卷可查（見偵21566卷二第72頁，原審卷二第177頁，卷一第100至106頁，本院證物卷第 381至404頁）。惟證人徐若函於偵訊時結證稱：伊並未使用門號0000000000號行動電話撥打貨櫃行之 00-00000000號市話，但陳永泰於該日有拿伊的行動電話出去等語（見偵 21566卷一第138至139頁）；又陳永泰於警詢時亦供稱：於103年10月7日晚間11時許，伊有使用門號0000000000號行動電話與許勝閔聯繫等語（見偵21566卷一第94頁，原審卷一第114頁反面）。則依徐若函所有上開門號之通話紀錄(見偵 21566卷二第71至73頁)所示，於103年10月7日晚間10時28分撥打給貨運行、及同晚11時05分撥打給許勝閔之時間十分接近，復酌以陳永泰又使用徐若函上開門號與許勝閔、戴子峰使用之行動電話密切聯繫，指揮該 2人運輸本件愷他命事宜（詳後述），且李瑾瑋於原審審理時證稱：伊有聽到陳永泰打電話給貨運行，問貨是否回到臺灣等語（見原審卷二第 147頁），則徐若函上開行動電話確係在陳永泰持用下，由陳永泰利用徐若函所有上開門號於103年10月7日晚間10時28分許撥打電話至鴻海通運公司詢問本件愷他命是否運抵臺灣等事至明。 2.陳永泰於原審訊問時供稱：於103年10月8日上午11時20分至同日中午12時14分，使用門號0000000000號行動電話通話之人均係伊等語（見原審卷一第 192頁反面）。另參以上開通話之通訊監察譯文所示（見偵 21566卷二第23頁正反面），陳永泰與許勝閔、戴子峰有如下通話： ①於103年10月8日上午11時20分，陳永泰使用門號0000000000號行動電話與許勝閔使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並稱「快點，去找小支仔，另一支黑莓又被鎖了」、「對面傳東西來，我都看不到」等語； ②於同日上午11時54分與許勝閔使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並稱「先開來約客一趟」、「全部都起來」等語； ③於同日中午12時14分與戴子峰使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並稱「你那電話有帶來嗎」、「黑的呢」、「報關行的」等語。依據上開通訊監察所截獲之對話內容，陳永泰所言之「對面傳東西來」、「報關行」等語，顯與本件愷他命自大陸地區運輸進入臺灣經報關等事息息相關，又關於前開通訊監察截獲之通話譯文觀之，業據被告陳永泰於原審訊問時供認確有上開通話內容屬實（見原審卷一第 192頁反面），又關於上開通話內容之意思為何，陳永泰及許勝閔於原審作證時有詳細證稱如下： ⑴陳永泰於原審證稱：「（〈提示偵 21566卷二第23頁通訊監察譯文〉在103年10月8日上午11時20分26秒你持用0000000000行動電話撥打門號0000000000，實際上是由戴子峰所接聽， A是你，B是戴子峰，A：對面傳東西來，我都看不到，B：好， A：你們睡飽了嗎？B：有啦！，對此通話內容有何意見？ )沒有意見，因為我們使用的黑莓機都已經鎖起來了，所以叫戴子峰去找陳明凱拿另外一支黑莓機，「小隻」就是陳明凱。」(見原審卷二第 110頁反面)。②戴子峰於原審證稱：「…在偵查卷中有 2通關於通訊監察譯文是陳永泰打電話給我的，第 1通：陳永泰在電話中口述要我去找「小隻」，「小隻」就是陳明凱，陳永泰說他的黑莓機壞掉了，要我去找「小隻」，因為黑莓手機是向陳明凱購買的，每隻5萬元；…(〈提示偵 21566卷二第23頁以下通訊監察譯文）你上開所述 2通通訊監察譯文，你所稱的「小隻」是否即為所示通訊監察譯文中103年10月8日11時20分 26秒的對話，…？)我講的小隻就是通訊監察譯文中的「小支仔」。…」(見原審卷二第113頁反面)。依陳永泰、戴子峰於原審關於上開通訊監察譯文之內容，均證稱其兩人為通話之主體，通訊譯文所載之受話方為許勝閔，實係戴子峰持用許勝閔之前開行動電話與陳永泰對話，而陳永泰因發現其黑莓機被鎖定，無法收受從大陸傳來的訊息，故急著找戴子峰去找陳明凱等情，其二人證述內容相互吻合，足堪採信。陳永泰同時於電話中叫戴子峰、許勝閔及吳倫吉 3人在領愷他命前，先到約客汽車旅館碰面等情，足認陳永泰係使用門號0000000000號行動電話指揮戴子峰、許勝閔等人領取本件愷他命之事甚明。 3.又門號 0000000000號行動電話(即附表貳編號四所載，該門號行動電話係吳倫吉於 103年10月8日持往約客汽車旅館)於103年10月8日下午1時4分與貨運公司聯繫時，基地臺位置在桃園市○○區○○里○○○街00○0號7樓頂，另參以徐若函所有門號0000000000號行動電話之基地臺位置於103年10月7日凌晨即位於上址，有該門號雙向通聯紀錄在卷可查（見偵21566卷二第71頁)，且證人徐若函亦證稱：當時其人在約客汽車旅館等語（見偵21566卷一第138頁），綜核上開證據資料，足見門號 0000000000號行動電話於103年10月8日下午1時 4分撥打電話給貨運公司時，使用該門號之人係在約客汽車旅館乙情堪以認定。另參以門號0000000000號行動電話撥出電話給貨運公司後，其基地臺位置就離開約客汽車旅館，而往桃園市桃園區中山路、潮州街、新北市五股區、桃園市龜山區、蘆竹區、大園區等處移動，直至同日下午 2時57分許抵達收貨地點即桃園市蘆竹區海湖村附近（見原審卷一第105頁反面），而 103年10月8日上開時段係戴子峰、許勝閔及吳倫吉前往收貨之行車時間及路程，此為上開 3人所不爭執。又參酌吳倫吉於本院準備程序供稱：( 10月8日)中午12點多，我跟許勝閔到約客汽車旅館房間，不到 5分鐘，戴子峰就叫我跟許勝閔下去，戴子峰就把我們的手機拿上去，不知道幹嘛，戴子峰下來時，就說要去領貨，我的手機號碼0000000000號，手機被戴子峰拿走後，直到被警察抓到，都沒有在我手上，扣押物清單雖寫我的手機被扣押，事實是該手機當時是在戴子峰車上等情(見本院卷一第 158頁正反面)，是依吳倫吉在本院準備程序之供詞，可見門號0000000000號行動電話被戴子峰取走後，於10月8日下午1時 4分撥打電話與貨運公司聯繫，迄當日下午2時 57分被調查員查獲為止，該門號行動電話基地台位置之異動情形，確實是跟隨戴子峰等人前往領貨地點。另於上開時段間，陳永泰仍持續使用李建志所有門號0000000000號行動電話與許勝閔所有，但許勝閔已交由戴子峰持用之門號0000000000號行動電話聯繫等情，有該門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄在卷可查（見原審卷一第 115頁正反面），而戴子峰於原審訊問時亦供稱：在領貨的過程中，陳永泰有一直打電話問伊貨是否領到等語（見原審卷三第32頁反面），足認陳永泰於戴子峰、許勝閔、吳倫吉前往領取愷他命之路途，一再使用證人李建志所有之上開0000000000號行動電話掌握本件領貨進度。 4.綜合上情，被告陳永泰於103年10月7日晚間10時28分許以徐若函之前開行動電話撥打電話向鴻海通運公司確認本件愷他命是否抵臺；又以證人徐若函之前開行動電話聯繫戴子峰、許勝閔聯繫關於本件運輸愷他命之相關事宜 (如通訊監察譯文所載，見偵21566卷二第23頁正反面)；又在戴子峰、許勝閔及吳倫吉前往領取愷他命之過程中，一再以李建志所有之門號行動電話聯繫確認愷他命是否順利領得等情，足見被告陳永泰於本件運輸愷他命犯行中，係居於主導者角色至為明確。是被告陳永泰及其辯護人上開所辯，實屬臨訟卸責之詞，不足採信。 (三)被告陳明凱部分： 1.戴子峰於原審審理時結證稱：103年8月底至 9月間，陳明凱問我要不要接愷他命，當時我拒絕，但之後李瑾瑋又找我談領愷他命的事，並表示愷他命順利入臺的話，可以分得10萬元，領到貨後交給陳明凱。於103年10月7日陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、許勝閔都有在約客汽車旅館，我有跟陳明凱在約客汽車旅館談論隔日領取愷他命之計畫。103年10月8日中午，我與陳明凱在約客汽車旅館房間外討論接貨的事，當時陳明凱叫許勝閔、吳倫吉先去樓下，陳明凱取得吳倫吉的手機後，就打電話給貨運行更改送貨地點等語（見原審卷二第113至118頁反面）；許勝閔於原審證稱：103年10月7日在約客汽車旅館有討論到領取愷他命的事，現場有陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰，當時我沒有參與討論，李瑾瑋跟我說領到的愷他命是要交給陳明凱後，我就去旁邊吸愷他命，李瑾瑋跟我說上情時，陳明凱也在場。103年10月8日中午，我與戴子峰、吳倫吉又一起去約客汽車旅館，當時房內有陳明凱、陳永泰，過了1、2分鐘，陳明凱就叫我與吳倫吉先去車上等，只有戴子峰留在樓上，我等到戴子峰下樓後，就去領貨等語（見原審卷二第141至143頁）。經相互比對勾稽戴子峰、許勝閔在原審前開證詞，渠等就陳明凱於103年10月7日亦在約客汽車旅館商討隔日領取愷他命之事、陳明凱於 103年10月 8日要求許勝閔與吳倫吉先到車上等候，與戴子峰單獨談話等情均證述一致。另參以陳明凱使用之門號0000000000號行動電話之基地臺位置，於103年10月7日下午5時3分在桃園市○○區○○里○○○街 00○0號（見原審卷二第88頁），足見陳明凱於當日下午5時3分人已在約客汽車旅館，而其基地臺位置於該日晚間 7時18分許，方出現在桃園市大園區；另戴子峰所使用之門號 0000000000號行動電話於103年10月7日下午3時29分之基地台位置，亦在桃園市○○區○○里○○○街00○0號，於該日晚間6時16分方移動至桃園市○○區○○路000巷0號（見原審卷一第 159頁）；再參以李瑾瑋於原審證稱：我與許勝閔係在 103年10月7日下午5時30分許抵達約客汽車旅館等語（見原審卷二第 147頁），則依上情，陳明凱、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔停留在約客汽車旅館之時間確有重疊，是上開 4人確有在約客汽車旅館碰面；另觀以門號 0000000000號(即附表貳編號四所載吳倫吉持往約客汽車旅館)行動電話於 103年10月8日下午1時4分許，在約客汽車旅館（基地臺位置為桃園市○○區○○里○○○街00○0號）撥打電話給貨運公司後，隨即移動，直至同日下午2時57分抵達收貨地點（見原審卷一第 105頁反面），已如前述，則依上開客觀之通聯紀錄及基地臺位置比對觀之，均與戴子峰、許勝閔於原審前開證述於 103年10月7日、8日與陳明凱有互動之證述相符，且吳倫吉於本院亦供稱：我 10月7日晚上 7點多去約客汽車旅館，沒有看到陳明凱，是隔天下午才看到陳明凱，(8日)中午12點多，或是1點，我、戴子峰、許勝閔有回去約客汽車旅館，一進去約客汽車旅館的房間，就有看到陳明凱、陳永泰，剩下的人不認識。我跟許勝閔在房間不到 5分鐘，戴子峰就叫我跟許勝閔下去，戴子峰就把我們的手機拿上去，不知道幹嘛，戴子峰下來時，就說要去領貨等情(見本院卷一第 158頁)，上開吳倫吉與許勝閔進到約客汽車旅館房間，不到 5分鐘(許勝閔稱：過了1、2分鐘)，即被要求離開，並被戴子峰拿走兩人手機，之後兩人前開門號行動電話，即被戴子峰拿著離開約客汽車旅館，並與許勝閔、吳倫吉 3人前往約定領貨之地點等情悉相一致，雖被告戴子峰、許勝閔上訴本院後，急於推翻其等先前在原審所為不利於被告陳明凱之證詞(詳後述)，稱係遭到陳永泰透過看守所雜役夾紙條教唆並以利誘之云云。參以陳永泰以徐若函前開門號行動電話於103年10月7日晚間10時28分許撥打聯繫鴻海通運公司詢問本件愷他命是否運抵臺灣之事後，調查局即向檢察官聲請對徐若函前開門號行動電話緊急上線實施通訊監察，此有徐若函前開門號行動電話，經法務部調查局向臺灣桃園地方法院聲請緊急上線，實施通訊監察之通訊監察書及電話附表及職務報告在卷可查(見原審卷二第177至179頁)，並有陳永泰使用徐若函前開門號行動電話與戴子峰通話(譯文記載係許勝閔者，實係與戴子峰對話，已如前述)被截獲之通訊監察譯文如下： ①於103年10月8日上午11時20分，陳永泰使用門號0000000000號行動電話，與許勝閔使用之門號0000000000號行動電話聯繫，稱「快點，去找小支仔，另一支黑莓又被鎖了」、「對面傳東西來，我都看不到」等語； ②於同日上午11時54分與許勝閔使用之門號0000000000號行動電話聯繫，稱「先開來約客一趟」、「全部都起來」等語； ③於同日中午12時14分與戴子峰使用之門號0000000000號行動電話聯繫，稱「你那電話有帶來嗎」、「黑的呢」、「報關行的」等語。(見原審卷二第181至182頁，即偵21566卷二第23頁正反面）。足見於103年10月8日上午11時許，陳永泰即發現其先前所使用之黑莓機被鎖定，導致大陸傳送訊息無法收到，故而要求許勝閔幫忙找陳明凱(詳前述)，並將參與領貨之戴子峰、許勝閔、吳倫吉全部找到約客汽車旅館碰面，待戴子峰等 3人到旅館房間後，陳明凱與戴子峰在旅館房間外談領愷他命事宜，戴子峰並叫許勝閔、吳倫吉先下樓，且拿走許勝閔、吳倫吉兩人行動電話，之後戴子峰復拿著許勝閔、吳倫吉兩人行動電話下樓， 3人一起前往約定地點領愷他命等情，均如前述，是陳永泰在發現黑莓機遭鎖定後，急著找陳明凱，而陳明凱此時人出現在約客汽車旅館，符合上開通訊監察譯文所顯示之情況，另陳永泰對其黑莓機被鎖定乙事，對應之道即是使用新的、關聯性少之行動電話對外聯繫，尤其是與貨運公司之聯繫，最佳情況即是使用吳倫吉所持用之行動電話，因吳倫吉要一起前往領愷他命，直接使用吳倫吉之行動電話既可與貨運公司聯繫。另依戴子峰在原審所證及吳倫吉於本院所供述情節綜合觀之，可見103年10月8日中午當時戴子峰與陳明凱係在房間外討論接貨事宜，其他人包括許勝閔、吳倫吉都在旅館房間內，陳明凱示意戴子峰將在房間內之許勝閔、吳倫吉叫下樓，並拿走許勝閔、吳倫吉兩人行動電話，這時候房間外僅陳明凱及戴子峰 2人，究竟何人以吳倫吉持往約客汽車旅館之門號 0000000000號行動電話(即附表貳編號四所載)，於 103年10月8日下午1時4分與貨運公司聯繫，戴子峰自是知情並目睹，而戴子峰於本院以證人身分作證時，從未推翻其在原審所證述「陳明凱拿著許勝閔、吳倫吉交給他的手機當著我的面打給貨運行」等語，且矧之戴子峰於原審所證述情節，並非籠統的證述陳明凱是老闆等語，而是詳細證述陳明凱在此案中所扮演之角色，甚至主動連續證稱：其與陳永泰前開被通訊監察之對話譯文(見偵21566卷三第23頁之譯文)，其稱陳永泰打給我 2通，第1通，他要我去找「小支」，「小支」就是陳明凱，陳永泰說他的黑莓機壞掉了，要我去找「小支」，因為黑莓機是向陳明凱購買的，每支5萬元，另1通，我向陳永泰說要不要找偉仔，偉仔就是李瑾瑋，陳永泰沒說話等情(見原審卷二第 113頁反面)，已如前述，是對照李瑾瑋供稱其於103年10月8日並未到約客汽車旅館等情，顯見李瑾瑋當日因未被通知而未到約客汽車旅館等情相符，足見戴子峰於原審所證述之情節，並非憑空捏構而來，其所證述情節，經與在相關人員之證述相互比對均相符合，已如前述，誠非陳永泰在羈押中透過雜役以小紙條中廖廖數句即可教唆編造。另參酌李瑾瑋於原審證稱：「(你 9月20日到大陸，有跟誰聯繫？)陳永泰、黑馬。(所以你是負責寄貨的？)我不是負責寄貨，我是負責在大陸租房子、租倉庫、買衣服及包裝。 (你是用行動電話與陳永泰、「黑馬」聯繫嗎？)不是，我是用黑莓機。(黑莓機有通話功能嗎？)沒有。(〈提示偵21566卷三第34頁第1個問答〉許勝閔說我在旁邊有聽到李瑾瑋與「黑馬」的對話內容，對此你有何意見？)黑莓機只能打字，不能講話。（〈提示偵21566卷三第33頁反面倒數第 5行〉許勝閔供稱：李瑾瑋都用黑莓機跟大陸毒品貨源、小凱以及黑馬聯繫等語，對此有何意見？) 跟毒品貨源是許勝閔聯絡的，我沒有跟小凱聯絡，小凱是指陳明凱」等語(見原審卷二第 147頁)，是依李瑾瑋在原審作證之情節觀之，上開詰問重點在於李瑾瑋與許勝閔兩人在大陸分工情形，李瑾瑋稱其以黑莓機跟陳永泰、黑馬聯繫，而許勝閔則是跟大陸貨源聯繫並負責寄貨等情，另參酌許勝閔於 103年12月16日詢問時所供稱：參與此案運輸愷他命之人有小凱、阿峰、謹偉、阿泰等情(見偵21566卷三第33至35頁，此部分僅作彈劾證據 )，並指認上開各人之照片，而許勝閔於各該人之照片上所書寫著為上開「名字」(見同上卷第 36頁)，顯見許勝閔於詢問時並未陳述小凱、阿峰、謹偉、阿泰等人之真實姓名、年籍資料，惟李瑾瑋於原審作證時經提示許勝閔前開詢問筆錄內容加以詰問時，竟證稱「小凱就是陳明凱」，參酌常情「小凱」兩字，並不足以特定係陳明凱其人，且本案在涉案人姓名中有「凱」字者，非陳明凱1 人而已，李瑾瑋大可推稱不知道，然其竟捨此不為，而證稱「小凱就是陳明凱」等語，足見陳明凱確參與本件運輸愷他命，而李瑾瑋在原審作證時於無意間透露此情。再者，許勝閔、戴子峰於本院作證時，雖證述其如何在陳永泰教唆下作偽證(見本院卷三第 13至20頁、第4至12頁)，姑不論其兩人於本院證述關於陳永泰如何在獄中透過雜役傳遞紙條教唆兩人作偽證之情節，相互矛盾，縱認確有其事，參酌常情，於103年12月 10日(陳永泰供承自己及其他共犯作案經過)至16日(許勝閔與戴子峰供承自己及其他共犯作案經過)，短短數日，在陳永泰、戴子峰、許勝閔均羈押禁見情形下，陳永泰縱能透過雜役夾傳紙條予戴子峰、許勝閔兩人，然廖廖數句，戴子峰、許勝閔自行虛構編造陳明凱涉案情節，歷數月，在原審交互詰問下，許勝閔、戴子峰除各自前後證述一致外，彼此關於103年10月8日中午，戴子峰、許勝閔、吳倫吉3 人一起到約客汽車旅館至離開前往領貨前為止，有關陳明凱與其等3 人之互動情節竟相互吻合，是戴子峰、許勝閔於本院審理中所提出之「自首(偽證)狀」、在檢察署所為自首偽證之陳述，及本院作證時所證述，陳永泰如何透過看守所雜役夾送紙條教唆其等誣指陳明凱為貨主，是老闆等情，均非可採(餘詳後述)。再矧之吳倫吉所持之門號0000000000號行動電話，於103年10月8日下午1時4分許撥打與貨運公司聯繫乙節，係原審審理時，檢察官問戴子峰：「你於 103年10月8日12 時許至約客汽車旅館後，發生何事？」，戴子峰則主動連續證述如上情，此有戴子峰在原審作證之審判筆錄可查(見原審卷二第 114頁)，已如前述，再參酌陳永泰於原審作證時，除證稱自己有使用過徐若函前開行動電話外，並未證述陳明凱有以吳倫吉之前開 0000000000號行動電話(即附表貳編號四所載 )撥打給貨運行乙情，此有陳永泰在原審作證之審判筆錄可考(見原審卷二第107至112頁)，可知陳明凱以吳倫吉之前開行動電話撥打給貨運公司時，確係在約客汽車旅館之房間外，僅有戴子峰一人目睹此情，凡此均足徵戴子峰於原審作證述情節憑信性甚高，綜上，足認戴子峰、許勝閔於原審所證述關於陳明凱涉案情節之可能性甚高，並非臨訟虛構，而非所謂之偽證，是戴子峰、許勝閔兩人嗣後在本院所稱其等在原審作證情節係偽證云云，顯不可採。另許勝閔於本院準備程序雖供稱：「在 10月8日中午離開約客汽車旅館的時候，陳永泰叫我把兩支手機交給戴子峰，是陳永泰交代戴子峰跟我說，把我的手機拿給戴子峰，連同吳倫吉的手機也被戴子峰拿走」等情(見本院卷二第106頁反面至107頁)。然此一情節，與戴子峰於原審證述其與陳明凱在旅館房間外商討領愷他命事宜，及陳永泰於原審及本院從未證述係何人使用吳倫吉當( 8)日持往約客汽車旅館之行動電話撥打電話給貨運公司等情，顯見陳永泰對於在旅館房間外之情節並未知悉，是許勝閔此部分證言，與其先前在原審作證所述不符，亦與戴子峰、陳永泰關於上開情節之證述內容相違，是此部分尚無從資為有利或不利於其他共同正犯犯罪事實之認定。 2.至李瑾瑋於原審雖結證稱：103年8月間，陳永泰找我參與本次運輸第三級毒品愷他命，本次有我、陳永泰、戴子峰參與本案，許勝閔是在103年9月20日方加入，我在大陸期間沒有與陳明凱聯繫，也沒有跟許勝閔說本件貨主是陳明凱。我在103年10月7日回臺後，有前往約客汽車旅館，因為當時我與陳永泰互傳簡訊時，覺得陳永泰怪怪的，才找許勝閔一起去約客汽車旅館，因為我知道陳永泰在約客汽車旅館開趴，許勝閔也喜歡吃藥，所以我才找許勝閔一起去，但我在抵達約客汽車旅館時，沒有看到陳明凱云云（見原審卷二第 144頁反面至150頁反面）。然查，李瑾瑋一再供稱其於103年10月7 日返臺後前往約客汽車旅館時，並未看到陳明凱云云，然李瑾瑋所證述此情節，與許勝閔、戴子峰所證述： 103年10月 7日與陳明凱之互動情形不符，更與陳明凱、許勝閔、戴子峰 3人所持之行動電話基地台位置有違，均如前述，是李瑾瑋此部分證述尚難為有利被告陳明凱之認定；再審之李瑾瑋供稱其非為與陳永泰等人會合，方與許勝閔一同前往約客汽車旅館，而係因認陳永泰簡訊內容有異，為確認隔日前往接貨是否已計畫周全，方才前往約客汽車旅館，衡情，李瑾瑋若為確保本件運輸愷他命之事可以順利進行，則其前往約客汽車旅館，自當係要求陳永泰保持清醒，以避免隔日取貨發生閃失，豈有明知陳永泰等人在約客汽車旅館，施用愷他命而神智不清之情況下，竟未予以勸阻，反而偕同許勝閔一同前往旅館，與陳永泰等人一同施用愷他命，凡此均與常情有違，是李瑾瑋此部分所證述，誠難採信。又參以許勝閔於檢察官偵訊時證稱：李瑾瑋有告知我，本次運輸愷他命之首腦是陳明凱，陳明凱、李瑾瑋在約客汽車旅館有談話，當時李瑾瑋有告知我接到貨後，李瑾瑋會再將貨交給陳明凱等語（見偵 21566卷三第44至45頁）；許勝閔於原審審理時復證稱：在大陸期間、103年10月7日在約客汽車旅館時，李瑾瑋都有跟我說這批貨是要交給陳明凱，而在約克旅館講這段話時，陳明凱也有聽到等語（見原審卷二第140頁反面至144頁）。則依許勝閔在偵查及原審所證稱，李瑾瑋均告以本件貨主為陳明凱，復酌以許勝閔與陳明凱於103年9月間方才認識（見原審卷二第14 1頁），且許勝閔於103年9月23日前往大陸地區，至104年10月7日返臺，此段期間均與李瑾瑋在大陸地區相處，若非李瑾瑋確有告知許勝閔關於本件愷他命貨主確為陳明凱，許勝閔豈會憑空直稱陳明凱為其等領愷他命後要交付之對象，況依李瑾瑋於原審對許勝閔於詢問時所供稱小凱參與本案運輸愷他命案，且由李瑾瑋與小凱聯繫等情之筆錄內容詰問時，竟稱小凱就是陳明凱等語，已如前述，是許勝閔於原審作證稱：陳明凱是貨主，是李瑾瑋告訴他的等情，應堪採信，至於李瑾瑋於原審所證述情節，與相關卷證相違，已如前述，是其關於陳明凱之證述內容，顯屬偏頗迴護之詞而不可採。另參酌陳明凱所使用門號0000000000號行動電話之基地臺位置，於103年10月7日下午5時3分在桃園市○○區○○里○○○街 00○0號（見原審卷二第88頁），足見陳明凱於當日下午5時3分人已在約客汽車旅館，而其基地臺位置於該日晚間7時 18分許，方出現在桃園市大園區，此有上開行動電話基地台位置可查，已如前述，則可見陳明凱於103年10月7日晚間 7時18分許，人已不在約客汽車旅館，而吳倫吉係於103年 10月7日晚間7時37分許，其持用之門號0000000000 行動電話基地台位置在桃園市蘆竹區(為吳倫吉當日最末通發話之基地臺位置 )，有該門號行動電話雙向通話紀錄在卷可查(見原審卷一第 105頁反面)，則吳倫吉抵達約客汽車旅館之時間，陳明凱其人已離開約客汽車旅館，是吳倫吉於本院供稱其於103年10月7日晚間到達約客汽車旅館後並未看到陳明凱等語，尚無從資為有利被告陳明凱之認定。 3.而被告陳明凱及其辯護人雖一再以前詞置辯，然查，許勝閔、戴子峰就前往約客汽車旅館之人員順序、時間雖略有不一，然渠等所證，確在約客汽車旅館內，親見陳明凱等情，其二人證述相符，且其等所述與彼等三人之行動電話基地臺位置相互勾稽，亦有重疊之處，是其二人此部分所證述憑信性甚高，應堪採信，況人之記憶本有侷限性，對於事情之細節記憶常隨時間之推演而漸呈模糊，乃屬情理之常，尚難以其兩人證述之上開情節略有歧異，即全盤否定其等所證述不可採，且其等所證述之情節悉相符合，復有科學證據即陳明凱、戴子峰、許勝閔三人行動電話基地台位置相互勾稽比對可資審酌認定，並非單純依賴人之供述為證據，是縱戴子峰、許勝閔於本院審理期間，先具狀自曝在原審作偽證及向檢察署自首偽證等情，甚至於本院審理時具結後證稱在原審確作偽證，而其等於原審為虛偽證述之原因，肇因於陳永泰為圖供出上游減刑，竟對其等提出給安家費並代付律師費等條件，而唆使其等咬出陳明凱等為貨主等情云云，然查：戴子峰、許勝閔、陳永泰於偵查中，同在看守所羈押禁見中，在原審審理期間，戴子峰、許勝閔乃羈押禁見中，則被告因案羈押禁見中，其無從與外界交談、溝通自是當然，唯一接觸者僅同牢房之囚友，縱有雜役幫忙打飯之類情事，亦禁止與在押被告交談，此有吳倫吉於本院準備程序中供稱：「 (你們在羈押中，可以互相傳紙條嗎？)不行。(你們彼此間不能傳紙條，是否可以透過監獄的人互相傳紙條？ )我是在禁見房，跟我同房有四、五個人，其他人也是羈押。因為我們整天在舍房，受刑人就是雜役，我不知道他的名字，這個雜役不會跟舍房的人講話，除非你跟他說話，但是他不會跟你討論案情。(你有聽說陳永泰在監獄很吃的開？雜役都聽他的話幫他傳紙條？)沒有，我在舍房裡面是隔絕的。(你在羈押禁見期間，唯一有機會跟外界接觸的人就是雜役，還有就是你同舍房的人？)對。」等情(見本院卷一第159頁反面)，另法務部矯正署桃園看守所亦函復本院，載明「舍房服務員(即雜役 )於舍房協助收集報告、書狀、分發三餐、百貨、供給茶水或其他經主管指派協辦雜務等事項時，本所皆嚴格要求戒護人員眼同戒護及監看，並不定時對協助辦理前開事務之服務員於工作前後實施檢身，亦嚴禁服務員與收容被告間在無戒護人員戒護下進行任何互動，同時各舍房及走道設有監視器24小時監看，以落實戒護工作，避免戒護事故，尤其防範同案被告勾串或他人傳遞與案情有關之訊息」等語，此有該所104年9月23日桃所戒字第00000000000號函在卷可查(見本院卷二第 56頁)，而依戴子峰、許勝閔於本院證述，其兩人如何相互傳遞訊息，陳永泰如何透過雜役以夾紙條方式傳遞訊息，其等經隔離訊問後所為證述相互矛盾，是其兩人所述陳永泰以雜役夾紙條方式教唆其兩人作偽證緊咬陳明凱、李瑾瑋等人犯案云云，其真實性容非無疑，且許勝閔、戴子峰當時在言行舉止受到高度管制之情形下，能否頻繁列傳紙條以傳遞與案情相關事宜，亦有疑問，縱認確有夾紙條互傳遞訊息，其等在高度管制言行舉止之看守所，能夾傳之紙條可書寫之內容亦屬有限，且其等亦均證稱關於陳明凱犯案情節，許勝閔另證述李瑾瑋犯案情節，均是自己虛構編造，參酌常情，臨訟虛構編造之犯案情節，常漏洞百出而前後無法一致，然許勝閔、戴子峰在原審所證述之情節，與其等在調查局詢問時、檢察官偵訊甚至以證人身分具結證述，及原審審理時所述情節關於陳明凱、李瑾瑋犯案之基本情節大致相符，而兩人所證述之情節經過勾稽比對，竟相互吻合而不齟齬，倘若係編造之情節，何以竟能相符，且非但兩供述情節相符，甚至在細節部分亦相符而不齟齬，並與科學證據 (即行動電話基地台位置相符)，甚至與其他被告諸如吳倫吉、陳永泰之供述相互比對亦相符，凡此均非戴子峰、許勝閔於本院證稱原審及偵訊中作證是被陳永泰教唆而偽證云云，即可輕易推翻。再者，許勝閔於本院準備程序中供稱其曾向陳永泰及陳永泰胞姊陳淑祺談及到桃園地檢署遞自首(偽證)狀，遞完狀後，陳明凱就叫小弟拿錢給他等情節屬實，並有陳永泰所提出之對話錄音譯文可查(見本院卷二第50頁)，而許勝閔亦稱「我一開始跟律師說自白偽證是假的，因為寫了陳明凱會給我5萬元」等語(見本院卷第111頁)，然許勝閔旋即又稱「但是這段話是陳明凱叫我講的」、「因為陳永泰打電話給吳倫吉說我被錄音了，叫我不要亂搞」(見本院卷二第110 頁正反面)，參酌許勝閔於本院另稱「我本來不要上訴的，是陳永泰叫我上訴的，我現在要上訴了」等語 (見本院卷二第 101頁反面)，甚至稱「(你寫偽證經過本院來，這個狀子的書寫過程有誰知道嗎？ )就只有陳永泰跟他兩小弟」，暗指其向桃園地檢署自首偽證，亦是陳永泰教唆云云 (見本院卷二第109頁反面)，查：關於陳永泰於104年8月16日在其胞姊陳淑祺住處，在多人參與談話之場合，對許勝閔之談話私下錄音乙事，許勝閔對有此談話場合及談話之錄音譯文均不爭執，並一再堅稱不知陳永泰有錄音，則許勝閔有何理由配合陳永泰或受陳永泰之教唆而為不實陳述 (即陳明凱沒有給他5萬元，但是硬說陳明凱有給他 5萬元)，甚至有何理由要向律師(即指定辯護人)為不實陳述，即稱「向檢察署自首偽證是假的，寫了陳明凱會給我 5萬元」等語，另參酌許勝閔事後發現被陳永泰私下錄音後，甚為惱怒等情狀，綜合以觀，益徵許勝閔上開「寫了自首偽證狀，陳明凱會給錢」之陳述，並非配合任何人而為陳述，是其自發性之發言。且依所陳「陳永泰打電話給吳倫吉說我被錄音了，叫我不要亂搞」(見本院卷二第 110頁反面)，可見陳永泰對於許勝閔向檢察署自首偽證，並向檢察署及法院投遞自首(偽證)狀，認為是亂搞，則此一態度，與陳永泰於本案審理中所希望之情形相符，即本院審理之卷證資料與原審相同，不要因許勝閔、戴子峰之翻供影響其向本院請求依毒品危害防制條例第17條第 1項爭取更多減刑空間，凡此，足徵其在不知被錄音及向律師所稱之「向檢察署自首偽證是假的，寫了陳明凱會給我5 萬元」等情詞，係與事實相符之自發性陳述，應堪採信。綜上，戴子峰、許勝閔縱於本院審理中一再供認自己在原審作偽證，害到陳明凱，良心不安云云，洵非事實而不足採。另戴子峰、許勝閔對於陳永泰參與本件犯行部分，於檢察官偵訊時所證述雖未臻明確，然戴子峰於原審審理過程中，業經供出陳永泰所涉部分之事實（見原審卷二第76頁），然陳永泰涉犯本案之情節，業經法院依調查所得證據及綜合全辯護意旨析述並認定如前，是縱戴子峰、許勝閔於檢察官偵訊時關於陳永泰犯案部分多所隱匿，亦無妨礙關於陳永泰、陳明凱犯及本案犯罪情節之認定。 4.綜上所述，陳明凱確係本件自大陸地區運輸愷他命進入臺灣之貨主，在犯罪計畫中居核心地位，陳永泰亦居要角，且本件犯行自103年8月底即開始策畫進行，已論述在前，且陳永泰亦證稱渠等曾在陳明凱位在桃園國際機場附近之檳榔攤內商討本件運輸愷他命事宜（見原審卷二第 107頁反面），是陳明凱、陳永泰係於103年8月間，在陳明凱位於在桃園國際機場附近之檳榔攤內商討運輸愷他命事宜後，才有本案運輸愷他命如事實欄所載之分工情形，至為明確。是被告陳永泰辯稱其僅於103年10月8日戴子峰出去領貨後，才以電話跟戴子峰聯繫云云，洵非可採。而被告陳永泰對本案涉入情節之深，已如前述，其顯係以自己共同犯罪之意思參與本案如事實欄所載事犯行之實施，辯護人為其辯護稱其所犯為幫助犯云云，亦非可取。又許勝閔如事實欄所載，其所實施之犯行為自黑馬處取得愷他命67包(重量如附表壹編號一所載)，並與李瑾瑋共同以附表壹編號二至四之包裝袋包裝愷他命，再由許勝閔送往海通運公司委託寄送回臺灣等情，其所實施者為運輸毒品愷他命之核心行為，與運輸第三級毒品罪、準私運管制物品罪之構成要件行為，並為謀取犯罪報酬而為之，顯然係基於共同犯罪之意思而參與，自非幫助犯可論擬，此部分辯護意旨洵非可取。另被告陳明凱之辯護人聲請傳喚證人李駿鵬，待證事實是證人於103年10月7日搭載陳明凱前往約客汽車旅館之經過情形(見本院卷一第 131頁)。然被告陳明凱業已供認其於103年10月7日有到過約客汽車旅館，僅停留10分鐘左右云云，經查陳明凱於同年月 7日到達約客汽車旅館之時間，已有其所持用之行動電話基地台位置可資酌確認，並有證人戴子峰、許勝閔之證言及彼三人所持行動電話基地台位置可資相互勾稽比對審認之，此部分事實已臻明確，無再為調查之必要。辯護人另請求傳喚證人莊豪傑，待證事實為陳明凱於 103年10月8日在約客汽車旅館之經過情形(見同上卷第31頁)，然如前所述，戴子峰、許勝閔、吳倫吉3人均證稱於當日中午領貨前，在約克汽車旅館看到陳明凱，且戴子峰更與陳明凱在房間外討論領愷他命事宜，之後其等與許勝閔、吳倫吉之互動情形，經將彼此之證詞相互勾稽比對，已足認定陳明凱於同年月 8日中午在約客汽車旅館所為之事，是此部分事實亦臻明確，亦無再為無益調查之必要，併此敘明。 (四)綜上，本件事證明確，被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔等人之前開犯行，均堪以認定，自應依法論科。叁、論罪科刑：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告陳明凱等6人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第 4條第3項並無較有利於被告陳明凱等6人之情形，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用被告陳明凱等6人行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。二、運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第 3593號判決要旨參照）。經查，本件被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔私運入境之愷他命，係由李瑾瑋、許勝閔自大陸地區起運，並共同將愷他命運輸走私入境臺灣，則愷他命之起運點為大陸地區，被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔所為，應係準私運管制物品罪（最高法院98年度台上字第2893號判決參照）；且無論係運輸第三級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。另吳倫吉 (於本院審理中撤回上訴已確定 )係在愷他命運抵臺灣地區後方參與，然在吳倫吉參與後，與陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔共同利用不知情之送貨員將愷他命運輸至桃園市○○區○○路00號中油加油站供吳倫吉、許勝閔、戴子峰等領取，而由吳倫吉出面簽收，是吳倫吉運輸第三級毒品部分，其行為亦已達既遂之程度。是核被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪；吳倫吉所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪。被告陳明凱等 6人持有本案被查扣之第三級毒品愷他命之純質淨重已超過20公克之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔間就運輸第三級毒品罪及準私運管制物品罪間；吳倫吉就運輸第三級毒品罪與陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔運輸、走私為管制物品之第三級毒品愷他命犯行，係利用不知情之物流、報關業者；吳倫吉運輸第三級毒品愷他命之犯行，係利用不知情之物流業者，均屬間接正犯。至公訴意旨雖認被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔、吳倫吉與黑馬共同為本件犯行，然依據卷內資料僅足證明許勝閔與黑馬聯繫進而取得愷他命，然該愷他命究係向黑馬購得，或係與黑馬共同購入，尚無從確認而有疑，是尚僅依上情，即認黑馬與被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔及吳倫吉共同為本件運輸毒品愷他命之犯行，附此說明。四、被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之運輸第三級毒品罪處斷。另臺灣桃園地方法院檢察署提出移送併辦意旨書並該署104年度偵字第 3586號案卷，請求就上開案卷併案審理，查該偵查案卷所涉之事實即前開論罪科刑之事實，為事實上同一案件，法院自得併為審判，附此敘明。五、被告陳明凱、陳永泰、許勝閔於本案具有法定加重事由： (一)被告陳明凱於 100年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審以 100年度桃簡字第867號判處有期徒刑2月確定，於101年5月8日易科罰金執行完畢。 (二)被告陳永泰於98年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以 99年度訴字第91號判處有期徒刑4年，上訴本院以99年度上訴字第2354號判處上訴駁回確定，於99年11月16日入監執行，於102年5月21日縮短刑期假釋出監，迄102年9月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。 (三)被告許勝閔於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1750號判處有期徒刑2年7月，共4罪，應執行有期徒刑 4年2月確定；又於99年間再違反毒品危害防制條例案件，經同法院以 99年度訴字第482號判處有期徒刑8月確定，上開罪刑經同法院以 99年度聲字第1215號定應執行有期徒刑4年7月確定，於 99年3月12日入監執行，於101年9月24日縮短刑期假釋出監，迄 103年3月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。 (四)綜上，被告陳明凱、陳永泰、許勝閔於前開有期徒刑執行完畢 5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。六、被告陳永泰、戴子峰、許勝閔就本案運輸第三級毒品愷他命犯行，於偵查及原審、本院審理時均坦認犯行，均依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。至被告李瑾瑋就本件運輸第三級毒品愷他命之犯行，檢察官未經訊問被告李瑾瑋即逕予起訴，致使被告李瑾瑋無從充足此偵查中自白之要件，影響其可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第 8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照），是被告李瑾瑋於原審及本院審理中，既就上開犯行坦承不諱，仍應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。又被告陳永泰、許勝閔同時有刑罰加重及減刑事由，乃依法先加後減之。七、關於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由： (一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院 100年度台上字第6027號判決意旨參照）。查本件被告陳明凱、李瑾瑋之犯行係被告陳永泰先行供述而查知乙節，此有臺灣桃園地方法院檢察署104年3月17日桃檢兆水103偵21566字第22108號函存卷可查（見原審卷二第78頁），且與陳永泰於103年12月10日之詢問及偵訊筆錄，與戴子峰、許勝閔於 103年12月16日之詢問及偵訊筆錄存卷可資比對，足見陳永泰於前開詢問及偵訊時已詳述具體供述陳明凱、李瑾瑋之犯案之始末及分擔之犯行，足使偵查犯罪之公務員因而對陳明凱、李瑾瑋發動偵查，並因而查得該毒品來源者之犯罪，而符合該條減免其刑之規定，是被告陳永泰本件犯行部分，應有毒品危害防制條例亦17條第1項之適用，並依刑法第71條第2項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕，再適用同條例第17條第 1項規定遞減之，並與前揭累犯之加重事由先加後遞減之。至戴子峰、許勝閔之辯護人亦主張被告戴子峰、許勝閔亦應有毒品危害防制條例第 17條1項之適用云云。然查，被告陳永泰係於 103年12月10日供出被告陳明凱、李瑾瑋亦參與本件運輸第三級毒品愷他命之犯行後，方使檢察官據此追查被告陳明凱、李瑾瑋乙情，已有臺灣桃園地方法院檢察署前開函文可查，並有陳永泰、戴子峰及許勝閔三人於103年12月 10日、16日之詢問及偵訊筆錄可資比對，已如前述，至於檢察官根據陳永泰在前開詢問及偵訊筆錄陳述陳明凱、李瑾瑋參與本件運輸第三級毒品愷他命後，所展開進一步偵查作為，即是對同是共犯之戴子峰、許勝閔為偵訊，故檢察官方於同年月16日分別訊問戴子峰、許勝閔（見偵21566卷三第 33至35、48至50頁），是時許勝閔雖對陳明凱、李瑾瑋犯本案部分；及戴子峰對陳明凱犯本案部分均有供述，然此僅係用以蒐集確認陳永泰前開供出來源證述之憑信性，是戴子峰、許勝閔於 103年12月16日詢問及偵訊時所為之供述，難認與查獲陳明凱、李瑾瑋為毒品來源間欠缺因果關係，換言之，其兩人之上開供述與毒品危害防制條例第17條第 1項所規定，使偵查犯罪之公務員因而發動偵查，並因而查獲毒品來源之間即不符，是被告戴子峰、許勝閔之辯護人認被告戴子峰、許勝閔亦應有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用，洵非可採，被告許勝閔並以此作為上訴之理由，亦無理由。 (二)如本案事實欄所載，陳永泰與陳明凱、李瑾瑋係屬共同正犯關係，因陳永泰之前開供述，致調查或偵查犯罪之公務員因而查獲具有共同正犯關係之陳明凱、李瑾瑋，是否有毒品危害防制條例第 17條第1項之適用，本院析述如下：按毒品危害防制條例第 17條第1項之立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第 17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之，此有最高法院103年第6次刑事庭會議決議可參。被告陳永泰所供述者，為本件運輸毒品由來之人即陳明凱、李瑾瑋的相關資料，與其具有共同正犯關係，依其供述之具體資料，已足使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查，並因此確實查獲陳明凱、李瑾瑋其人及其犯行，撥諸前開決議意旨，當有毒品危害防制條例第 17條第1項之適用，併此敘明。八、另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第 1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。質言之，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就運輸毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為運輸毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其態樣顯非可一概而論，即其運輸行為所彰顯之主觀惡性亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔之辯護人請求就上開被告依刑法第59條規定減輕其刑。然查，本件被告陳永泰負責指揮戴子峰、許勝閔及吳倫吉負責國內領愷他命之犯行，居於要角地位，許勝閔、李瑾瑋負責將本案扣案愷他命運輸回臺灣之核心運輸行為，戴子峰則為監視並協助規避查緝之行為，參與程度均深，且被告等運輸之愷他命數量驗前淨重達 66,980.96公克，數量甚鉅，被告等在犯罪手法上設想週密，不斷更換通訊器材及變換領貨地點，以求規避檢調之查緝，其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足引起一般同情，且被告陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔就其等自白部分，及被告陳永泰供出來源並因此查獲被告陳明凱、李瑾瑋部分，均已獲得前開減刑之寬典，難認有情輕法重之憾，是就上開被告部分自無刑法第59條規定酌減其刑之適用餘地，是上開被告及其等辯護人此部分主張，洵非可採。肆、原審認被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔等有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按最高法院於104年8月11日104年度第 13次刑事庭會議決議：不再援用70年台上字第1186號、64年台上字第2613號判例，及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡，亦因不合時宜不再供參考，此有最高法院上開刑事庭會議決議可參。原判決就被告陳明凱等 5人及吳倫吉等共同犯修正前運輸第三級毒品罪(被告陳明凱等5人另共同犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品罪，上開兩罪為想像競合，從一重處斷 )，未及審酌上開決議內容，仍本於共同被告責任共同之法理，就供犯罪所用之物諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額之宣告，尚歉允洽。爰審酌被告陳明凱等 5人及已確定之吳倫吉無視於政府反毒決心，為牟一己私利，即實施自大陸地區運輸毒品進入臺灣之犯行，且運輸之愷他命重量甚多，所為實屬可議，幸經檢警人員即時查獲，而未造成毒品流通之重大危害，並審酌本件運輸毒品謀議及分工情形，暨審酌被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔等之犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第六項所示之刑。伍、沒收：一、關於刑法第29條、第30條之規定，學理上通說係採共犯從屬性說之限制從屬形式說，適用於共同正犯上，即共同正犯之連帶性，亦指不法連帶而責任個別，即評價罪責之刑罰主刑，在共同正犯間會有不同，即附隨主刑之從刑，在共同正犯間亦非一致。最高法院於 104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用70年台上字第1186號、64年台上字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡(下稱系爭判例、決議)，亦因不合時宜而不再供參考，此有最高法院上開刑事庭會議決議可參。是系爭判例、決議對共同正犯間之犯罪所得，不問其有無及多寡，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。二、我國刑法雖明定沒收為從刑，惟最高法院有諸多判決認沒收之性質仍不失保安處分之性質(最高法院年度台非字第231號等判決足參)。違禁物之沒收，依刑法第38條第2項規定，不問屬於犯人與否沒收之，即基於保安處分預防再犯而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物之沒收，兼具有保安處分以杜再犯之性質，至因犯罪所得之物，如賄款、賭博等，屬於刑罰而非保安處分，均僅屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，應有前述罪責原則之適用。縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。是共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。三、依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。是扣案如附表壹編號一所示之愷他命，經法務部調查局鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，且係被告陳明凱等 6人共同犯運輸第三級毒品罪所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知，併此敘明。四、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查： (一)附表壹編號二至四所示之物，係被告李瑾瑋、許勝閔在大陸地區購得後，用以包裝本件運輸愷他命所用之物；附表貳編號一、二、三所示之物，分別為被告許勝閔、戴子峰所有（見原審卷三第10頁正反面），用以聯繫本件運輸第三級毒品愷他命犯罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收之。且上開物品已經扣案，並無全部或一部不能執行之情形，爰不另為追徵其價額之諭知，至被告戴子峰所有之門號0000000000號SIM卡1張原係搭配扣案附表貳編號二為被告戴子峰所有供本件犯罪所用之物，該門號 SIM卡 1張雖未扣案，然亦無證據證明業已滅失而不存在，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段之規定，於被告陳明凱、陳永泰、李瑾瑋、戴子峰、許勝閔犯前開罪名主文項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。 (二)按同條例第19條第 1項規定犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬者為限，苟無所得財物或尚未取得者，自無從依該項規定為沒收、追繳或以財產抵償之諭知(最高法院101年度台上字第 4389號判決意旨參照)。查：被告許勝閔及吳倫吉參與本件運輸愷他命犯行，一旦順利領取愷他命並交付貨主陳明凱後，可獲取10萬元報酬等財物，然被告許勝閔供稱尚未取得該10萬元報酬，而李瑾瑋、戴子峰於受邀加入運輸愷他命行列，陳永泰等人雖允諾給予好處，但未言明利益或報酬若干，而上開被告亦供稱尚未取得報酬，是本件被告李瑾瑋、戴子峰、許勝閔等人自無從諭知沒收其等犯罪所得財物，或全部或一部不能執行，應以其財產抵償之宣告，併此敘明。 (三)附表壹編號五所示之物，經吳倫吉簽收後，業交由送貨員收執，而非屬被告陳明凱等人所有；另附表貳編號四、附表肆、附表伍所示之物，雖係被告陳明凱等 6人用以聯繫本件運輸第三級毒品愷他命所用之物，然均非被告陳明凱等 6人所有（見偵21566卷一第105頁反面、114頁反面，原審卷三第9頁反面）；另附表貳編號五、六、附表叁所示之物，均查無與本件運輸第三級毒品具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第 3項，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國 104 年 11 月 26 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官杜依玹中華民國 104 年 11 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。附表壹 ┌──┬─────────────────┬───────────────┐ │編號│扣案物品 │ 備註 │ ├──┼─────────────────┼───────────────┤ │ 一 │愷他命共67包 │驗前淨重共66,980.96 公克，驗餘│ │ │ │淨重共66,976.55 公克，純質淨重│ │ │ │共62,633.9公克，今上開扣案毒品│ │ │ │既有經過鑑驗，則取樣部分，因鑑│ │ │ │驗用罄，自不在沒收之列。 │ ├──┼─────────────────┼───────────────┤ │ 二 │包裝附表壹編號一所示之愷他命包裝袋│被告所有，供其包裝運輸如附表壹│ │ │共67個（共1,564.74公克） │編號一所示之愷他命所用之物。 │ ├──┼─────────────────┼───────────────┤ │ 三 │包裹（內容物：衣服）共3 箱 │被告所有，供本件犯罪所用之物 │ ├──┼─────────────────┼───────────────┤ │ 四 │夾藏愷他命之包裹（內容物：衣服、外│被告所有，供本件犯罪所用之物 │ │ │套）共5 箱 │ │ ├──┼─────────────────┼───────────────┤ │ 五 │簽收單1 張 │非被告所有 │ └──┴─────────────────┴───────────────┘ 附表貳 ┌──┬──────────────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │ 備註 │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 一 │門號0000000000號I-Phone 手機1 支（含│被告許勝閔所有，供本件犯罪所用之物│ │ │SIM 卡1 張） │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 二 │手機1 支（IMEI：000000000000000 ） │被告戴子峰所有，供本件犯罪所用之物│ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 三 │門號0000000000號行動電話1 支（含SIM │被告戴子峰所有，供本件犯罪所用之物│ │ │卡1 張） │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 四 │門號0000000000號I-Phone 手機1 支（含│非被告吳倫吉所有 │ │ │SIM 卡1 張） │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 五 │李建志、許勝閔之印章各1個 │與本案無關 │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 六 │車牌號碼000-0000號自用小客貨車之汽車│與本案無關 │ │ │資料 │ │ └──┴──────────────────┴─────────────────┘ 附表叁 ┌──┬──────────────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │ 備註 │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 1 │筆記本 │與本案無關 │ └──┴──────────────────┴─────────────────┘ 附表肆 ┌──┬──────────────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │ 備註 │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 1 │門號0000000000號行動電話1 支（含SIM │李建志所有 │ │ │卡1 張） │ │ └──┴──────────────────┴─────────────────┘ 附表伍 ┌──┬──────────────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │ 備註 │ ├──┼──────────────────┼─────────────────┤ │ 1 │門號0000000000號行動電話1 支（含SIM │徐若函所有 │ │ │卡1 張） │ │ └──┴──────────────────┴─────────────────┘

臺灣高等法院104年度上訴字第1581號

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