臺灣高等法院104年度上訴字第2480號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2480號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　阮氏金玉
選任辯護人　林禮模律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第98號，中華民國104 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第17271 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○○係址設臺北市○○區○○街000 號1 樓維京男女美顏養生館之維京坊（下稱維京養生館）實際負責人，意圖使女子與他人為猥褻行為以營利，於民國103 年8 月14日凌晨1 時許，容留、媒介證人即按摩小姐阮氏到在上址，為證人即男客黃炳勳按摩性器直至射精為止，而從事俗稱「半套」之猥褻行為（下稱半套性交易），每次性交易之時間為40至50分鐘，代價為新臺幣（下同）1300元，維京養生館從中抽取600 元營利。嗣為警於同日凌晨3 時10分許，在上址查獲，並扣得營業所得1 萬2400元、工作日記2 張、8 月13日工作紀錄1 張、記帳單11張，含有精液之衛生紙1 團，始悉上情。因認甲○○○涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
叁、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認甲○○○有前揭妨害風化犯行，無非係以黃炳勳、阮氏到之證述，及扣案之工作日記、工作紀錄、記帳單、衛生紙團等，為其主要論據。惟甲○○○固坦承其為維京養生館之實際負責人，然堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊有要求小姐不可提供性交易服務，伊不知阮氏到對黃炳勳提供半套性交易等語（原審卷第54、97頁，本院卷第43頁）。
一、甲○○○為維京養生館之實際負責人乙節，迭據其於警詢、檢察官訊問、原審審理時坦承在卷（臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第17271 號卷，下稱偵卷，第6 頁反面、75頁，104 年度訴字第98號卷，下稱原審卷，第22頁反面、54頁），核與阮氏到於警詢時之證述相符（偵卷第12頁），並有工作日記在卷可查（偵卷第34至35頁），而甲○○○亦不否認上開工作日記由其登載（偵卷第57頁反面，原審卷第96頁正反面），故甲○○○為維京養生館之實際負責人，堪可認定。又阮氏到於103 年8 月14日凌晨2 至3 時許，為黃炳勳提供半套性交易之服務，亦據阮氏到於警詢及原審審理時證述在卷（偵卷第12頁，原審卷第92頁反面至93頁），核與黃炳勳於警詢、檢察官訊問及原審審理時證稱：接受阮氏到提供半套性交易服務等語（偵卷第16頁反面至17、64頁正反面，原審卷第86頁）相符，並有搜索扣押筆錄（偵卷第21頁正、反面）、扣押物品目錄表（偵卷第22頁）、扣案物品照片3 張（偵卷第33頁正反面）等在卷可稽，是阮氏到為黃炳勳提供半套性交易之行為，亦可認定。
二、雖黃炳勳於警詢時曾證稱：伊去維京養生館按摩，櫃檯服務小姐即甲○○○主動告知消費金額是1300元，時間是40至50分鐘，內容有打手槍半套性交易服務云云（偵卷第16頁反面）。惟細譯黃炳勳於警詢、檢察官訊問及原審審理時之證述，黃炳勳先於警詢時證稱：甲○○○主動告知按摩內容有半套性交易打手槍服務云云（偵卷第16頁反面）；於檢察官訊問時改稱：櫃檯小姐隱隱約約告知有打手槍，但沒明講云云（偵卷第64頁）；嗣於原審審理時翻稱：伊警詢時稱「內容有打手槍半套性交易服務」，是指伊去該店所接受的消費內容，有包括半套性交易服務，櫃檯小姐並沒有跟伊說消費內容包含半套性交易等語（原審卷第89頁反面、90頁反面）。證人黃炳勳就甲○○○有無主動告知該店為半套性交易之重要情節，前後指證不一，難謂並無瑕疵，自不得據此逕認甲○○○有何媒介、容留性交易之犯行。
三、甲○○○於警詢及檢察官訊問時均稱：伊沒有讓小姐與客人從事性交易等語（偵卷第7 頁反面、75頁），核與阮氏到於警詢中時證稱：老闆有交待不能做半套性交易服務，但因為客人要求，伊才偷偷做半套等語（偵卷第12頁）相合。且阮氏到於原審審理時證稱：伊當天服務3 位客人，只有黃炳勳要求做半套性交易服務，其他2 個人沒有，伊沒有針對黃炳勳要求之半套性交易服務額外收費等語（原審卷第93頁反面、94頁反面）；而證人即當天至維京養生館執行臨檢勤務之警員梁展榮於原審審理時亦證稱：當天臨檢時，維京養生館內發現另有4 名客人在店內，伊有清查那4 位客人有無做半套性交易服務，但沒有查到等語（原審卷第83頁反面）。復參之本件警察實施臨檢時，店內另有4 名男客分別於7 、9
、10、11號包廂接受服務，有臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所（隊）臨檢紀錄表、在場人員名冊1 件在卷可考（偵卷第24、27頁），足見前往維京養生館消費之客人，並非皆有接受半套性交易服務，實際接受半套性交易之男客，僅黃炳勳一人。再佐以維京養生館之消費金額咸為1300元一節，亦有工作日記在卷為憑（偵卷第34至35頁）。衡諸常情，倘維京養生館提供單純按摩以及含有半套性交易，客人消費之金額理應因有無半套性交易服務而有差異，然維京養生館卻僅有1300元單一價格，別無其他額外價酬。又經梁榮展於原審審理時證稱：當天維京養生館店門開著，伊就進去了，每間包廂及櫃檯都有搜索，包廂沒有上鎖，店內亦未發現警示通報設備或保險套、潤滑液之類物品等語（原審卷第80頁反面、83頁反面、84頁反面），足見維京養生館確未裝設警示通報設備，亦無保險套、潤滑液等供性交易使用之物。益徵甲○○○辯稱：維京養生館並未提供半套性交易服務，伊對阮氏到私下提供半套性交易服務一事並不知情等語，應非虛妄。
四、公訴人雖以阮氏到非私下額外收取半套性交易服務之對價，其提供半套性交易服務後，公然將沾有精液之衛生紙拿到包廂外的走廊丟棄，且案發包廂距離櫃檯非常接近，甲○○○顯然有可能注意到包廂內之情況，自難認甲○○○對於阮氏到提供性交易服務乙事毫不知情等語。惟查：
（一）甲○○○於警詢及原審審理中供稱：維京養生館之收費方式為1 位客人收1300元，若客人指名服務小姐，該小姐可分得700 元，若沒有指名，小姐收650 元；扣案工作日記備註欄中，標註「1 」者，代表是客人指定按摩小姐，標註「0 」者，代表客人沒有指定等語（偵卷第7 頁反面，原審卷第96頁反面）。參諸扣案工作日記備註欄，確有標註「0 」與「1 」之差異（偵卷第34至35頁），足證按摩小姐會因是否經顧客指定，而影響其收入。則在此情形下，按摩小姐為增加顧客指名之機會，擅自提供半套性交易服務，以提高客人指定服務之意願，縱使未額外收取半套性交易對價，亦非全然無利可圖。故難僅憑阮氏到並未私下額外向黃炳勳收取半套性交易費用，即認甲○○○有何媒介、容留阮氏到與黃炳勳為猥褻行為之犯行。
（二）阮氏到為黃炳勳為本件半套性交易之包廂，係距離櫃檯最近之包廂，此據黃炳勳於原審審理時證述明確（原審卷第88頁），而梁展榮亦證稱：在性交易之包廂內沒有查到衛生紙，是在包廂外的走廊上垃圾桶裡查到衛生紙，警方以紫外線燈照射，呈現出有精液反應的螢光色等語（原審卷第81頁反面），核與黃炳勳、阮氏到所證：阮氏到以衛生紙擦拭黃炳勳腹部精液，再將衛生紙拿去包廂外丟棄一節相合（原審卷第86、93頁），並有衛生紙照片3 幀在卷可考（偵卷第33頁正反面）。而維京養生館內包廂門無法自內鎖上，業經黃炳勳證述在卷（原審卷第86頁反面），且分隔數間之包廂門均留有孔洞，可窺視包廂內部，亦有包廂照片3 幀附卷可佐（原審卷第63至64頁）。基此，自本件從事性交易所在包廂既距離櫃檯甚近，而沾有精液之衛生紙，尚須攜至包廂外之走廊丟棄，無法自包廂內部上鎖，包廂門上留有孔洞各節以觀，維京養生館內部空間規劃及包廂內未放置垃圾桶，該店並未提供足夠隱密空間、設備，以利按摩小姐從事性交易。再依阮氏到於原審審理時證稱：伊當日有3 位客人，只有黃炳勳要求，伊才做半套性交易，其他2 人沒有性交易等語（原審卷第94頁反面、95頁），益徵阮氏到於工作時之衣著裝扮，非可遽為其有無從事性交易之依據。故難以阮氏到偶然為黃炳勳提供半套性交易，即推認甲○○○有媒介、容留阮氏到與黃炳勳為性交易。
五、綜上所述，依檢察官所提前揭證據，尚無從證明甲○○○有何媒介、容留性交易之犯行。且黃炳勳於警詢、檢察官訊問時指證：甲○○○有介紹阮氏到為半套性交易一節，亦非無瑕疵可指，實難僅憑其片面指述，遽論甲○○○有前開意圖使人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯行。揆諸前揭說明，既無積極證足以證明甲○○○犯罪，自應依法為其無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由：
一、原審以不能證明甲○○○意圖營利而媒介、容留為猥褻行為之犯行，而為諭知無罪判決，即核無不合。
二、檢察官上訴略以：
（一）甲○○○既為上開場所之實際現場負責人，且在櫃檯處負責工作日記表之登載、記錄及收費等工作，且明知店內提供之服務係以2 小時收費1300元，而黃炳勳進入店內消費僅40、50分鐘後，即至櫃檯繳交全額1300元，且甲○○○未予聞問一節，業據黃炳勳證述明確，衡情以言，若非該店有提供為男客撫摸性器官手淫之服務，客戶實無可能在該店按摩小姐明顯未依約定時間提供按摩服務之情況下，仍願支付全額費用，甲○○○所經營之上開養生館如屬一般正常經營按摩業務之商家，自無任由客人僅消費至一半甚至以下之服務時數，未予聞問而任憑客人繳足全額費用，逕行離店，顯見甲○○○所辯不知阮氏到從事撫摸性器官之服務之詞，不足採信。又若是阮氏到擅自為黃炳勳提供半套性交易，豈會未要求黃炳勳加價或另給小費，反而令黃炳勳自行到櫃檯結帳，不僅自己一無所獲，更憑添遭甲○○○查知之風險，可見為男客提供撫摸性器官手淫行為，該養生館經常性之服務項目。
（二）本件案發包廂距離甲○○○所在櫃檯為最近1 間，且無上鎖功能，倘甲○○○有禁止阮氏到提供半套性交易，阮氏到何須甘冒甲○○○查知之風險率爾為之。況半套性交易完成後，阮氏到公然將沾有黃炳勳精液之衛生紙攜至包廂外棄置於公共垃圾桶內，足見甲○○○對於按摩小姐從事半套性交易一事，應係同意且知情，並藉此營利。
（三）參之甲○○○前於臺北市○○區○○路000 號「泰悠雅養生館」，以1300元代價從事半套性交易，為原審以102 年度訴字第404 號判決有罪確定在案，其犯罪模式如出一轍，若其養生館內禁止從事半套性交易，理應提高注意，以免觸法，其卻無視前揭可疑事證，毫不採取預防措拖，顯與常情不符。綜此，原審事實認定與經驗、論理法則有違，請撤銷原判決，另為適法判決等語
三、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明甲○○○確有檢察官所指訴之意圖使人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯行，雖按摩服務時數可達2 小時，惟男客黃炳勳於40、50分鐘後繳交全額按摩費用1300元後離去，亦非身為維京養生館實際負責人甲○○○得以置喙之事；又阮氏到私下為黃炳勳從事半套性交易，可增加顧客指定機會，進而賺取店家分配之指定費，難謂毫無利益可圖，業據原審論述明確（理由肆、四、（一）所述），其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又甲○○○曾於原審法院102 年度訴字第404 號妨害風化案中，經認定於臺北市○○區○○路000 號泰悠雅養生館從事半套性交易之按摩小姐，固經甲○○○供認在卷（本院卷第42頁），然阮氏到亦證稱：伊告知黃炳勳，老闆交待不能做半套的，伊是因為黃炳勳要求才偷偷幫他做半套等語（偵卷第12頁），核與甲○○○所辯不知阮氏到為黃炳勳做半套性交易一事相合（偵卷第7 、70、75頁，原審卷第54、97頁）。縱令甲○○○曾為按摩小姐從事半套性交易一事，亦與其是否為本件犯行，無必然關係，未可執此即論甲○○○有本件意圖使人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行。是本件檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
檢察官除有刑事妥速審判法第9 條情形，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

書記官 賴怡孜
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日