臺灣高等法院104年度上訴字第2494號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2494號上　訴　人　簡永山
即　被　告
選任辯護人　姜至軒　律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度訴字159號，中華民國104年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19412號），提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
壹、桃園市平鎮區○○路0段000號「三姊妹養生館」（下稱養生館）現場負責人丙○○，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介容留以營利之犯意，以按摩1 小時新臺幣（下同）1000元，另加計以手撥弄男性生殖器至射精之半套性交易500 元，合計1500元代價，僱用成年女子甲○○為不特定男客從事半套性交易猥褻行為。丙○○從中抽取400 元牟利。民國103年8月23日晚間8 時40分許，員警乙○○喬裝男客前往養生館，由丙○○接待並即收取1000元費用，之後持遙控器開門，引領乙○○上樓前往養生館2樓第3號包廂，並媒介甲○○入內服務。甲○○果然於按摩過程向乙○○表示可提供半套性交易，並褪去乙○○所著褲子，撫摸乙○○生殖器，乙○○即表明身分而當場查獲，並扣得按摩油1 瓶、遙控器1個。
貳、案經桃園市政府警察局平鎮分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：
一、程序部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均表示不爭執其證據能力，其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
（二）另以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、上訴人即被告丙○○固坦承其為該養生館之現場負責人，當日其有接待乙○○，並向乙○○收取1000元、再以遙控器打開通往2 樓包廂之門，引領乙○○至包廂內等候，復安排甲○○入內服務等事實，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行，於警詢、檢察官訊問、原審準備程序及審理時先後辯稱：其只有安排甲○○為乙○○服務，並未媒介半套性交易服務，店內僅單純提供按摩服務，嚴格禁止性交易，應徵小姐時，小姐已簽立切結書，小姐縱與男客為半套性交易亦屬小姐個人行為，與其無關云云（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19412號卷第8 頁至第9頁、第37頁至第38頁、第61頁至第63頁、原審104年度審訴字第43號卷第18頁反面至第19頁反面、104 年度訴字第159號卷第13頁反面、第33頁反面至第35頁）惟查：
（一）證人即員警乙○○於檢察官訊問及原審審理時先後證稱：當天係丙○○在櫃檯接待，並向其收1000元後，拿遙控器打開通往樓上的門，帶其上去樓上包廂，丙○○要其稍等一下就離開了，後來按摩小姐甲○○進入包廂開始按摩，約30分鐘後甲○○問其要不要特別服務即半套性交易服務，其應允之後，甲○○去拿按摩油，等甲○○碰觸到其生殖器時，其就表明身分等語。證人甲○○於警詢時證稱：當天是丙○○安排其到房間去按摩，按摩費用為1000元等語（見上開偵卷第23頁至第24頁、第55頁至第56頁、上開原審訴字卷第29頁至第31頁反面）。被告上開供承其係該養生館之現場負責人，當日其有接待乙○○，並向乙○○收取1000元、持遙控器打開通往2 樓包廂之門，引領乙○○至包廂內等候，復安排甲○○入內服務之事實，核與證人乙○○、甲○○上開證述相符，並有扣案之按摩油1 瓶、遙控器1個、新臺幣1000元影本1張、現場照片10張在卷可參，堪以認定（見上開偵卷第26頁、第30頁至第34頁）。證人乙○○上開就甲○○從事半套性交易服務證述甚詳，且被告於檢察官訊問時供承該包廂無法上鎖之情，則該包廂內隱密性甚低，實處於隨時可供被告查得甲○○於包廂內從事猥褻行為之狀態，故被告對上情難諉為不知。再者，被告既可在走道上輕易探知店內女子是否在包廂內從事猥褻行為，甲○○在店內之行為，顯然在被告可得管領及監督之範圍內，苟非被告容任店內女子為猥褻行為，甲○○豈有甘冒輕則違反社會秩序維護法、重則違反刑律之風險，未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客從事猥褻行為，可推知甲○○之前開行為實係被告之同意，堪認被告對於店內服務方式有提供猥褻行為，知之甚詳，並有藉以牟利之意，故被告前開辯稱其對於甲○○從事半套性交易服務之事並不知情云云，不足採信。
（二）再警方曾於103年5月間，在被告所經營之上開養生館查獲店內小姐替男客從事半套性交易等妨害風化之情事，被告雖因罪嫌不足經檢察官為不起訴處分，惟被告既知悉店內小姐可能從事半套性交易服務，更當小心防範，豈有未加注意，容任店內小姐再次遭查獲之理？此外，被告於原審準備程序中雖提出切結書1 份（見上開原審審訴卷第21頁），惟此種切結書常係色情按摩店業者預先擬定以規避查緝之用，此為審理業務上所悉之經驗法則，上開切結書顯係被告事前預擬作為卸責之用，自不足作為有利於被告之證據。
（三）又觀之卷存桃園縣政府103年4月11日府商登字第0000000000號函暨所附商業登記抄本（見上開偵卷第28頁至第29頁），被告所辦理之營利事業登記，其商業名稱係「艷麗館」，所在地址僅於「桃園縣平鎮市○○路0段000號1 樓」，營業項目僅為「一、化妝品零售業，二、其他休閒服務業，三、未分類其他服務業，四、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，佐以被告於原審審理中自承其店內並未幫小姐做按摩的訓練，或特別要求小姐提供按摩執照，及店內1樓通往2樓包廂的門，其另有以遙控器控制出入等情，且證人即員警乙○○於原審審理時證稱：其向小姐表明身分當場查獲之後，包廂內的警示燈亮起來等語，均顯係被告為逃避查緝所為手段甚明。
（四）至於證人甲○○固於警詢時證稱：其並沒有幫喬裝男客之警員做半套性交易服務云云，然其前開證述經核與證人乙○○所述之內容不符，而證人甲○○係受僱於被告，又係為警當場查獲涉有妨害風化罪之嫌疑人，其所為供述，攸關被告是否涉有刑責，且攸關自身是否觸法，彼此利益與共，從而避重就輕、極力否認前開事實，趨吉避凶均在所難免，亦屬情理之常，是證人甲○○前開證述，核係迴護被告之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告丙○○為上揭養生館登記及現場負責人，其竟為圖營利，媒介、容留女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之按摩油1瓶、遙控器1個，均係被告所有，據被告於原審審理時供承無訛，且均係供甲○○提供半套性交易服務時所用，自均應依刑法第38條第1項第2款沒收。
貳、被告上訴意旨略以：「原審僅憑員警乙○○1 人片面指訴，並無其他補強證據，也未予乙○○與證人甲○○對質詰問。養生館自開業以來，至少被臨檢8 次以上，現場並未查獲保險套等物，且包廂無法上鎖，隱密性甚低，絕無容留按摩女子在內從事性交易的可能；況且若證人甲○○確有為性交易行為，證人乙○○何以未將甲○○移送，顯見證述不可採信。」
叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：
一、證人甲○○於本院審理時固然證稱並未幫喬裝男客之警員乙○○進行半套性交易；然證人甲○○初始證述：「（妳知道什麼是半套嗎？）我不知道。」；嗣則答稱：「（當天乙○○是否有問妳，妳們有無做半套？）乙○○有問，但是我說沒有服務半套。」、「（妳剛剛不是說不曉得什麼是半套，怎麼可以告訴客人妳沒有做半套？）我回答乙○○的時候，我也不知道半套是什麼意思，後來我下樓到1 樓問（店裡）其他小姐。其他小姐告訴我是幫客人射精的意思。之後再繼續上樓幫乙○○按摩。」（見本院卷第51至53頁）足認證人甲○○顯然刻意迴避問題，一聽到「半套」的提問就回答「不知道」。雖然辯護人為被告辯稱或因證人甲○○是越南籍，對中文言語認知有落差；然查詰問過程證人甲○○對於提問，多不待通譯即問即答，證人甲○○應答切題並無遲滯、延緩，顯無誤解問題意思的情狀。參酌證人甲○○若直接坦白承認從事性交易行為，本身具有被追訴處罰的危險，因而避重就輕，核屬情理之常；然而經由證人甲○○的證述，已經證實按摩過程證人甲○○與乙○○確實有「半套性交易」的對話。
二、非法性交易行為，如性侵害案件一般，其犯罪場所多發生於當事人二人獨處的隱蔽處所，此類案件的特殊性及犯罪地點侷限性，少有親自見聞事實發生的其他證人。因此關於證據證明力的判斷，除兩造供述外，自需參酌其他跡證，基於論理法則推斷事實真相。經查，被告經營養生館登記營業處所在上址1 樓，營業項目並無按摩服務。被告坦承並未幫小姐實施按摩訓練，也未特別要求服務小姐提供按摩執照，被告卻以按摩服務招攬顧客，且將按摩場所設在非屬登記營業處所的2樓包廂，並且大費周章特別設置1樓通往2 樓包廂管制門，由被告管領遙控器控制出入。參酌證人甲○○雖否認從事性交易，卻於本院清楚證述於按摩過程中的確與證人乙○○談及「半套」的對話，足以證明證人乙○○的證言信而有徵，可以採信。被告既特別另闢2 樓，並以管制門、遙控器控制出入，顯然主觀上具有防止查緝之意，客觀上並足以達到逃避查緝目的。而各包廂既有房門可以關閉，並非全然開放、一覽無遺，人員又經被告篩選而以遙控器導引上2 樓，在有門扇遮閉的包廂內從事猥褻行為，並非不能。被告辯稱此等已經被告重重管制後的包廂房門並未裝鎖、未上鎖的辯解，無礙行為人於其內實行猥褻行為的可行性，不足為被告有利的認定。
三、保險套只屬於犯罪跡證之一，並非絕對必要的罪證。扣得保險套固足以做為犯行認定的佐證；而未能扣得保險套的事實，卻非即得以否定起訴犯行的真實性。被告以未扣得保險套而為否認犯行的辯解，不足採信。
四、犯罪偵查有其階段性且屬偵查機關專業判斷，各有其職司領域，偵查人員並非必需對於偵查犯罪過程均全程參與。證人乙○○證述：「本件所以查辦是因民眾多次檢舉。我是接到分局通知，我們都是先排好班，我們就去執行，我們長官如何接到分局通知我不清楚。本件是我承辦，甲○○當下有作筆錄，至於有無移送我不清楚。」等語（見本院卷第53頁反面），足認證人乙○○是聽命執行勤務，並不因渠查獲本件犯行並對證人甲○○製作警詢筆錄，即當然必需由證人乙○○負責移送事宜；況且證人甲○○是否遭移送，並不足以否定被告的犯行，無從為被告有利的認定。
五、原判決依刑法第231條第1項前段、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，審酌如上科刑情狀，對於否認犯行之被告丙○○從輕量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準以新臺幣1千元折算1 日，且就扣案物詳為論述如上所述。原判決認事用法並無不當。
六、被告上訴否認犯行，指稱原判決認事用法錯誤，並無理由，應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。