臺灣高等法院104年度上訴字第2496號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2496號上　訴　人
即　被　告　邱春權
選任辯護人　蔡崧翰律師
王信凱律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104
年度訴字第361號，中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第13477號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路0000號「愛來養生館」之負責人，意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留成年女子乙○○，以100分鐘新臺幣（下
同）1,200元計算之代價，為來店之男客從事俗稱「打手槍
」之半套性交易，所得則由被告從中抽取480元以營利，嗣
於民國103年6月5日21時5分許，警員丁○○喬裝男客在上址內消費，由黃雅維介紹消費方式，並以手比出半套之手勢，表明可進行半套性交易之服務後，俟乙○○為其褪去褲子，將具有潤滑作用之嬰兒油塗在丁○○生殖器上，開始從事半套性服務時，丁○○即表明員警身分而查獲。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分局報告及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中及審判期日對本院所引用之相關卷證，就證據能力均不爭執（見本院卷第36頁至第38頁反面、第53頁至第55頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、扣案之嬰兒油、估價單及錄影硬碟主機有證據能力：
㈠按司法警察機關對於偵辦重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於法庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原不具有犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（參最高法院95年度台上字第4538號、102年度台上字第3041 號判決要旨）。
㈡經查，本案證人即員警丁○○於偵查及原審審理中證述：伊於案發當日前往愛來養生館進行查緝，先是由阮美原接待，並指引其至包廂內等候，繼而由乙○○進入包廂服務，乙○○稱會讓伊很舒服，經伊詢問有從事半套服務嗎？【乙○○雖未回答，但有以手比出半套的手勢，並未額外收錢，伊就佯稱同意，乙○○就脫去伊褲子並將潤滑油塗在伊生殖器上欲進行「打手槍」之猥褻性服務】時，旋即表明身份並逮捕甲○○及乙○○等情（見偵查卷第54至55頁、原審訴字卷第41至42頁），復觀諸員警丁○○之職務報告略以：乙○○告知收費標準後開始幫員警丁○○按摩，在員警接話後乙○○告訴員警會讓你舒服，乙○○嗣後主動脫去員警外褲欲從事半套性行為等語（見偵查卷第5頁），足見警員丁○○至該
店內消費和乙○○對話後，【乙○○有以手比出半套的手勢，表示未額外收錢，即開始為猥褻性服務，非經由警員丁○○一再要求店內小姐必須提供此項服務，乙○○始應允提供前開服務。是核被告及店內女服務員乙○○，原已具有為客人從事前開猥褻行為營利之意思，並非渠等原無犯罪之意思，因警員設計誘陷，始萌生犯意而實施犯罪之情形】。因之，警員丁○○喬裝男客前往消費，使被告等人暴露犯罪事證再加以逮捕偵辦，要為其調查犯罪之蒐證方法，與「陷害教唆」有別，是警員在「愛來養生館」所取得之嬰兒油、估價單及錄影硬碟主機等證據，自具有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告甲○○於原審固坦承係愛來養生館負責人，自102 年10月22日申請營利事業登記獲准後開始營業，始終由伊經營，店內的小姐亦都由伊聘僱等語明確（見原審訴字卷第17頁反面），惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：愛來養生館僅有從事幫客人塗抹潤滑油的按摩服務，並未從事打手槍的半套性交易，伊在應徵時都有要小姐寫切結書，伊並未默許小姐從事半套的色情服務，伊不了解小姐跟警察是怎麼做的，愛來養生館純粹按摩，並未作半套性交易云云。經查：
㈠被告甲○○係愛來養生館之負責人並聘僱證人乙○○：
經查，被告甲○○於警詢中自承：伊係在丁○○在包廂內表明警察身分並逮捕服務小姐乙○○時，原在愛來養生館內大廳沙發上看電視，等候接待客人，及向員警表明他是愛來養生館的負責人，並稱丁○○到養生館時，因他外出用餐遂由友人阮美原看顧，引領丁○○至館內第一排最末間的按摩包廂內等候，而乙○○見到有客人上門，且是輪到她的班，即自行前去該包廂為丁○○服務，待員警查緝時阮美原已離開養生館了，阮美原並非店內員工。乙○○的消費方式是每
100分鐘1200元，提供油壓、指壓服務，乙○○是伊聘僱的
員工，彼此無仇隙或財務糾紛，小姐並無底薪而自每次服務收費的1200元中抽六成（即720元），店方則抽四成（即480元），包廂的燈光是可以調整明暗，且是布簾式的門，無法上鎖，店內設有監視器，當日是被員警查扣嬰兒油一瓶、估價單一張及錄影硬碟主機一台等語（見偵查卷第8頁反面至
第9頁），並有愛來養生館之營利事業登記及員工名冊在卷
可稽（見偵字卷第31至32頁、第33頁），由此足證被告甲○○係登記及現場負責人，愛來養生館於本案為警查獲之越南籍女子乙○○係甲○○所僱傭乙節無訛，此部分之事實洵堪認定。
㈡被告所聘僱之小姐乙○○，有為喬裝男客之員警進行打手槍服務之猥褻性交易：
1.經查，本案查獲員警丁○○於偵查及審理中證述：伊於案發當日前往愛來養生館進行查緝，先是由阮美原接待，並指引其至包廂內等候，繼而【由乙○○進入包廂服務，乙○○稱會讓伊很舒服，經伊詢問有從事半套服務嗎？乙○○雖未回答，但有以手比出半套的手勢，並未額外收錢，伊就佯稱同意，乙○○就脫去伊褲子並將潤滑油塗在伊生殖器上欲進行「打手槍」之猥褻性服務】時，旋即表明身份並逮捕甲○○及乙○○等情（見偵查卷第54至第55頁、原審訴字卷第41至42頁），且證人乙○○於警詢中亦證稱：伊是愛來養生館按摩師，編號16號，是【案發前幾天打電話至養生館應徵後為甲○○聘僱，在案發當日開始去上班，薪水是向甲○○領取，但甲○○並未告知伊上班的內容或不能從事的行為，僅告知該店的消費方式為100分鐘新臺幣1200元，伊沒有底薪，
客人消費的1200元中店家收取4成，伊收取6成（720元），
薪水係向甲○○支領】，案發當天是伊向喬裝男客的員警介紹消費方式，一開始是一名女子（按即阮美原）通知伊前去包廂為丁○○進行服務的等語（見偵查卷第13至14頁），經核與證人丁○○前揭所述係由證人乙○○提供性交易之服務等情大致相符，且證人丁○○身為公務員與被告甲○○或證人乙○○並不認識、復無仇恨，應無甘冒偽證之重罪而加以虛捏誣攀之理，經核其證言之內容前後相符，堪予採信，是證人乙○○確有為男客從事打手槍猥褻性交易無訛。
2.雖證人乙○○於警詢及原審審理中均否認在案發當日有為喬裝男客之員警丁○○為半套之猥褻服務（見偵字卷第13頁反面及原審訴字卷第45頁）云云，然查，證人丁○○偵查中所證述之詞經核與原審審理時所證述之詞均屬一致（見偵查卷第54至55頁、原審訴字卷第41至42頁），對本案事實之經過並無矛盾或重大歧異之瑕疵可指，足見證人丁○○所證述之詞與事實較為吻合而屬可信，參以證人乙○○服務小姐在店內從事性交易，係屬違反社會秩序維護法第80條第1款前段
規定之行為，證人乙○○如坦言為丁○○為半套猥褻之性交易，不僅自曝其不法行為，並使己遭主管機關追究處罰，已難期待就其不法行為可誠實陳述對己不利之證詞；再者，證人乙○○係打電話向被告甲○○應徵後，始至愛來養生館擔任服務小姐，向被告甲○○領取應得的報酬，【果被告確曾告誡證人乙○○該店禁止為性交易，甚或證人乙○○曾切結保證不得提供半套或全套之性交易，證人乙○○為警查獲
本件提供半套性交易服務時，被告自應立即解雇乙○○，以確保店內服務小姐均會遵照切結書之條款行事，始符常理】。然據證人乙○○證述，其在本案為警查獲後仍繼續為被告雇用長達半年之久等情（見原審訴字卷第45頁反面），可見證人乙○○證稱其從未從事猥褻行為及該店負責人即被告甲○○曾告誡小姐並要求其等切結不得提供性交易服務云云，經本院比對其與證人丁○○間前後一致之證詞以觀，足認證人乙○○前揭所述，恐有卸免責任而迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告有容留、媒介小姐乙○○為男客提供打手槍猥褻服務之性交易及營利之意圖：
1.由前揭㈠、㈡之說明可知，被告甲○○既身為負責人，並於本案案發當時在愛來養生館現場大廳，對於店內之營業情形及服務小姐之行為應知之甚稔，若非經該店負責人即被告之同意或默許，店內小姐豈敢甘冒遭解雇之風險，即在僅以布簾隔開之包廂中私自從事半套性交易？其次，參以愛來養生館內、外確實裝設有錄影鏡頭，並連線至櫃檯內的主機及電腦螢幕，為警查獲當時猶連線作業並錄影當中，故養生館外人員出入的情形均可一覽無遺，亦有現場照片在卷可佐（見偵查卷第29頁上下二張照片）；再者，依現場照片以觀，該養生館內的包廂，僅是以深色自天花板垂至地面的布幔隔開，冷氣是二間包廂共用（見偵查卷第28頁上方照片），並經證人丁○○證稱：該店設備均在一樓，櫃檯在最前面，包廂在櫃檯後面，要經過櫃檯才能到達包廂，包廂有五至六個，店內無暗門、暗道、警示燈，但有監視器，監視器照櫃檯、大門外面也有，包廂裡面沒有監視器，包廂是布簾隔開，包廂拉上布簾後，從包廂外沒有辦法看到包廂裡面的情形，如果要知道包廂內的情形，只要掀開布簾的角落就可以看得到；嬰兒油一瓶是在包廂，估價單一張是在櫃檯，而監視主機就如照片所示，至扣案之估價單上所載18點25分是伊進去包廂的時間，【數量120是他們標記的金額，即1200元是按摩
的錢，1200元再由店家跟小姐拆帳，NO16就是小姐的代號，日期就是當天的日期】等語綦詳（見原審訴字卷第43頁反面至第44頁），核與扣案物品之品項相符，則依證人丁○○前揭與扣案物品相符之證詞以觀，自堪認被告所營之愛來養生館確有容留小姐乙○○為男客提供打手槍猥褻服務之性交易，以1200元資為對價，並再由店家與小姐拆帳無訛。
2.又被告固另辯稱：伊有令小姐簽寫切結書云云，然並未提出該書面供本院參酌，所辯自難遽信，苟甲○○有嚴厲禁絕服務小姐在店內包廂為猥褻行為，證人乙○○果有賺取額外金錢之需要，大可逕自與消費客人私下洽談，與客人約定以出場交易之方式為之，豈會甘冒遭查獲開除之風險，而於店內為男客從事打手槍之行為？由此益徵被告甲○○顯係同意、默許並容任證人黃雅維前揭半套性交易之行為。況且，愛來養生館以提供打手槍服務之方式非僅增加客人來店消費之意願，亦可使前來消費客人延長在店消費時間，如此勢將使店家收取之費用增加，則被告甲○○身為該養生館之負責人，其將直接受惠於養生館之收入，從而，被告有藉由證人乙○○之前揭猥褻行為達成收取男客消費金額之意圖，彰彰甚明。
3.此外，本案證人即員警丁○○喬裝男客於103年6月5日21時5分許，前往位於桃園市○○區○○路0000號愛來養生館進行查緝，當場於證人乙○○為其進行「打手槍」之猥褻性服務時逮捕被告甲○○及證人乙○○等情，業據證人丁○○證述如前，核與當日愛來養生館之估價單（見偵查卷第25頁之扣押物品目錄表及附於原審訴字卷第51頁之影本）所載內容相符，益見該估價單所指之內容，已足徵被告確有營利之意圖，自無待言。
㈣綜上各情相互酌參，足認被告甲○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；而引誘則指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上第707 號判決、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審審酌被告甲○○不知警惕、悔改，顯然漠視法令，行為實屬可訾，且犯後飾詞卸責，態度欠佳，暨兼衡其犯罪所生危害、智識、動機等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，將現場扣獲之嬰兒油1瓶、估價單1張及錄影監視器主機等物，認係被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，經核認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：
一、證人乙○○於當日原無犯罪意思或犯罪傾向，更無主動要約或主動要求進行半套性行為之犯罪意圖與行為，而係因證人丁○○主動詢問有問半套服務，證人乙○○始被動允諾，證人丁○○顯係以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之乙○○因而萌生犯意而實行犯罪，嗣後再進而蒐集其犯罪之證據並予以逮捕偵辦，此等偵查作為所使用之手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，更已逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據或衍生證據俱屬違法取得而應予排除均無證據能力。
二、本案於案發現場未發現相關使用過的衛生紙、保險套、分泌物等性交易常見、慣用之物品，且現場亦無任何暗門、暗道、警示燈或可上鎖之隔間、包廂，其包廂實際上更僅以簡陋布簾相隔一經掀開即一覽無遺，若真有私自從事性交易之意圖，自不可能選擇此等毫不設防之場所，顯與一般供作色情性交易之場所有別，足見本案並無任何積極證據足以佐證案發當日存在性交易行為。又現場未發現性交易相關之額外對價、帳簿等物，且證人丁○○竟證稱證人乙○○為其進行半套性交易並未額外收錢，此等說詞顯與常情與經驗法則重大悖離；況查，證人丁○○為本案之承辦員警，倘本案被告獲判有罪其即屬成功查獲容留性交易之犯行而獲有正面績效，其等證述是否如原審判決所稱無加以虛捏誣攀之可能與動機，甚至具備相當憑信性，確實容有疑慮。
三、證人乙○○於原審證述當日並無進行性交易行為，其更無干冒偽證重罪之風險虛偽陳述而僅為謀求免除社會秩序維護法之相關責任，證人乙○○所述應屬實情，至於事後被告是否解雇證人乙○○，衡與案發當日是否存在性交易行為無涉，且此更足佐證當日確無性交易行為，被告始願意續為聘雇證人乙○○。又原審判決逕以「按摩之對價」混充作為查獲之「性交易對價」，更以被告及證人乙○○就按摩所得之拆分方式認定為被告容留性交易之營利方式及所得，亦有認定事實之錯誤。參以案發當日證人丁○○進入愛來養生館及後續接待、指引等事宜，係由當日臨時代被告看店之友人阮美原所完成，證人丁○○進入愛來養生館時，被告並未在場，後續按摩以及遭指訴涉嫌性交易部分，被告更未參與或介入，而僅有證人丁○○與證人乙○○單獨於包廂中，被告與證人丁○○並無任何接觸、對話之情事，本案顯屬證人乙○○之個人行為。
四、案發現場並無任何性交易可能存在之使用過的衛生紙、保險套、分泌物、性交易額外對價等物，可知被告所經營之愛來養生館並未提供相關物品供按摩師從事性交易，且經搜索後復未發現與性交易相關之帳務資料，而店內更無暗門、暗道、警示燈或可上鎖之隔間、包廂以逃避查緝，此均足證明被告並無容留女子性交易以營利。且裝設監視器之店家比比皆是，被告裝有監視器即為被告確實容留女子性交易以營利之臆測與推論，實有違法不當。
五、被告經營之愛來養生館僅單純提供按摩服務並未涉及性交易，而為求杜絕按摩師私下與客人要約擅為性交易，被告於按摩區之牆面均張貼有相關「禁止從事性交易」之明確公告與警語，更同時以中文及越南文字標示以求約束按摩師與顧客，此有店內拍攝之相關照片可證，且證人乙○○亦證述被告曾告誡其店內禁止為半套或全套性交易服務等情，則被告既對於店內從事性交易一事係採嚴厲禁絕之態度並具體落實於店內公告及與按摩師間之告誡，被告確實未有任何容留女子性交易以營利之犯意與行為。
肆、對被告上訴意旨不採之理由：
一、本院認被告原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，故關於扣案之嬰兒油、估價單及錄影硬碟主機等證據，俱有證據能力（其理由，詳如本判決前揭壹、二、㈠及㈡之論述，於此不再贅述）。
二、經查，本案非以違法陷害教唆的偵查手法進行查緝，業如前述，則案發現場是否發現相關使用過的衛生紙、保險套、分泌物等性交易常見、慣用之物品，以及現場是否有性交易相關之帳務資料、暗門、暗道、警示燈或可上鎖之隔間、包廂等節，與被告所經營之愛來養生館是否從事性交易及被告有無容留女子性交易以營利之行為等事實，並無必然之關係，被告執此置辯，尚難憑採。
三、按現行刑法第231條第1項於88年4月21 日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參考）。經查，被告固指稱證人丁○○證稱進行半套性交易未額外收錢等語（見偵查卷第55頁），與常情與經驗法則有違云云，然進行半套性交易時，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪。被告為該生活館負責人，以每1,200元被告分得4成之方式（見偵查卷第13頁），默許、容任店內小姐與男客達成猥褻行為之合意時，提供店內包廂供小姐與男客從事猥褻行為，其容留之目的，顯係為賺取該養生館收入利益，自無疑義。況據證人丁○○於偵查及審理中之證述（見偵查卷第54至55頁、原審訴字卷第41至42頁），本案查獲時該養生館以「按摩」之名稱收費而有行「半套性交易」之實，該之費用即已包括「半套性交易」之代價，是被告上訴執此置辯，並不足採。被告固上訴主張證人丁○○因本案被告獲判有罪其即屬成功查獲容留性交易之犯行而獲有正面績效，故其證述有虛捏誣攀之可能與動機云云，惟被告未具體指述證人丁○○之證述究何處有虛偽誣攀之情形，亦未提出得證明證人丁○○之證述係為求獲取績效而為虛偽誣攀之任何實據，是被告空言指稱證人丁○○證述有虛捏誣攀之可能與動機云云，難認所辯屬實，委無可採。
四、按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度臺上字第2395號判決參照）。經查，原判決業已就證人乙○○稱當日未進行性交易行為之證述，敘明其不採之理由，謂：「雖證人乙○○於警訊及原審審理中均否認在案發當日有為喬裝男客之員警丁○○為半套之猥褻服務（見偵查卷第13頁反面、原審訴字卷第45頁）云云，惟已與丁○○所證不合，且服務小姐在店內從事性交易，係屬違反社會秩序維護法第80條第1款前段規定之行為，證人乙○○如坦
言為丁○○為半套猥褻之性交易，未免自曝其不法行為，並使己遭主管機關追究處罰，衡情其陳述應屬避重就輕」等節（見本院卷第8頁），經核原判決上開論述並無違論理及經
驗法則，被告上開主張係就原審證據取捨及證據證明力如何，再事爭執，亦未提出任何員警丁○○之證述不可信之證據資料供參，所辯自非可採。
五、另據本案查獲員警丁○○於偵查及審理中證述：伊於案發當日前往愛來養生館進行查緝，先是由阮美原接待，並指引其至包廂內等候，繼而由進入包廂服務，乙○○稱會讓伊很舒服，經伊詢問有從事半套服務嗎？乙○○雖未回答，但有以手比出半套的手勢，並未額外收錢，伊就佯稱同意，【乙○○就脫去伊褲子並將潤滑油塗在伊生殖器上欲進行「打手槍」之猥褻性服務】時，旋即表明身份並逮捕甲○○及乙○○等情（見偵查卷第54至55頁、原審訴字卷第41至42頁），復觀諸員警丁○○之職務報告：乙○○告知收費標準後開始幫員警丁○○按摩，在員警接話後乙○○告訴員警會讓你舒服，乙○○嗣後主動脫去員警外褲欲從事半套性行為等語（見偵查卷第5頁），可知本案查獲時該養生館之乙○○係以「
按摩」為名而行「半套性交易」之實，則「按摩」之費用本身顯即包括「半套性交易」之代價，業如前述，原審因認被告容留成年女子乙○○，以100分鐘1,200元計算之代價，為來店之男客從事俗稱「打手槍」之半套性交易，所得則由被告從中抽取480元以營利（見本院卷第6頁事實欄部分），此所以證人丁○○前揭證述：乙○○稱會讓伊很舒服，經伊詢問有從事半套服務嗎？乙○○有以手比出半套的手勢，並未額外收錢，伊就佯稱同意，乙○○就脫去伊褲子並將潤滑油塗在伊生殖器上欲進行「打手槍」之猥褻性服務等語之故。從而，原審據此認定被告經營該養生館，形式上係以按摩之費用資為實質上進行半套性交易之對價，並無違誤。
六、再者，被告若無容留、媒介養生館內按摩小姐與客人從事猥褻行為而牟利之意，其既身為實際負責人，理當盡力防止前開情事之發生，並負實質上監督、防範之責，以避免店內發生猥褻行為；苟如被告上訴意旨所言，於應徵證人乙○○時，已明確告知不得從事半套或全套之性交易等語，則證人乙○○實無可能在被告不知情之情形下，得輕易於按摩包廂中與男客從事半套性交易。況且，參以「愛來養生館」之按摩床位幾無隱私之區隔狀況，被告查核極為容易，證人乙○○若非徵得被告同意，豈會在被告具有管領力之「愛來養生館」內，有恃無恐與男客從事半套性交易之猥褻行為？由此益徵被告確有默認、容任使女子與他人為猥褻行為之意圖，客觀上確係經由媒介、容留證人乙○○以營利甚明。是被告辯稱該次性交易係乙○○之個人行為，伊未參與或介入容留性交易以營利之行為云云，自難認可採。
七、原審判決固論及該店設有預防員警查緝之監視器等語（見本院卷第8頁反面㈡2部分），然並非僅以此逕認被告有容留女子性交易以營利之行為，尚有參酌現場照片、證人丁○○、乙○○之證述、扣案物品、被告前案紀錄表及相關不起訴書、起訴書、營利事業登記及員工名冊等資料予以認定，並無被告上開所稱認定事實欠缺相關佐證之違法。雖被告另向本院提出該養生館現場按摩區之牆面固貼有禁止色情交易之公告（見本院卷第21頁），惟該照片並無拍攝之具體時間以證明係於本案發生前或發生時張貼，該公告亦未有任何張貼之時間足以證明係本案發生前或發生時之照片，則被告所提上揭照片2張（含養生館內房間之照片1張），自難據此資為對被告有利之認定。又原審判決認愛來養生館以提供打手槍服務之方式定能吸引客人，使前來消費客人延長在店消費時間，如此勢將使店家收取之費用增加，被告甲○○身為該養生館之登記及實際負責人，其將直接受惠於養生館收入之增加，從而，其有藉由乙○○之猥褻行為達成收取男客消費金額之意圖甚為明灼等語（見本院卷第8頁反面㈡3部分），經核原判決上開論述並無違論理及經驗法則，被告猶執此置辯，亦非可採。
八、參諸從事猥褻之半套性交易係違法行為，向為政府查禁取締，受僱人一旦為警查獲從事猥褻之半套性交易，將使經營者負擔刑事責任，而乙○○係越南來臺女子（見偵查卷第12頁），在我國謀生本屬不易，擁有工作及收入實屬難得，自當小心避免斷送工作機會，倘被告確有與乙○○約定不得從事猥褻之半套性交易服務，乙○○絕無甘冒遭店家察覺、甚至開除之風險，貿然從事違法猥褻之半套性交易之理；況且，被告所經營之「愛來養生館」內各按摩床位僅以輕易拉動之活動布簾相隔乙情，業據證人乙○○於警詢時證述明確（見偵卷第14頁），且有現場照片多幀在卷可參（見偵查卷第27、28頁），可見「愛來養生館」之按摩包廂係屬半開放空間，隱密性低，隔音極差，任何人均可輕易聽聞、查看布簾內按摩空間之動靜舉止，則依「愛來養生館」之按摩床位幾無隱私之區隔狀況，店家查核極為容易，乙○○若非徵得被告同意、默許或容認，豈會在被告具有管領力之「愛來養生館」內，有恃無恐地與男客從事半套性交易之猥褻行為？準此以觀，被告有意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之行為甚明，被告上訴意旨辯稱：性交易是乙○○之個人行為，伊未有何指示而容留性交易以營利云云，委無可採。
伍、綜上各情相互勾稽，本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，認原審認事用法違誤等節，係就原審依法認定事實、適用法律權限之行使，再事爭執，上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。