臺灣高等法院104年度上訴字第2900號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第2900號

上訴人

即被告

吳宗翰

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度訴字第二六０號，中華民國一０四年十月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵緝字第三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係已滿十八歲而未滿二十歲之未成年人，其明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意，先購入數量不詳之第三級毒品愷他命（尚乏證據證明純質淨重達二十公克以上）後持有，再以其父親友人借用之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張搭配其所有ＩＰＨＯＮＥ行動電話一支作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，迨成年友人鄭丞倫（綽號「倫哥」、「阿倫」）使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於下列之時間，與甲○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話後，甲○○即先後二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫，合計販賣第三級毒品愷他命所得財物為二千二百元：

（一）甲○○與鄭丞倫於民國一０三年七月十日晚間二十二時三十六分許，以前述門號○○○○○○○○○○號行動電話與門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，原約於新北市○○區○○路○○○號「新北市永和區公所」碰面，再於同日晚間二十二時五十八分許於電話中約定交易一包第三級毒品愷他命價金新臺幣（下同）一千二百元，因鄭丞倫於抵達「新北市永和區公所」而甲○○未到，鄭丞倫再於同日晚間二十三時四十六分許，撥打電話予甲○○後，經甲○○要求等候至凌晨一時許，惟於同日晚間二十三時五十二分許，二人再改約至甲○○位於新北市永和區中正橋附近之住處交易，隨後甲○○並於同日晚間二十三時五十五分許，再以電話向鄭丞倫確認購買第三級毒品愷他命之價金為一千二百元後，鄭丞倫即於其後抵達甲○○位於新北市○○區○○路○○○號住處附近之「全家便利商店」外，由甲○○交付一包第三級毒品愷他命予鄭丞倫，鄭丞倫並交付一千二百元予甲○○。

（二）鄭丞倫於一０三年八月十二日下午十六時四分許，以門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打至甲○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，向甲○○表示擬購買一千元第三級毒品愷他命，甲○○即指示鄭丞倫前來蕭正杰上班之臺北市萬華區萬大路「百嘉通訊行」交易，隨後鄭丞倫即依約前往「百嘉通訊行」交付一千元予甲○○，並由甲○○交付一包第三級毒品愷他命予鄭丞倫。嗣因警方懷疑甲○○涉嫌殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等事件（另案由臺灣新北地方法院少年法庭以一０三年度少調字第一六０七號裁定、一０四年度少調字第六七九號裁定不付審理），乃對甲○○所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書，並報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，發現鄭丞倫分別於上述（一）至（二）所示時間，以門號○○○○○○○○○○號行動電話與甲○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後洽購第三級毒品愷他命買賣事宜，乃由警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於一０三年八月二十七日上午九時五十七分許，前往甲○○新北市○○區○○路○○○號住處執行拘提並附帶搜索，當場扣得甲○○供自己施用之第三級毒品愷他命一包（毛重０．七公克），另於一０三年八月二十八日上午七時三十分許，由甲○○帶同警方前往新北市○○區○○路○號，起獲甲○○所有供販賣第三級毒品愷他命所用之ＩＰＨＯＮＥ行動電話一支予警方扣案，始偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人鄭丞倫於警詢中之陳述，對被告甲○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件被告甲○○以外之人即證人鄭丞倫於警詢中之陳述，因被告甲○○及其辯護人於本院審理中（詳本院一０四年十二月七日準備程序筆錄第四頁、本院一０四年十二月十六日審判筆錄第三頁至第四頁），皆否認其證據能力，且不符合前開規定，應認無證據能力。

二、證人鄭丞倫於檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言，有證據能力：按「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人鄭丞倫於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，且證人鄭丞倫在偵查中雖未經被告甲○○之詰問，惟被告甲○○及其辯護人於原審審理中已經對該證人鄭丞倫當庭就先前之陳述進行詰問（詳訴字第二六０號卷第第九九頁至第一０四頁），即已賦予被告甲○○及其辯護人詰問之機會，則證人鄭丞倫於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，且被告甲○○及其辯護人於本院審理中復明示前揭證人鄭丞倫於偵查中之證述，有證據能力等語（詳本院一０四年十二月七日準備程序筆錄第四頁、本院一０四年十二月十六日審判筆錄第三頁至第四頁），揆諸前揭說明，證人鄭丞倫於偵查中之陳述，自得作為證據。

三、本案被告甲○○所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，有證據能力：按「實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第五、六、十一條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項均規定『違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。』依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依『舉重以明輕』之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民祕密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。」（詳最高法院九十七年度台非字第五四九號判決意旨）；次按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件係因警方偵辦另案被告甲○○涉嫌殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等事件，乃對被告甲○○所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書，並報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，發現鄭丞倫分別於如事實欄一（一）、（二）所示所示時間，以門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告甲○○所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後洽購第三級毒品愷他命事宜，遂由警員先取得臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發拘提被告甲○○之拘票，於一０三年八月二十七日上午九時五十七分許，前往被告甲○○前揭住處拘提被告甲○○等事實，此有原審蒞庭之臺灣新北地方法院檢察署檢察官一０四年度蒞字第七九三六號補充理由書所附臺灣臺北地方法院一０三年度聲監字第七００號通訊監察書暨電話附表、一０三年度聲監續字第五七一號通訊監察書暨電話附表（詳訴字第二六０號卷第三二頁至第三四頁背面）附卷可稽，依前揭說明，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，即有關本案被告甲○○涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力，至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，被告甲○○及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（詳本院一０四年十二月七日準備程序筆錄第二頁至第三頁被告甲○○供述前揭通話內容皆為其與證人鄭丞倫之通話內容，且辯護人於本院一０四年十二月十六日審理時復表示對前揭通話內容沒有意見等語），本院於審判期日並已踐行提示監聽譯文供被告甲○○之辯護人辨認且告以要旨使被告甲○○之辯護人表示意見（詳本院一０四年十二月十六日審判筆錄第五頁），依前述說明，前揭監聽譯文自有證據能力。

四、末查本院憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承認識鄭丞倫，並使用其父親友人借用之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張搭配其所有ＩＰＨＯＮＥ行動電話一支，鄭丞倫有於如事實欄一（一）、（二）所示之時間，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告甲○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，且被告甲○○有於如事實欄一（一）所示，與鄭丞倫在其住處附近之「全家便利商店」碰面，另被告甲○○亦有於如事實欄一（二）所示之時間，在電話中要求鄭丞倫前去「百嘉通訊行」後，前去蕭正杰上班之「百嘉通訊行」等情，惟矢口否認有如事實欄一（一）、（二）所示販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫之犯行，辯稱：如事實欄一（一）之部分，我記得當天晚上鄭丞倫與我總計有五次通話，我在偵查中說鄭丞倫打電話給我是要我跟他一起和別人購買Ｋ他命，原本鄭丞倫是打電話要向我借錢，但是我們後來有一起去跟別人購買Ｋ他命，我們在中正橋我家附近碰面，鄭丞倫在電話中說一千二百元我說一千三百元的意思是我們要一起去找別人拿毒品，我們是一起和別人購買一千三百元，之後一人一半，我們是一起去買毒品；至於如事實欄一（二）所示之部分，當天鄭丞倫於下午十六時四分許打電話給我，我叫鄭丞倫去蕭正杰的「百嘉通訊行」，因為當時我要去辦手機，我們在電話中是有要約碰面，但沒有見到面，鄭丞倫在電話中講到一千元是要向我借錢的意思云云（詳本院一０四年十二月七日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「我認識鄭丞倫．．扣案的ＩＰＨＯＮＥ手機門號○○○○○○○○○○的手機是我的，但是門號是我父親的朋友借我用的。有關原審事實欄一（一）之部分：一０三年七月十日晚間十一點五十二分，鄭丞倫撥有打我那支ＩＰＨＯＮＥ手機給我，這是他跟我的通話沒錯。這三通電話是鄭丞倫打電話給我沒錯。我在偵查中說鄭丞倫打電話給我是要我跟他一起和別人購買Ｋ他命，但是我記得鄭丞倫原本是打電話要給我借錢，但是我們後來有一起去和別人購買Ｋ他命。通訊監察譯文中當天晚上鄭丞倫應該有打五通電話給我，後來我們在中正橋我家樓下附近碰面。鄭丞倫在電話中說一千二百我講一千三百的意思是我們一起去找別人拿毒品，我們是一起和別人買一千三百，之後一人一半，我們之後是一起去買毒品。有關原審事實欄一（二）之部分：鄭丞倫在一０三年八月十二日下午十六時四分有打電話給我，我叫鄭丞倫去蕭正杰的百嘉通訊行是因為我當時要去辦手機，我們在電話中有約碰面，但是沒有見到面。鄭丞倫在電話中講一千是要和我借錢的意思。」等語）。然查：

（一）有關如事實欄一（一）所示之販賣第三級毒品愷他命一包價金一千二百元予鄭丞倫之事實：

１、如事實欄一（一）所示之交易，經警監聽得如下之通訊監察譯文（詳偵字第二七九五五號卷第三七頁背面），即證人鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告甲○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通話內容如下：

（１）被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十二時三十六分五十三秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：甲○○：你來復興商工找我。鄭丞倫：我現在不能，我在市公所這。甲○○：好，那我到市公所找你。鄭丞倫：大概多久。甲○○：半小時好不好。鄭丞倫：ＯＫ，到了打給我。

（２）被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十二時五十八分四十秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：甲○○：我現在快到了，一千三百嗎？鄭丞倫：二啦。甲○○：喔，一千二百，拜拜。

（３）被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十三時四十六分三十秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：鄭丞倫：你在哪。甲○○：等我好不好，一點以前。鄭丞倫：那我去找你好不好，因為我蠻急的。甲○○：好，我到了再打給你。鄭丞倫：多久。甲○○：十分鐘。

（４）被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十三時五十二分三十九秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：鄭丞倫：你到了嗎？甲○○：你先到我家，中正橋這邊。鄭丞倫：好。

（５）被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十三時五十五分三十八秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：甲○○：ㄟ，你是要跟我借一千三百塊嗎？鄭丞倫：一千塊。甲○○：沒有一千塊的啦。

２、證人鄭丞倫於偵查中就如事實欄一（一）所示之交易於偵查中結證稱：「（問：綽號？）阿倫，有時甲○○會叫我『倫哥』，這是叫好玩的。（問：提示一０三年七月十日晚間十時三十六分監聽譯文，譯文中提到地點，一千三百、一千二百是何意？）這是要跟甲○○購買Ｋ他命，這段監聽譯文我跟他買的Ｋ他命重量不詳，但就是一包Ｋ他命，我們最後以一千元成交。我在警局說一千二百元，但目前我已經記不得了，因為時間太久了。（問：一０三年七月十日晚間十時三十六分那次，你們交易地點在哪？）在我新北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓住處附近的摩斯漢堡外面，就是在永和區市公所對面。（問：提示一０三年七月十日晚間十一時四十六分監聽譯文，這段譯文何意？）這次就是我十時三十六分那次的交易，因我等甲○○很久，所以我在十一時四十六分再打電話問他你在哪，他叫我再等他在一點以前，我們最後是在甲○○○○區○○路○○○號住家附近的全家便利商店外交易，甲○○家就是在中正橋附近，一樣是一包Ｋ他命，以一千元還是一千二百元成交，當時是一手交錢一手交貨，之前我的說明是錯誤，以現在為準。」等語（詳偵字第二七九五五號卷第四九頁至第四九頁背面），則證人鄭丞倫前揭於偵查中之證述內容，核與前述通訊監察譯文相符，自堪採信；至證人鄭丞倫雖就買賣第三級毒品愷他命一包之價格，其證述前後略有一千元或一千二百元之差異，惟佐以前述１（２）之譯文內容，被告甲○○詢問鄭丞倫是否要一千三百嗎，鄭丞倫答以一千二，被告甲○○即表示是一千二百，且１（５）之監聽譯文中，被告甲○○並再次向證人鄭丞倫表示沒有一千的等語，應認被告甲○○如事實欄一（一）所示此次販賣第三級毒品愷他命一包予鄭丞倫之價金為一千二百元。

３、按「毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以補強證據證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之『別一證據』，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束。」（詳最高法院一０四年度台上字第三五九一號判決意旨）、「在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。」（詳最高法院一０四年度台上字第三一０九號、第三四三五號判決意旨）。查被告甲○○於偵查時及本院審理時一致供述：前揭１（１）至（５）所示五次通話內容皆為其與鄭丞倫之通話內容，且鄭丞倫與其通話之目的係要一同向他人購買第三級毒品愷他命，通訊監察譯文中所提及之一千二百元及一千三百元的確係要洽購第三級毒品愷他命之價金等情，揆諸前揭最高法院判決意旨，可證證人鄭丞倫於偵查中及通訊監察譯文內所提及之借多少錢，一千二百元、一千三百元及一千元等，均係被告甲○○於偵查時及本院審理中所坦認之毒品種類即第三級毒品愷他命，可證二人於對話內容之含意即交易某種類之毒品，已為被告甲○○所坦認係有關於第三級毒品愷他命無訛，準此，可證鄭丞倫指證向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之補強證據，除購毒者鄭丞倫之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之別一證據即被告甲○○之供述，而得以佐證購毒者鄭丞倫與被告甲○○對話內容之含意即係交易第三級毒品愷他命，能予保障所指證事實之真實性，業已充分。

４、至於證人鄭丞倫雖於原審審理中就前述１（１）至（５）所示五次通話內容，或稱忘記了，或稱內容想不起來了，或稱好像是要約出來吃東西，或係沈默不答，或稱沒有印象（詳訴字第二六０號卷第九九頁背面至第一００頁），惟證人鄭丞倫復於原審審理中結證稱：「（問：請求提示一０三年度偵字第二七九五五號卷第四九頁鄭丞倫一０三年十一月六日偵訊筆錄，你於偵查時證稱一０三年七月十日晚上十時三十六分的通訊監察譯文，這通是要跟甲○○購買愷他命一包，然後是用一千元成交，當時你有無跟檢察官講這件事？提示並告以要旨）是。」等語（詳訴字第二六０號卷第一００頁背面），再參以證人鄭丞倫並於原審審理中結證稱：我與被告甲○○並無仇恨或糾紛，一０三年十一月六日我有到地檢署檢察官那邊作證，那時候我是開車過來，是收到傳票之後自願到的，到場之後檢察官在訊問我的過程中沒有對我有任何恐嚇或教我怎麼說，我有照自己的自由意識回答等語（詳訴字第二六０號卷第一０一頁至第一０一頁背面），其後並再證稱：在偵查作證時是一０三年十一月六日，當時距離譯文的時間比較近，我算是當時記憶比較清楚等語（詳訴字第二六０號卷第一０二頁），益徵證人鄭丞倫於偵查中所述，於如事實欄一（一）所示之時間，在被告甲○○住處附近之「全家便利商店」外，以一千二百元之代價，向被告甲○○購得一包第三級毒品愷他命等情，應為真實，可以採信。

５、被告甲○○雖於本院審理時辯稱：如事實欄一（一）當時我是跟鄭丞倫一起去跟別人買第三級毒品愷他命，後來我們在我家附近碰面，鄭丞倫在電話中說一千二百元我說一千三百元的意思是我們要一起去找別人拿毒品，我們是一起和別人購買一千三百元，之後一人一半，我們是一起去買毒品云云，然觀諸鄭丞倫於前述１（１）至（５）所示之對話，係直接與被告甲○○約定買賣價金及約定碰面之地點，且被告甲○○復係直接明確向鄭丞倫表示並沒有一千元的，只有一千二百元的，可證被告甲○○前揭所辯係於碰面後一同去找別人購買一千三百元之第三級毒品愷他命，然後一人一半云云，核與前揭通訊監察譯文之內容不符，無非事後圖免卸責之詞，不足採信。

（二）有關如事實欄一（二）所示之販賣第三級毒品愷他命一包價金一千元予鄭丞倫之事實：

１、如事實欄一（二）所示之交易，經警監聽得如下之通訊監察譯文（詳偵字第二七九五五號卷第三七頁背面），即證人鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告甲○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通話內容如下：被告甲○○於一０三年八月十二日下午十六時四分四秒，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人通話內容為：鄭丞倫：你在哪。甲○○：我要去萬華，怎麼了。鄭丞倫：找你一下。甲○○：你要跟我借多少錢？鄭丞倫：一千啦。甲○○：你來萬華蕭正杰這邊找我。鄭丞倫：好啦。

２、證人鄭丞倫於偵查中就如事實欄一（二）所示之交易於偵查中結證稱：「（問：提示一０三年八月十二日凌晨四時【應係下午四時，檢察官訊問時間有誤】四分監聽譯文，這段譯文是何意？）要跟甲○○買Ｋ他命，重量不詳，但就是一包，以一千元成交，地點是在譯文中提到蕭正杰在臺北市萬華區萬大路的百嘉通訊行，當時是一手交錢一手交貨。（問：為何會在凌晨向甲○○買Ｋ他命？）應該是在一０三年八月十二日下午四時多，而非凌晨，因通訊行凌晨不會開。（問：如何與甲○○認識？）他是朋友的朋友。（問：為何知道甲○○有在賣Ｋ他命？）朋友跟我說的，朋友是誰我不想回答。（問：你跟甲○○買過幾次Ｋ他命？）二至三次。（問：據你所知，你是跟甲○○買毒品而非請甲○○幫你買毒品？）是，我的對象是甲○○，無第三人。」等語（詳偵字第二七九五五號卷第四九頁背面），則證人鄭丞倫前揭於偵查中之證述內容，確與前述通訊監察譯文相符，並當場指明檢察官訊問之時間發生錯誤，並非凌晨四時許，而係下午四時許，自堪採信。

３、再依前揭最高法院判決意旨可知，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，而可以確認毒品之種類，例如：（１）被告坦承、（２）依被告之品格證據例如先前有關販賣該種類毒品之暗語而與本案通訊監察譯文相同，二案手法具有同一性或相似性、（３）司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證。查：

（１）被告甲○○與鄭丞倫間，於如事實欄一（一）所示之交易毒品種類係第三級毒品愷他命，此據被告甲○○於偵查時及本院審理中一致坦承如事實欄一（一）所示五次通話內容係與鄭丞倫交談有關洽購第三級毒品愷他命事宜，其中提及之金錢內容係有關洽購第三級毒品愷他命之價金等語，業如前述，觀諸被告甲○○與鄭丞倫於如事實欄一（一）所示五次與鄭丞倫之通話，其中被告甲○○於一０三年七月十日晚間二十三時五十五分三十八秒，使用門號○○○○○○○○○四號行動電話與鄭丞倫使用門號○○○○○○○○○一號行動電話通話內容為（詳偵字第二七九五五號卷第三七頁背面）：甲○○：ㄟ，你是要跟我借一千三百塊嗎？鄭丞倫：一千塊。甲○○：沒有一千塊的啦。由上開內容可知，被告甲○○與鄭丞倫於前揭電話中係以暗語「借錢」即為有關洽購第三級毒品愷他命，觀諸被告甲○○並於本院審理中表示自己向鄭丞倫說一千三百元即是我們要一起去向別人購買一千三百元之第三級毒品愷他命等語，核與如事實欄一（二）所示此次被告甲○○於電話中向鄭丞倫詢問此次你要借多少錢的，鄭丞倫答以要一千元的通訊監察譯文相同，再參諸前揭最高法院判決要旨（２）依被告之品格證據例如先前有關販賣該種類毒品之暗語而與本案通訊監察譯文相同，二案手法具有同一性或相似性，可徵證人鄭丞倫於偵查中此次指證向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之補強證據，除購毒者鄭丞倫之指證以及上開通訊監察譯文外，即具有得以佐證購毒者鄭丞倫與被告甲○○對話內容之含意即係交易第三級毒品愷他命之暗語，與如事實欄一（一）所示之暗語二者之通訊監察譯文相同，二次具有同一性，而能予保障證人鄭丞倫所指證事實之真實性。

（２）再參諸證人鄭丞倫經移送機關即新北市政府警察局新店分局於一０三年九月十六日通知到局製作警詢筆錄後，經採集其尿液於一０三年九月二十三日送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，有鄭丞倫臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０三年十月二日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局新店分局毒品案犯罪嫌疑犯人姓名及代碼對照表《鄭丞倫：代碼編號G0000000》（詳訴字第二六０號卷第三五頁）在卷可稽，且證人鄭丞倫復於原審審理中結證稱：我有施用第三級毒品愷他命之習慣等語（詳訴字第二六０號卷第一００頁背面至第一０一頁），可證鄭丞倫僅有施用第三級毒品愷他命之惡習，實可補強證人鄭丞倫於偵查中其向被告甲○○購買之毒品種類確為第三級毒品愷他命無訛。

４、至於證人鄭丞倫雖於原審審理中就前述通話內容，雖證稱係要去找朋友，並稱不記得為何要提到一千元等語（詳訴字第二六０號卷第一００頁），然證人鄭丞倫隨即向原審表示：前述一０三年度偵字第二七九五五號卷第三七頁反面通訊監察譯文，一０三年八月十二日下午四時許的通話聯絡，仔細想一想，我跟甲○○有在萬大路蕭正杰上班的通訊行見面等語（詳訴字第二六０號卷第一０三頁），並於原審審理表示：我與被告甲○○並無仇恨或糾紛，一０三年十一月六日我有到地檢署檢察官那邊作證，那時候我是開車過來，是收到傳票之後自願到的，到場之後檢察官在訊問我的過程中沒有對我有任何恐嚇或教我怎麼說，我有照自己的自由意識回答等語（詳訴字第二六０號卷第一０一頁至第一０一頁背面），其後並再證稱：在偵查作證時是一０三年十一月六日，當時距離譯文的時間比較近，我算是當時記憶比較清楚等語（詳訴字第二六０號卷第一０二頁），益徵證人鄭丞倫於偵查中所述，於如事實欄一（二）所示之時間，有在友人蕭正杰工作之「百嘉通訊行」，以一千元之代價，向被告甲○○購得一包第三級毒品愷他命等情，應為真實，可以採信。

５、被告甲○○雖於本院審理時雖辯稱：當天鄭丞倫於下午十六時四分許打電話給我，我叫鄭丞倫去蕭正杰的「百嘉通訊行」，因為當時我要去辦手機，我們在電話中是有要約碰面，但沒有見到面，鄭丞倫在電話中講到一千元是要向我借錢的意思云云，惟查被告甲○○於前揭電話中與鄭丞倫交談，有關暗語「借錢」即為有關洽購第三級毒品愷他命，詳如前述，已難認被告甲○○所辯係借錢乙節為真，更何況倘若被告甲○○確係要去「百嘉通訊行」辦手機，為何係在鄭丞倫撥打電話予被告甲○○後，被告甲○○始要前往「百嘉通訊行」辦手機，並要求鄭丞倫亦前往「百嘉通訊行」；再參以鄭丞倫表示要一千的啦後，被告甲○○即要求鄭丞倫前來「百嘉通訊行」，倘若被告甲○○係要前去「百嘉通訊行」辦手機，為何要求鄭丞倫亦前去「百嘉通訊行」？益見被告甲○○前揭所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。

（三）又本件被告甲○○提起上訴之理由另以：１、證人鄭丞倫於原審審理時證稱：其愷他命來源係來自酒店少年（爺）；且就一０三年八月十二日下午四時之通訊監察譯文中，關於通話聯絡完畢後是否與甲○○見面乙節，證人鄭丞倫證述前後不一，證人鄭丞倫對於是否曾經向被告甲○○拿取或交易毒品乙事，亦均沉默不答，則證人鄭丞倫指述被告有販賣第三級毒品安非他命乙節，即有疑義。２、買毒之證人鄭丞倫指證被告甲○○，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，所述既已前後不一，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據。本案雖有對被告甲○○使用之行動電話門號○○○○○○○○○○號實施通訊監察，然細觀卷附之通訊監察譯文，並無足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金之內容，亦無從證明被告甲○○與鄭丞倫間，就原審判決所示各次交易毒品種類、數量及金額有買賣合意之存在。３、原審公訴檢察官雖以證人鄭丞倫於一０三年十月二日之濫用藥物檢驗報告，證明被告甲○○有販賣第三級毒品予鄭丞倫施用之事實，然該濫用藥物檢驗報告之採尿時間，距本案原審判決所示時間已甚久遠，實不得以此推論證人鄭丞倫前開檢驗報告所施用之毒品係向被告甲○○所購得。４、又本案並未對被告甲○○查扣販賣毒品常見之分裝袋、磅秤及帳冊等相關販賣毒品物證。從而，本案並無積極證據足以證明被告甲○○有原審判決所認犯行，原審判決認事用法尚有違誤，為此，請求撤銷原判決，諭知被告甲○○無罪云云（詳被告甲○○一０四年十月二十二日刑事上訴理由狀所載）。惟查：１、證人鄭丞倫固曾於原審審理中證述：我第三級毒品愷他命來源是酒店少年等語（詳訴字第二六０號卷第一０一頁），且就是否曾經向被告甲○○拿取或交易毒品乙事，曾經沉默不答，惟證人鄭丞倫已於原審審理中結證稱：「（問：請求提示一０三年度偵字第二七九五五號卷第四九頁鄭丞倫一０三年十一月六日偵訊筆錄，你於偵查時證稱一０三年七月十日晚上十時三十六分的通訊監察譯文，這通是要跟甲○○購買愷他命一包，然後是用一千元成交，當時你有無跟檢察官講這件事？提示並告以要旨）是。」等語（詳訴字第二六０號卷第一００頁背面）、前述一０三年度偵字第二七九五五號卷第三七頁反面通訊監察譯文，一０三年八月十二日下午四時許的通話聯絡，仔細想一想，我跟甲○○有在萬大路蕭正杰上班的通訊行見面等語（詳訴字第二六０號卷第一０三頁），再參以證人鄭丞倫並於原審審理中結證稱：我與被告甲○○並無仇恨或糾紛，一０三年十一月六日我有到地檢署檢察官那邊作證，那時候我是開車過來，是收到傳票之後自願到的，到場之後檢察官在訊問我的過程中沒有對我有任何恐嚇或教我怎麼說，我有照自己的自由意識回答等語（詳訴字第二六０號卷第一０一頁至第一０一頁背面），其後並再證稱：在偵查作證時是一０三年十一月六日，當時距離譯文的時間比較近，我算是當時記憶比較清楚等語（詳訴字第二六０號卷第一０二頁），益徵證人鄭丞倫於偵查中所述，於如事實欄一（一）、（二）所示有二次向被告甲○○購買第三級毒品愷他命確實可信，況縱使證人鄭丞倫曾經向其他酒店少爺購買過第三級毒品愷他命，然證人鄭丞倫證述於如事實欄一（一）、（二）所示二次向被告甲○○購買第三級毒品愷他命，被告甲○○並於偵查時及本院審理中供述：如事實欄一（一）當時我是跟鄭丞倫一起去跟別人買第三級毒品愷他命，至於如事實欄一（二）所示亦有前去並要求鄭丞倫前往「百嘉通訊行」等情，參諸前述通訊監察譯文中，就此二次交易，被告甲○○與證人鄭丞倫各於電話中提到價金及交易地點，益徵被告甲○○確實有二次於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫無訛，故被告甲○○此點上訴自無理由。

２、本件證人鄭丞倫證述於如事實欄一（一）、（二）所示二次向被告甲○○購買第三級毒品愷他命，除有證人鄭丞倫之證述外，並參酌被告甲○○於偵查時及本院審理中供述有關如事實欄一（一）所示與鄭丞倫五次通話之內容的確係與鄭丞倫聯絡洽購有關第三級毒品愷他命，其中提到之金錢亦的確係價金，另於如事實欄一（二）所示的確有前去並要求鄭丞倫前往「百嘉通訊行」，並參諸前述通訊監察譯文，被告甲○○與鄭丞倫談論到毒品價金及交易地點，已可補強證人鄭丞倫前揭向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之證據；又被告甲○○與鄭丞倫雖於前述通訊監察譯文中未提到毒品種類，然觀諸被告甲○○上訴狀內亦記載證人鄭丞倫所購買之毒品種類係第三級毒品愷他命僅否認係向自己購買（稱係向酒店少年（爺）），被告甲○○亦不否認如事實欄一（一）所示與鄭丞倫之五次通話中有關借錢，係有關洽購第三級毒品愷他命，已足見被告甲○○與鄭丞倫於電話中提及交易之毒品種類確為第三級毒品愷他命，二人並於如事實欄一（一）、（二）所示電話中，均有多次提及價金，益見被告甲○○此點上訴以：證人鄭丞倫證述無補強證據、電話中並提到交易標的物之毒品品項、數量及價金之內容云云，尚非事實，無法採信。

３、本院係以鄭丞倫之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（詳訴字第二六０號卷第三五頁至第三六頁），來認定證人鄭丞倫有施用第三級毒品愷他命之惡習，並用以認定鄭丞倫於偵查中所述向被告甲○○洽購毒品之種類係第三級毒品愷他命，並非係認為證人鄭丞倫於一０三年九月十六日在新北市政府警察局新店分局經採尿送驗之結果呈愷他命陽性反應，即用以推論證人鄭丞倫該次尿液呈愷他命反應，係因向被告甲○○購買第三級毒品愷他命後施用，則被告甲○○上訴意旨以：原審檢察官以鄭丞倫一０三年十月二日之濫用藥物檢驗報告，證明被告甲○○有販賣第三級毒品予鄭丞倫施用之事實，然該濫用藥物檢驗報告之採尿時間，距本案原審判決所示時間已甚久遠，實不得以此推論證人鄭丞倫前開檢驗報告所施用之毒品係向被告甲○○所購得乙節，核與本院用以認定之事實無關，亦無從執為有利於被告甲○○之認定。

４、又被告甲○○係於如事實欄一（一）、（二）所示之一０三年七月十日晚間、一０三年八月十二日下午，二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫，距離被告甲○○遭警查獲之日即一０三年八月二十七日上午九時五十七分許，各相隔一月又十七日、十五日，自難徒以未查獲分裝袋、磅秤及帳冊等相關物品，即執以反推論被告甲○○即無本案販賣第三級毒品愷他命情事，更何況販賣毒品者，亦常多見直接向上源以低價購買毒品後，再加上利潤直接售賣，是尚無法僅以被告甲○○未經查獲分裝袋、磅秤及帳冊即認被告甲○○並無如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫之犯行。

（四）另被告甲○○之辯護人於本院審理時，另以：１、就如事實欄一（一）所示部分，被告並不否認於電話結束後與鄭丞倫見面，然否認有何毒品交易事宜。依照被告與鄭丞倫頻繁的電話聯絡來看，兩人應該友情甚篤，方會如此頻繁聯絡，且朋友之間相互金錢借貸，並非違反常情。再者，依通訊監察譯文所示內容，被告與鄭丞倫並未談及毒品交易常見的暗語或代號，因之，除鄭丞倫指訴以外，尚無其他證據證明本件電話結束後，雙方有進行毒品交易。更何況證人鄭丞倫警詢與偵訊時，對於該次與被告交易愷他命的金額，究竟是一千元，還是一千二百元，前後證述不一，故證人所述，不足採信；２、就如事實欄一（一）所示部分，被告並沒有與鄭丞倫見面，被告否認有何販賣愷他命毒品犯行。依通訊監察譯文所示內容，雖提到借錢，然而被告與鄭丞倫為朋友關係，二人有金錢往來並不為奇，且前開譯文內容，並未提及毒品暗語與需求的數量，顯然就是朋友之間金錢借貸的對話內容，豈因能因為被告與鄭丞倫均為施用愷他命毒品之人，即捕風捉影，認定被告有何販賣愷他命毒品之犯行，又依照通訊監察譯文內容，並無法看出雙方於電話結束後有無見面，是被告辯稱並沒有與鄭丞倫見面，亦非全無根據云云（詳辯護人一０四年十二月十一日辯護書第一頁至第四頁及本院一０四年十二月十六日審判筆錄第十頁至第十一頁所稱）。惟查：

１、就如事實欄一（一）所示部分，業據證人鄭丞倫於偵查中結證稱係在被告甲○○住處附近之「全家便利商店」交易一包第三級毒品愷他命，價金係一千元或一千二百元等語，核與前述被告甲○○與證人鄭丞倫間之通訊監察譯文（詳偵字第二七九五五號卷第三七頁背面）相符，參以被告甲○○於偵查時及本院審理中一致供述前揭五次通話係要與鄭丞倫一同去向別人購買第三級毒品愷他命，鄭丞倫於電話中提及之一千二百元，被告甲○○於電話中提到之一千三百元，則係指要一起去向別人購買第三級毒品愷他命之價金，再觀諸前述五次通話內容，被告甲○○係向鄭丞倫詢問要借多少，而鄭丞倫係直接向被告甲○○表示要一千二百元，可證二人於電話中所謂之「借款」，即係被告甲○○於偵查時及本院審理中所坦認之毒品種類即第三級毒品愷他命，可證二人於對話內容之含意即交易某種類之毒品，已為被告甲○○所坦認係有關於第三級毒品愷他命無訛，準此，可證鄭丞倫指證向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之補強證據，則此次交易除購毒者鄭丞倫之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之別一證據即被告甲○○之供述，而得以佐證購毒者鄭丞倫與被告甲○○對話內容之含意即係交易第三級毒品愷他命，能予保障所指證事實之真實性；又證人鄭丞倫雖就此次購買第三級毒品愷他命一包之價金稱係一千元或一千二百元，然觀諸被告甲○○與鄭丞倫間之前述五次通話內容，被告甲○○係明確向鄭丞倫表達一千二百元，並表示沒有一千元的，可證此次二人交易毒品之價金為一千二百元，準此，辯護人執此即認證人鄭丞倫所言無補強證據，且前後不一云云，即不足採憑。

２、就如事實欄一（二）所示部分，前揭最高法院判決意旨可知，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，而可以確認毒品之種類，例如依被告之品格證據例如先前有關販賣該種類毒品之暗語而與本案通訊監察譯文相同，二案手法具有同一性或相似性或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證，即可認足以辨別明白其所交易毒品之種類。查被告甲○○既供承如事實欄一（一）所示五次通話中有關提及借多少錢，一千二百元、一千三百元等情，均係被告甲○○與鄭丞倫通話有關洽購第三級毒品愷他命之事，上開金錢皆係指購買第三級毒品愷他命之價金，則本件有關如事實欄一（二）所示該次交易，被告甲○○亦係向鄭丞倫詢問要借多少，鄭丞倫答以一千元，被告甲○○即指示鄭丞倫前去「百嘉通訊行」交易，觀諸鄭丞倫僅有施用第三級毒品愷他命之惡習，且被告甲○○經司法警察依通訊監察之結果拘提時，亦有查獲第三級毒品愷他命一包，可見證人鄭丞倫於偵查中所述該次係向被告甲○○購買一千元第三級毒品愷他命，交易地點係在「百嘉通訊行」真實可信；況被告甲○○於偵查時及本院審理中均供承有去「百嘉通訊行」，且的確於電話中要求鄭丞倫前去「百嘉通訊行」，觀諸證人鄭丞倫於偵查中復向檢察官指明其訊問之時間錯誤，當天前去「百嘉通訊行」與被告甲○○交易毒品之時間係下午四點等語（詳偵字第二七九五五號卷第四九頁背面），自難徒憑被告甲○○於本院審理時坦承有前去「百嘉通訊行」，並於電話中要求鄭丞倫前去「百嘉通訊行」，卻否認有與鄭丞倫見面，即用以推論證人鄭丞倫前揭證述於「百嘉通訊行」內向被告甲○○購買一包第三級毒品愷他命一千元之證述為不可採信，準此，辯護人前揭置辯，自無法採為有利於被告甲○○之認定。

（五）綜上所述，互核以參，被告甲○○所辯，及上訴理由狀所載各節，辯護人替被告甲○○之置辯，均不足採信，本件事證明確，被告甲○○有如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫犯行明確，均堪以認定，應予依法論科。

二、次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○於事實欄一（一）、（二）之毒品來源固無從查知，而難查悉被告甲○○上開各次原取得愷他命之成本代價，而確認被告甲○○與鄭丞倫間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告甲○○與交易對象鄭丞倫並非至親，且僅係普通朋友，業據證人鄭丞倫於原審審理時結證明確（詳訴字第二六０號卷第一０二頁稱：「（問：你跟甲○○是普通朋友還是知己，或是其他的關係？）介於兩者之間。（問：你知道甲○○的綽號嗎？）不知道。（問：是不是有人叫甲○○『嘴砲』？）這個我不知道。」等語），則被告甲○○茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，是被告甲○○出售第三級毒品愷他命並於如事實欄一（一）、（二）所示各向鄭丞倫收取一千二百元、一千元之價金，有營利之意圖，可以認定。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告甲○○為本件犯行後，毒品危害防制條例第四條第三項業於一０四年二月四日經總統公布施行，而於同年二月六日生效，修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第三項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，是修正後將販賣第三級毒品罪之法定刑自「五年以上有期徒刑」，提高為「七年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第四條第三項並無較有利於被告甲○○之情形，自應適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定。

四、查愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，核被告甲○○就事實欄一（一）、（二）二次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又被告甲○○於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫前所持有之第三級毒品純質淨重尚難證明業已達二十公克以上，自毋庸另論毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告甲○○所犯事實欄一（一）、（二）所示二次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○行為時係已滿十八歲而未滿二十歲之未成年人，鄭丞倫則係成年人，此有被告甲○○及鄭丞倫之年籍資料表在卷可參，故被告甲○○於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之餘地。末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；依被告甲○○行為時之法律規定，販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，販賣數量亦有多寡之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻均同為五年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告甲○○販賣第三級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告甲○○自稱父親沉迷賭博輸掉房屋，家庭經濟拮据，其販賣毒品對象僅有一人，販賣次數為二次，每次販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有天壤之別，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對被告甲○○科以法定最低刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，參諸被告甲○○之辯護人於本院審理時亦以此為被告甲○○置辯等情（詳辯護人一０四年十二月十一日辯護書第七頁及本院一０四年十二月十六日審判筆錄第十頁至第十三頁所稱），且原審就被告甲○○此二次販賣第三級毒品犯行依刑法第五十九條規定酌為減輕其刑後，檢察官並未提起上訴，本院經斟酌上情，爰就被告甲○○所犯上開二次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

五、原審調查後，認被告甲○○犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）按「刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：『被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。』立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。」（詳最高法院九十六年度台上字第四一三號判決意旨）。故警詢筆錄是否有證據能力，須具備１、經證明具有可信之特別情況，２、為證明犯罪之存否所必要者，亦即具有證據能力須具備有「可信性」及「必要性」，而被告甲○○及其辯護人於原審審理中業已否認證人鄭丞倫警詢筆錄之證據能力（詳訴字第二六０號卷第五九頁稱：「證人鄭丞倫、楊○諭警詢筆錄無證據能力。」等語），雖證人鄭丞倫於原審到庭陳述並接受詰問時，或稱忘記了，或稱內容想不起來了，或稱好像是要約出來吃東西，或係沈默不答，或稱沒有印象（詳訴字第二六０號卷第九九頁背面至第一００頁），惟證人鄭丞倫於警詢中所為之陳述，是否具有證據能力，仍須具備有「必要性」，即證明犯罪事實存否所必要者，有利用該原陳述以證明犯罪事實之必要性，而證人鄭丞倫業於檢察官偵查中到庭作證，已詳為說明有關如事實欄一（一）、（二）所示二次向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之過程，揆諸前揭說明，雖證人鄭丞倫之警詢筆錄有「可信性」，然因證人鄭丞倫之偵訊筆錄有證據能力而足以證明被告甲○○如事實欄一（一）、（二）所示二次犯行，即不具備有「必要性」，則原審認證人鄭丞倫之警詢筆錄有證據能力乙節，即有不當。（二）本件被告甲○○於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫前所持有之第三級毒品愷他命，尚乏證據證明業已達純質淨重二十公克以上，自毋庸另論毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，而單純持有第三級毒品愷他命並不構成犯罪，且按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」（詳最高法院九十六年度台上字第四八六０號判決意旨），亦即所謂意圖販賣而持有毒品，係指非以營利或其他原因而持有毒品，嗣起意販賣毒品始構成犯罪，原審於事實及理由欄內均未提及被告甲○○取得第三級毒品愷他命而持有後，何時起意販賣毒品而基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命而得另論以毒品危害防制條例第五條第三項所規定之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟於論罪欄內記載「被告各次販賣毒品前，『意圖販賣而持有愷他命』之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。」云云（詳原審判決書第九頁），亦有未洽。（三）原審認被告甲○○另有二次販賣第三級毒品愷他命予少年楊○諭部分，依檢察官所舉卷內證據，僅得認定被告甲○○與少年楊○諭有於通聯紀錄所示之時間見面，惟不足證明被告甲○○有何於檢察官起訴之時間、地點，二次販賣第三級毒品愷他命予少年楊○諭之犯行（此部分詳後述），原審就被告甲○○另有販賣二次第三級毒品愷他命予少年楊○諭部分予以論罪科刑，即有不當。故被告甲○○雖執前詞否認有於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫為由，提起上訴，固均無理由，詳如前述，然原審判決因有如前述之疵瑕可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知毒品殘害人類身心健康，危害社會治安，竟仍基於營利之意圖而販賣第三級毒品予鄭丞倫，行為實有不該，其犯後飾詞否認，犯後態度不佳，法治意識與是非觀念之薄弱，所為應受相當程度之刑事非難，再考量被告甲○○未滿二十歲，年紀尚輕，販賣毒品之次數為二次、對象僅一人、交易毒品數量及金額非鉅等情，併參酌被告甲○○犯罪動機、目的及手段、高職休學之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆；至被告甲○○之辯護人於本院審理時，復以：「原審判決就被告所為各次犯行，均分別量處有期徒刑二年十月，定應執行刑為有期徒刑五年六月（即六十六個月），相較於其全部宣告刑合計十一年四月（即一百三十六個月），其相對比例高達百分之四十八．五，實際上有偏高之嫌。雖形式上並未逾越刑法第五十一條第五款所定之各宣告刑中最長期為下限（在本件為二年十月），各刑合併之刑期為上限（在本件為十一年四月），而符合量刑自由裁量之外部界限；然原審既先認定被告所犯各罪均有刑法第五十九條酌減其刑的事由，則其定應執行刑部分亦當適度反應如上的寬減，方符合量刑裁量上的比例原則。懇請鈞庭審酌，就被告所犯各罪定應執行刑之部分，能再予酌減之，以啟自新之機。」乙節（詳辯護人一０四年十二月十一日辯護書第七頁及本院一０四年十二月十六日審判筆錄第十三頁所稱）。惟按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（詳最高法院九十四年度台非字第二三三號、九十六年度台上字第七五八三號判決意旨）。查被告甲○○所犯本案修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品二罪，其法定本刑均為有期徒刑五年以上之罪，本院業已依刑法第五十九條規定酌減其法定本刑後，而各判處被告甲○○有期徒刑二年十月，觀諸辯護人亦稱本案有關被告甲○○所定應執行刑應在二年十月以上，二罪合併之刑期即五年八月以下定其應執行之刑期，從而，本院就被告甲○○所犯上開二罪，僅須於上開外部性界限、內部性界限之範圍內定其應執行之刑，自不受辯護人所稱前揭比例之限制，故辯護人以既依刑法第五十九條規定酌減，自應再限縮其定應執行刑之比例云云，自無理由，一併敘明。

六、沒收之說明：

（一）按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第二十八條第一項第二款、第三款、第三項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號、九十五年度台上字第三０五號判決意旨及最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議（二）可資參照）。查：

１、扣案之ＩＰＨＯＮＥ行動電話一支，係被告甲○○所有，用以聯繫本案販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫所用之物，此據被告甲○○供承明確，並有前述通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告甲○○二次販賣第三級毒品愷他命之主文項下諭知沒收；至門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張，則係被告甲○○之父友人所借用，而非被告甲○○所有，亦據被告甲○○於原審及本院審理時供明在卷（詳訴字第二六０號卷第一三一頁、詳本院一０四年十二月七日準備程序筆錄第二頁），自不得宣告沒收。

２、被告甲○○於如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命之財物一千二百元、一千元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於二次犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以被告甲○○之財產抵償之。

（二）另扣案之第三級毒品愷他命一包（毛重０．七公克），尚乏證據證明與被告甲○○本案如事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第三級毒品愷他命予鄭丞倫有關，且被告甲○○並供述：前述第三級毒品愷他命，係其於一０三年八月二十六日晚間二十三時許，在住處房間內施用所餘等語（詳偵字第二七九五五號卷第七頁背面），觀諸檢察官於起訴書內復記載：案之愷他命一包（毛重０．七公克），或屬行政沒入銷燬、或無從證明係供被告甲○○犯罪所用，爰不聲請宣告沒收，附此敘明（詳起訴書第二頁），是爰不另為沒收之諭知，一併敘明。

乙、無罪部分：

一、本件檢察官起訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以行動電話門號○○○○○○○○○○號行動電話為聯絡工具，於下列附表編號三、四所示：