臺灣高等法院104年度上訴字第3047號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 18 日
• 法官: 劉壽嵩、蘇隆惠、陳博志
• 被告: 簡偉倫

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3047號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　簡偉倫
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度訴字第218 號，中華民國104 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度毒偵字第1934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告簡偉倫前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第430號為緩起訴處分，經臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第8122 號駁回再議確定，惟被告於緩起訴處分期間再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103 年度撤緩字第186 號撤銷前揭緩起訴處分確定，其等同已接受觀察、勒戒之處遇，上開案件復經同署檢察官以104 年度撤緩毒偵字第19號聲請簡易判決處刑。被告係受保護管束人，詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）103 年10月20日17時許為同署觀護人通知採尿前回溯1 日內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣於同日17時許，為同署通知後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例。
四、公訴人認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於103 年10月20日17時許採尿送驗之濫用藥物尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，為其主要之論據。訊之被告堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：本件採尿前2 、3 天我因為感冒、咳嗽，曾陸續前往藥局購買3 種成藥服用，且除了服用我購買的成藥外，我還有服用我妹妹簡偉婷的感冒處方藥，因為那段期間是我妹妹先感冒，我才感冒，我在偵查中一進去開庭，就有把我妹妹那段期間感冒看診的處方藥拿給檢察官（按：應為檢察事務官，下同）請檢察官幫我化驗，但檢察官說只能去醫院調我的處方箋，因為我提出的藥不能證明我有吃過那些藥，所以他不會幫我化驗等語。
五、經查：
㈠被告係臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人，於103 年10月20日17時許至該署接受採尿，其尿液經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性（檢出濃度644ng/ml）、可待因陰性（檢出濃度195ng/ml，低於閾值之300ng/ml）反應，固有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000 ）、上開公司於103年11月5日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷為憑（偵查卷第2頁正面、第3頁反面）。
㈡惟查，卷附偵詢筆錄雖無被告辯稱其於採尿前曾服用其胞妹感冒藥辯解之記載（偵查卷第15至17頁），然經原法院當庭勘驗被告之偵詢錄音光碟，內容顯示被告與檢察事務官曾有如下之對答（以下以「檢」代表檢察事務官，以「被」代表被告）
檢：丟個東西給我幫你化驗，那不可能的事情。
被：我知道我知道。
檢：對啊。
被：對啊，但我真的就是沒有...
檢：所以你現在只有這個東西（拿起被告之前給檢方的藥單），我一定會幫你查，你放心。
被：嗯。
檢：就這個嘛，你雖然是...
被：這個我都吃好久了耶。
檢：所以我問你嘛，我只能這樣問你，你跟我講，我只能這樣跟你講。
被：我知道，我說我吃我妹的感冒藥，那也不成立啊，那又不能成立？
檢：感冒藥在哪裡啊？這不是不成立，沒辦法去證明你有吃啊，證明說你有吃那個東西。
被：就是咳嗽咳的很嚴重，喝那個甘什麼藥什麼...
檢：你媽...你妹妹什麼時候感冒？
被：他就是那段時間我在家的時候感冒啦。那個我妹妹她可以出來證明。
檢：我跟你講那個... 法官不會信啦，因為以前也有一個是這樣子。
被：那...
檢：因為那段你沒辦法去證明。」，有本院勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第68頁反面）。
㈢又本件被告係因為臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人，經該署觀護人通知後到場接受採尿送驗，並由該署觀護人室簽請該署檢察官偵辦，故無警詢筆錄，顯見被告係於本案第一次開庭時即提出服用其胞妹咳嗽感冒藥之辯解，且已供稱該感冒藥之名稱係「甘」字開頭。而衡情，生病依照正確之醫療觀念，固應親自前往醫療院所就診，由醫師診斷評估後開立藥物服用，然實際上，罹病者尤其是輕症患者，因各種因素未親自前往就診，而自行服用家中剩餘之藥物，或家人近期因類似症狀看診之藥物，或自行購買成藥服用等，在社會生活經驗上並非少見。是被告辯稱其在採尿前曾經服用其胞妹於該段期間因感冒就診由醫師開立之處方藥等情，自非必然出於虛構。
㈣次查，經原審法院函請衛生福利部中央健康保險署提供被告胞妹簡偉婷於103 年9 月及10月間之就醫紀錄，結果顯示簡偉婷於103 年9 月29日、103 年10月3 日、103 年10月15日，均曾前往仁祥診所就診，有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可查（見原審卷第24頁）。再經函詢仁祥診所，據該所覆以：病患簡偉婷於103 年10月3 日因急性咽喉炎及103 年10月15日因急性上呼吸道感染來本院就診，醫囑中有開立咳嗽藥水Brown Mixture Syrup ，主成份內含有Opium Tincture（阿片酊），有仁祥診所104
年6 月22日仁醫字第104017號函及隨函檢附之晟德甘草止咳水仿單在卷可憑（見原審卷第38至39頁）。
㈤再查，經原審法院將被告上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告併同仁祥診所上開回函及隨函檢附之仿單影本檢送法務部法醫研究所函詢「如於採尿前服用如仿單所示之甘草止咳水，會否導致採尿結果呈如上開濫用藥物尿液檢驗報告所示之嗎啡陽性反應？」，據函覆以：「一、查來文所附詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告影本資訊得知，受檢者於103 年10月20日採檢尿液檢出嗎啡644ng/ml、可待因195ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。二、經檢視來文所附仁祥診所函影本資訊得知，該診所於103 年10月15日處方開立之藥品『Brown Mixture Syrup 』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」，有法務部法醫研究所104 年8 月5 日法醫毒字第00000000000 號函附卷可稽（見原審卷第50頁）。得見被告於103 年12月10日17時許採尿送驗結果雖呈嗎啡陽性反應，然該陽性反應確有可能係因被告於採尿前服用含嗎啡及可待因成分之Brown Mixture Syrup 所致，基此，尚難以被告於103 年12月10日17時許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，即逕認被告曾施用第一級毒品海洛因。
㈥公訴人雖提出行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000 號、96年6月4日管檢字第0000000000號函，表示依函文內容，受檢者之嗎啡及可待因比值應小於3 ，始為甘草止咳水使用者，而本件被告尿液之嗎啡及可待因比值既大於3 ，其尿液呈嗎啡陽性反應自係施用海洛因所致。惟查，行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函係說明「依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上。」，可見該函文說明之依據係對於某4 位受試者之研究報告，然受試者僅有4 位，其研究結果能否適用在所有具體個案，已有可疑，更何況該函文已進一步說明「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。本案若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑。」。而行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0000000000號函雖表示「依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，」，然隨即說明「前述相關文獻之可待因與嗎啡之比值可作為初判之依據，惟文獻數據係一般性供參考之原則，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異。」，有上開2 函文存卷可查（見原審卷第80、81頁）。是公訴人以被告尿液之嗎啡及可待因濃度比值並非小於3 即逕認被告尿液之嗎啡陽性反應係施用海洛因所致，自嫌率斷。
㈦又觀諸被告之施用毒品紀錄，被告僅曾於103 年間因施用第二級毒品甲基安非他命經檢察官為緩起訴處分，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第16頁），可見被告在本案之前並無施用海洛因之前科或積習。本件依上開法務部法醫研究所函文，被告於103年10月20日17時許採尿送驗呈現之
嗎啡陽性反應，既可能係使用海洛因所致，亦可能係使用含可待因、嗎啡之藥品所造成，則在別無其他積極證據可為佐證之情形下，自難僅憑採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，即逕認被告確有施用海洛因犯行。
㈧綜上，公訴人所舉事證，雖可證明被告之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，然尚不足以使本院形成該嗎啡陽性反應係因被告施用海洛因所致之心證。
六、此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何施用第一級毒品海洛因犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪；原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。
七、檢察官之上訴意旨雖以：㈠原審依據被告曾於偵查中提及服用包括甘草止咳水等感冒藥物，及其胞妹簡偉婷於仁詳診所之開立晟德甘草止咳水1 罐之就醫記錄，認被告有於採尿前服用甘草止咳水，然此非被告本人之就醫記錄，被告本人在採尿前，亦無相關感冒就診之記錄，被告是否確有感冒已屬可疑，亦實無從認定被告於採尿前確實有飲用過該止咳水。且觀護人室在採尿前，皆會向被告確認是否有服用藥物，然依卷附本署受保護管束人( 被告) 尿液檢體監管記錄表所示，被告在受檢者服用藥物情形一欄，並未表示有服用藥物情形，苟被告確有服用藥物，何以其在採尿前未告知觀護人，迄於尿液檢驗結果反應為陽性後，始提出曾服用包括「複方甘草」藥水之感冒藥物？且觀諸本署觀護人室之被告戒癮治療進行項目摘要表( 如附件一) ，被告前在103 年9 月15日採尿當日，即曾表示有用止痛藥劑表示是否會影響採尿，後並坦承有施用甲基安非他命經觀護人告誡而並未採尿，亦顯見被告在如有服用可能影響尿液檢驗結果之藥物時，知悉自行在採尿前提出，觀護人在知悉可能服用影響結果之藥物時，即暫不採尿，是堪認被告本次採尿前，並未服用包括甘草止咳水之感冒藥物，被告所辯，係在尿液檢驗結果呈陽性反應後為卸責之臨訟飾詞。再者，被告於審判程序稱其一次喝掉半罐，全部藥水都被被告喝掉，則依被告所言，被告胞妹簡偉婷因感冒就醫所拿的感冒藥水，全由被告喝掉，其感冒生病之胞妹反倒均未服用，亦與常情有違。且被告於準備程序時稱：那段期間我妹妹先感冒，那段時間我妹妹也有吃感冒處方藥等語，就其胞妹是否有服用晟德甘草止咳水，前後所述亦不一，原審未審酌上情，逕採信被告上開抗辯及卸責之詞，實屬速斷。㈡另依據行政院衛生署管制藥品管理局(
現已改制為衛生福利部食品藥物管理署) 98年9 月29日管檢字第0000000000號函所示，晟德甘草止咳水藥品確含有鴉片（內含嗎啡、可待因）成分；依據Clarke’s Isolation
and Identification of Dr-ugs第二版記述，口服嗎啡24小時內約有施用劑量之60% 經由尿液排出；口服可待因24小時內約有施用劑量之86﹪經由尿液排出，其中40﹪至70﹪為可待因或其共軛物，5 ﹪至15﹪為嗎啡或其共軛物。可見若服用藥物後，隨時間經過體內存在之嗎啡或可待因劑量，係有醫學研究根據。而依被告所述，其係於採尿前3 天服用甘草止咳水，法醫研究所固函覆稱：採尿前若服用Brown Mix-
ture Syrup，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，然原審未慮及並函詢相關專業單位服用3 天後，是否有可能體內還存有嗎啡及可待因，即認不能排除被告係飲用甘草止咳水，亦難謂妥適。㈢且服用甘草止咳水後，尿液中所含嗎啡及可待因之濃度及比值，已據醫學研究，並多次經行政院衛生署管制藥品管理局引用，顯見該研究報告有高度公信力，原審非醫藥專業，逕自以己之設想，認研究說明中受試者只有4 位，研究結果未必可信，而認該研究報告無法採信，自屬速斷。況關於服用甘草止咳水之研究，亦經法醫研究所毒物化學組與台北醫學大學藥物研究所合作研究( 如附件二)
，亦為同一研究結論，是服用甘草止咳水後，體內嗎啡與可待因比值結果，應有高度公信力。是依被告之嗎啡與可待因比值高於3 ，應非服用甘草止咳水所致，而係施用海洛因毒品云云。惟查：
㈠依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs
第二版記述，口服嗎啡24小時內約有施用劑量之60% 經由尿液排出；口服可待因24小時內約有施用劑量之86﹪經由尿液排出，其中40﹪至70﹪為可待因或其共軛物，5 ﹪至15﹪為嗎啡或其共軛物；固可得見若服用藥物後，隨時間經過體內存在之嗎啡或可待因劑量逐步經由尿液排出，係有醫學研究根據。然基此排出體外之單純事實，尚不足證明被告尿液中可待因或其共軛物，係施用第一級毒品，而非服用甘草止咳水所致。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。查，觀護人室在採尿前，固皆會向被告確認是否有服用藥物，而依卷附臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表所示，被告在受檢者服用藥物情形一欄，並未表示有服用藥物情形，固有方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表在卷可憑。然此或係一時疏誤所致，尚難以被告有須自負其責之過失行為，即違背無罪推定原則，而課以被告應負自證無罪之義務。
㈢被告於原法院審判程序陳稱：其一次喝掉半罐，全部藥水都被被告喝掉，則依被告所言，被告胞妹簡偉婷因感冒就醫所拿的感冒藥水，全由被告喝掉，其感冒生病之胞妹反倒均未服用，此情固核與常理有違。惟按刑事訴訟法第161 條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。查，檢察官上訴意旨所提出之附件二法醫研究所毒物化學組與台北醫學大學藥物研究所合作研究，其實驗結果顯示：不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/mL 。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ mL 時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下二種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者，⑵大於
3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上所述，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/mL ，且「無法利用」尿液中嗎啡/ 可待因比值「作為」辨別複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據（見本院卷第14頁）。乃公訴人竟予以引用，並認為係與前揭研究同一結論，恐係誤會。
㈣被告之前雖曾坦承有施用甲基安非他命，經觀護人告誡而並未採尿之情事，然此並非採尿作業之一般規定，嚴格言之，負責採尿之觀護人恐亦涉有不法，豈能據以認為係屬常態？並進而推論「在知悉可能服用影響結果之藥物時，即暫不採尿，是堪認被告本次採尿前，並未服用包括甘草止咳水之感冒藥物」？此部分上訴意旨所指，並不合於邏輯推論，亦無從執為辨別複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據。
㈤檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官到林炳雄庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 石于倩
中　　華　　民　　國　 105　　年　　2 　　月　　19　　日