臺灣高等法院104年度上訴字第3131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3131號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

簡振隆

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第320號，中華民國104年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第815號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告簡振隆前因2 度施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，均認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治後，分別於民國91年2月1日、100 年12月26日停止戒治釋放出所，並分別經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官與臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字450號、100年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。另因共同販賣第二級毒品等案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2715號判決判處有期徒刑2年3月、1年3月確定；經臺灣桃園地方法院以99年度矚訴字第5號判決判處有期徒刑7月確定，前揭3 罪嗣經同法院以101 年度聲字第4554號裁定應執行有期徒刑3年1月確定。復因施用毒品案件，經同法院以101 年度審訴字第1529號判決判處有期徒刑1年1月確定，並接續上揭有期徒3年1月執行，於104年4月1日假釋出監，於105年2月5日始保護管束期滿（尚未執行完畢）。詎猶不知悔改，於前揭假釋期間內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月20日14時15分許為臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿回溯24小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因為臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒執護第53號受保護管束人，經該署觀護人通知後於上揭時間至該署接受採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定，最高法院亦分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

四、公訴人認被告簡振隆涉犯施用第一級毒品罪嫌，係以：被告簡振隆於104年4月20日14時15分許採尿送驗之濫用藥物尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，為其論據。

五、訊據被告簡振隆堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我於104 年4 月1 日假釋出監前，即經常咳嗽不止，出監後，母親見我咳嗽嚴重，遂於104 年4 月10日，至桃園市平鎮區○○路000 號之壢新藥局買了2 瓶晟德製藥廠生產的甘草止咳水給我服用，我即自該日起至104 年4 月19日止陸續服用，104 年4 月20日早上起床且服用1 次，才前往驗尿，可能是因為這樣尿液才會驗出嗎啡陽性反應，我出監後已下定決心改過自新，我真的沒有施用海洛因等語，並提出其所稱服用之甘草止咳水1 瓶扣案為證，及開立日期為104年4 月10日之發票原本1 紙，經原審核閱無誤後諭知影印影本附卷存證（見原審卷第75頁），原本發還。

六、經查：

㈠被告簡振隆係臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人，於104 年4 月20日14時15分許至該署接受採尿，其尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性（檢出濃度768ng/ml）、可待因陰性（檢出濃度228ng/ml，低於閾值之300ng/ml）反應，固有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000） 、上開公司於104 年4 月29日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷為憑（見偵查卷第2 頁正面、第3 頁反面）。

㈡惟查，經原審檢附上開發票影本1 紙及被告簡振隆提出之甘草止咳水照片1 張函詢壢新藥局「如附件所示之發票是否為貴藥局所開立，又貴藥局於104 年4 月10日有無售出如附件照片所示之甘草止咳水。」據覆以「比對其上所載地址、店名等資訊均與本藥局相符，另比對本藥局104 年4 月10日銷售資料，本藥局曾於該期日售出如附件所示之甘草止咳水，售價為乙瓶新臺幣60元。」有壢新藥局104 年10月1 日函在卷可查（見原審卷第74頁），足見被告簡振隆辯稱其母親曾於其採尿前數日之104年4月10日前往壢新藥局購買晟德大藥廠生產之甘草止咳水等語，確屬有據。又衡情，生病依照正確之醫療觀念，固應親自前往醫療院所就診，由醫師診斷評估後開立藥物服用，然實際上，罹病者尤其是輕症患者，因各種因素未親自前往就診，而自行或由家人購買成藥服用，或自行服用家中剩餘之藥物，或家人近期因類似症狀看診之藥物等，在社會生活經驗上並非少見，是被告簡振隆辯稱其在採尿前曾經服用其母親為其購買之甘草止咳水等情，自非無可採。

㈢而經原審將被告簡振隆上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告併同被告簡振隆提出之甘草止咳水照片1 張檢送法務部法醫研究所函詢「被告驗尿結果呈如附件濫用藥物檢驗報告所示之嗎啡陽性反應，有無可能係服用如附件照片所示之甘草止咳水所致」，據覆以：「一、依來文所附台灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司尿液檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡768ng/ml、可待因228ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。二、經檢視來文所附照片，『甘草止咳水』中含含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」，有法務部法醫研究所104 年8 月5 日法醫毒字第00000000000 號函、104 年9 月30日法醫毒字第00000000000 號函暨附件附卷可稽（見原審卷第47、69至73頁），足見被告簡振隆於104 年4 月20日14時15分許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，確有可能係因被告簡振隆於採尿前服用含嗎啡及可待因成分之甘草止咳水所致，而難逕認被告簡振隆施用第一級毒品海洛因。

㈣公訴人雖提出行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000 號、96年6月4日管檢字第0000000000號函，表示依函文內容，受檢者之嗎啡及可待因比值應小於3 ，始為甘草止咳水使用者，而本件被告尿液之嗎啡及可待因比值既大於3 ，其尿液呈嗎啡陽性反應自係施用海洛因所致。惟查，行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函係說明「依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上。」，可見該函文說明之依據係對於某4 位受試者之研究報告，然受試者僅有4 位，其研究結果能否適用在所有具體個案，已有可疑，更何況該函文已進一步說明「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。本案若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑。」而行政院衛生署管制藥品管理局96年6 月4 日管檢字第0000000000號函雖表示「依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，」然隨即說明「前述相關文獻之可待因與嗎啡之比值可作為初判之依據，惟文獻數據係一般性供參考之原則，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異。」有上開2 函文存卷可查（見原審卷第59、60頁）。是公訴人以被告簡振隆尿液之嗎啡及可待因濃度比值並非小於3 ，即逕認被告簡振隆尿液之嗎啡陽性反應係施用海洛因所致，自嫌率斷。

㈤本件依上開法務部法醫研究所函文，被告簡振隆於104 年4月20日14時15分許採尿送驗呈現之嗎啡陽性反應，既可能係使用海洛因所致，亦可能係使用含可待因、嗎啡之藥品所造成，則在別無其他積極證據之情形下，自難逕認被告確有施用海洛因。

七、綜上所述，公訴人所舉事證，雖可證明被告簡振隆之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，然無足使本院確信該嗎啡陽性反應係因被告簡振隆施用海洛因所致，此外，本院復查無其他積極證據足證被告簡振隆有何施用第一級毒品海洛因犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

八、檢察官上訴意旨略以：

㈠觀護人室在採尿前，皆會向被告確認是否有服用藥物，然依卷附本署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表所示，被告在受檢者服用藥物情形一欄，並未表示有服用藥物情形，而依本署民國104 年4 月20日觀護輔導紀要，當日被告亦明確表示未有服用任何藥物，苟被告確有服用藥物，何以其在採尿前未告知觀護人，迄於尿液檢驗結果反應為陽性後，始提出曾服用包括「複方甘草」藥水之感冒藥物？且觀諸被告於104 年5 月12日之本署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表，被告即有表示服用咳嗽藥，顯見被告如有服用可能影響尿液檢驗結果之藥物時，已知悉在受檢者服用藥物欄處勾選，堪認被告本次採尿前，並未服用包括甘草止咳水之感冒藥物。

㈡服用甘草止咳水後，尿液中所含嗎啡及可待因之濃度及比值，已據醫學研究，並多次經行政院衛生署管制藥品管理局引用，顯見該研究報告有高度公信力。關於服用甘草止咳水之研究，亦經法醫研究所毒物化學組與臺北醫學大學藥物研究所合作研究，亦為同一研究理論，是服用甘草止咳水後，體內嗎啡及可待因比值結果，應有高度公信力。而依被告所述，其在104 年4 月18、19日係服用3 次，一次30CC，尚屬正常使用範圍用量，則被告倘係服用甘草止咳水，其尿液中所含嗎啡及可待因之濃度及比值，應與醫學研究結論相符，然被告之嗎啡與可待因比值卻高於3 ，可見非服用甘草止咳水所致，而係施用海洛因毒品云云。

九、然查：

㈠本件被告簡振隆尿液中雖有驗出嗎啡陽性反應，然依上開法醫研究所函文可知，被告簡振隆之尿液中嗎啡768ng/ml、可待因228ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致，且被告簡振隆陳稱曾服用藥品「晟德製藥廠生產的甘草止咳水」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，是於判定上既不能排除被告簡振隆係因服用上開止咳藥水致尿液檢驗結果有嗎啡、可待因成分之可能性。復被告簡振隆辯稱於104 年4 月10日於壢新藥局購買晟德製藥廠生產的甘草止咳水、伊自104 年4 月10日起至同年4 月19日止陸續服用，104 年4 月20日早上起床且服用1 次，才前往驗尿等語，有壢新藥局開立日期為104 年4 月10日之發票影本1 紙可證，並經原審檢附上開發票影本1 紙及被告提出之甘草止咳水照片1 張函詢壢新藥局「如附件所示之發票是否為貴藥局所開立，又貴藥局於104 年4 月10日有無售出如附件照片所示之甘草止咳水。」據覆以「比對其上所載地址、店名等資訊均與本藥局相符，另比對本藥局104 年4 月10日銷售資料，本藥局曾於該期日售出如附件所示之甘草止咳水，售價為乙瓶新臺幣60元。」有壢新藥局104 年10月1 日函在卷可查，足見被告辯稱其母親曾於其採尿前數日之104 年4 月10日前往壢新藥局購買晟德大藥廠生產之甘草止咳水等語，確屬有據。核被告簡振隆之母親購買甘草止咳水日期於104 年4 月10日，而被告簡振隆於104 年4 月10日起至同年4 月20日止陸續服用，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，且被告簡振隆並非當場為警察或檢察署人員查獲施用海洛因之犯行，亦未扣得海洛因或施用海洛因之相關器具，則本件除上開尿液檢驗結果外，並無其他積極證據足以佐證被告簡振隆確有施用海洛因之犯行，自難僅憑被告簡振隆尿液中之嗎啡、可待因含量，遽認被告簡振隆有施用海洛因之犯行。至被告簡振隆於本件採尿時，在受檢者服用藥物情形一欄，並未表示有服用藥物情形而未特別提及曾服用感冒藥水，嗣於尿液檢驗結果反應為陽性後，方供稱有服用止咳藥水等情，然其理由本有多端，或因一時忘記，抑或認將不影響檢測之結果，均屬可能，且依上開說明，被告簡振隆於採尿前有購買晟德甘草止咳水服用之情形，並提出壢新藥局收據為證，本件不能僅因被告簡振隆就尿液檢體監管紀錄表上未填載曾服用感冒藥物，即排除被告簡振隆於採尿前有服用晟德甘草止咳水導致尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因反應之可能性，並逕為不利被告之認定。從而，檢察官上訴意旨以被告簡振隆就尿液檢體監管紀錄表上未填載曾服用感冒藥物，認被告簡振隆於本件採尿前，應無服用晟德甘草水等節，並未提出證據以資證明，尚非足採。

㈡檢察官所引用之行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0000000000號、96年6 月4 日管檢字第0000000000號函，表示依函文內容，受檢者之嗎啡及可待因比值應小於3 ，始為甘草止咳水使用者，而本件被告簡振隆尿液之嗎啡及可待因比值既大於3 ，其尿液呈嗎啡陽性反應自係施用海洛因所致，惟查，行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函係說明「依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上。」可見該函文說明之依據係對於某4位受試者之研究報告，受試者既僅有4 位，其研究結果能否適用在所有具體個案，已有可疑，且可檢出之濃度，受到施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水多寡、尿液採集時間、個人體質與代謝狀況等因素影響，依個案而異。檢察官上訴所引用之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」，是服用甘草止咳水後，體內嗎啡及可待因比值結果，應有高度公信力，然依檢察官所提出之行政院衛生署食品藥物管理局96年6 月4 日管檢字第0000000000號函內容併載明：「依劉秀娟等人研究，施用含鴉片類製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值小於3，為服用複方甘草合劑溶液，隨即說明，前述相關文獻之可待因與嗎啡比值可作為初判之依據。惟可檢出之濃度，受到施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水多寡、尿液採集時間、個人體質與代謝狀況等因素影響，依個案而異」等語，明確說明尿液中嗎啡/ 可待因之比例作為分辨複方甘草合劑和海洛因使用者之指標，則嗎啡、可待因可檢出之濃度，受到施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水多寡、尿液採集時間、個人體質與代謝狀況等因素影響，依個案而異。故上訴書所引用之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」，無法佐證本案被告簡振隆之尿液檢體呈嗎啡陽性反應，確係因被告施用海洛因所致。從而，檢察官所為舉證仍不足使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證證明被告有施用第一級毒品犯行，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。