臺灣高等法院104年度侵上訴字第59號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度侵上訴字第59號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳文禮

選任辯護人

吳忠德律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第55號，中華民國103年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○係址設新北市○○區○○路000 巷00號「緣玥有限公司（下稱緣玥公司）」之執行長，代號0000000000號成年女子（真實姓名詳卷，下稱甲）則係該公司之兼職模特兒。甲○於民國101年6月21日晚間 7時許，前往上址緣玥公司，在該公司 1樓辦公室內，提及其最近身體狀況不佳，以及其日前遭廖宣博性侵害之事（廖宣博所涉妨害性自主罪嫌部分，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），丁○○見甲深信宗教法術之說，遂當場向甲表示可幫忙作法驅除小鬼以及除去廖宣博對渠所下之降頭等詞，迨於作法完事後，復於翌日上午10時許，向甲收取作法費用合計新臺幣（下同）2萬 4000元（丁○○被訴詐欺取財罪嫌部分，另為無罪之諭知，詳如後述）。丁○○因見甲對於宗教、法術等民俗信仰深信不移，且對於所宣稱遭廖宣博性侵一事甚為困擾，竟基於強制性交之犯意，於101年 6月23日晚間8時許，在上址緣玥公司 1樓辦公室內，突向甲表示身體極為不適，一直目睹許多不明影像畫面，要求甲隨伊上至 2樓房間內確認原委，甲不疑有他，遂隨丁○○至 2樓房間，並應丁○○之要求，與丁○○牽手同臥床上，此時，丁○○迭向甲○陳稱：廖宣博已經控制到伊該住處，廖宣博是茅山道士，道行很高，但廖宣博小時候受到創傷，所以會有攻擊女生的情形，廖宣博以為甲已經愛上他，二人會在一起，廖宣博已經把靈氣注入甲身體，會讓甲身體敗壞，伊要做一個法可能會傷甲，這是以其人之道還治其人之身，廖宣博心理變態，要用非常極端的手法才可以讓廖某精神崩潰等語，進而暗示甲：廖宣博最在意就是男女之間的關係等語，甲聞言後甚為恐懼，遂試探性地詢問丁○○稱：是指發生性行為嗎等語，丁○○即表示肯定之意，然經甲拒絕後，丁○○仍不斷向甲陳稱：廖宣博很奸詐，不這樣做會有其他女生受害，甲也會繼續被纏住，且廖宣博會到甲家，且若不發生性行為，伊與甲之生命都有危險，伊為了幫助甲，身體都變差了，快死掉了等語，以致甲因急迫無助之心理狀態，誤信丁○○說詞而壓制其理性思考空間，任由丁○○接續以陰莖插入其陰道而以違背其性自主意願之方法為性交2次得逞。

二、案經甲○訴由臺北市政府警察局北投分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第40頁反面、第41頁），且其中證人即告訴人甲、潘鴻佳、李光凱、涂姓助教於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告所為不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固坦承伊為緣玥公司執行長，告訴人甲則為緣玥公司兼職模特兒，伊有於前述時間、地點，為告訴人甲作法驅除小鬼及除去降頭，復對告訴人甲為性交行為 2次等情不諱，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：係甲自願與伊進行性交行為云云。經查：

㈠被告係緣玥公司執行長，告訴人甲則於101年1月起，擔任緣玥公司之兼職模特兒，被告有於101年6月23日晚間 8時許，在緣玥公司 2樓房間內，以其陰莖插入告訴人甲之陰道而為性交行為2次等情，業據被告坦認不諱（見士檢偵10362卷第9頁、第168至170頁、原審卷第25頁、本院卷第39頁反面），核與告訴人甲證述內容相符（見士檢偵10362卷第30頁、第93頁、戊○○偵17072卷一第9至11頁、原審卷第43頁反面至第50頁反面），並有案發現場照片 6張、臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可稽（見士檢偵10362卷第40至42頁、第72至74頁），此部分事實可堪認定。至被告雖於警詢、偵訊時供稱係於上揭時地與告訴人甲發生 3次性交行為云云（見士檢偵13602卷第 9頁、第169頁），惟訊之告訴人甲則始終證稱被告僅有於上揭時地與伊為 2次性交行為等語（見士檢偵10362卷第30頁、第93頁、戊○○偵17072卷一第11頁、原審卷第50頁正反面），此外並無其他積極證據足認被告確有與甲於上揭時地前後共為 3次性交行為，是基於罪疑為被告有利認定之原則，爰認定被告於上揭時地與甲共為2次性行為。

㈡甲雖不諱言有與被告於上揭時地發生性交行為 2次之情，惟就所以發生性交行為之緣由，業證稱：伊於101年6月18日受緣玥公司經理潘鴻佳聯絡，於6月21日晚間7時許前往緣玥公司洽談工作事宜，伊到達緣玥公司 1樓時，被告及緣玥公司主任李光凱亦在場，伊告知被告等人伊最近身體很差，並談及伊先前於 6月19日遭廖宣博性侵害之事，被告即宣稱可以在伊身上作法，驅除伊身上的 2個小鬼及廖宣博所下降頭，當時被告有幫伊作法，伊坐在一樓的椅子面向大門，被告在伊身後有拿香踱腳步，並指示潘鴻佳泡熱飲給伊喝，伊覺得有好一些，被告要價 2萬4000元，伊於101年6月22日遂向友人借款2萬4000元交予被告，101年6 月23日晚間，被告在緣玥公司內要求伊與被告手牽手躺在 2樓房間內，並對伊宣稱廖宣博係茅山道士，道行很高，且小時候受到創傷，所以會有攻擊女生之行為，廖宣博現已經控制至被告住處，並將靈氣注入伊身體，會使伊身體敗壞，唯一可以解決上述問題之方法乃以其人之道還治其人之身，以非常極端的手法讓心理變態的廖宣博精神崩潰、法術消失，而廖宣博最在意的就是男女之間的關係，伊問是否是要與被告發生性行為，被告稱是，伊雖拒絕，但被告一再說服，並稱廖宣博在伊住家附近，會到伊家且還會有別的女生受害，也會繼續纏住伊，只有與被告發生性行為始能解決此事，且若不發生性行為，伊與被告之生命都有危險，被告為了幫助伊，身體都變差了，快死掉了，伊很害怕，遂於同日晚間11時許在緣玥公司 2樓被告房間內與被告為 2次性交行為，伊想趕快把事情解決、把廖宣博施在伊身上的法術解掉，才與被告發生性行為，如果被告沒有跟伊說廖宣博之降頭、法術等事，伊不會願意與被告發生性行為等語（見士檢偵10362卷第 29至31頁、第92至93頁、戊○○偵17072卷一第9頁反面至第11頁、原審卷第43頁反面至第49頁）。

㈢至被告雖辯稱：係甲自己相信廖宣博可以透過靈媒看到甲○所在位置環境及所做的事，因而主動故意要與伊發生性行為以激怒、報復廖宣博云云（見士檢偵10362卷第 8、9、169 頁），惟訊之被告另辯稱：伊僅有向甲宣稱有看到疑似甲住處附近之景象，伊並無看到其他東西，亦不知道廖宣博是否在甲家樓下，甲有問伊看到的畫面，是否廖宣博可以看得到，伊答稱不確定等語（見士檢偵10362卷第168、169頁、原審卷第25頁），衡情被告若僅告知甲○「有見到甲住家附近之景象」，甲於被告所述情景是否與廖宣博有關均無法確定之情形，即率爾與僅有工作上之關係，交情普通平淡之被告為性交行為，以求報復、激怒根本無法確定是否得悉此情之廖宣博，顯與常情、事理明顯不符，足見被告所述避重就輕，益見其情虛；斟酌告訴人甲雖因精神狀況不佳又迷信怪力亂神之事，然衡諸其智識程度及與被告之關係，當無徒以被告所辯上述緣由即主動積極與被告進行性交行為之可能，此觀被告亦不諱言：伊有向甲宣稱因甲與廖宣博有過接觸，所以透過甲○可以見到廖宣博所處位置，伊是基於幫助甲之立場才勉強同意與甲發生性行為以激怒廖宣博等語（見士檢偵10362卷第8頁），甚至要求甲與伊牽手躺在床上，更堪認定告訴人甲所述情節，方屬真實。

㈣被告雖宣稱其有通靈、幫人消災解厄之能力等語（見士檢偵10362卷第9頁），另證人潘鴻佳、李光凱固亦證稱其等相信被告有驅鬼作法之能力等語（見士檢偵10362卷第 15、21、98、99頁、原審卷第55頁），惟被告亦自承過往所為消災解厄之手段僅限於施行法事、看風水命理、心靈溝通等而已（見士檢偵10362卷第 9頁、第170頁），對於以與求助者性交之方式為其消災解厄，則未見有何宗教玄學上之依據，訊之被告亦自承：在宗教玄學領域，所謂利用性交可作為報復手段一事係屬詐騙等語（見原審卷第62頁），況被告經告訴人甲轉知甲日前甫遭廖宣博以宗教儀式解決感情問題為由加以性侵得逞，又獲告訴人甲同意付費作法驅除小鬼及除降頭，自可知悉告訴人甲對於宗教、法術等民俗信仰深信不移，且對於與廖宣博之糾紛一事甚為困擾，被告情知於此，猶以各種說詞使甲相信唯有與被告性交始能擺脫廖宣博之糾纏、回復正常精神狀態，以致告訴人甲期望透過性交之方式以絕後患，堪認被告確有趁甲急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制甲理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，被告所為性交行為，顯係違背告訴人甲之性自主決定意願，被告辯稱：甲○係自願跟伊發生性行為云云，要無可採，辯護人為被告辯護稱：甲○有為「阻卻構成要件之同意」云云，同非可採。

㈤至甲雖不諱言有主動為被告褪去衣服再自行脫衣，並主動親吻被告身體各處後為被告口交，並自行取用保險套及先以女上男下之體位與被告為性交行為，且先後發生 2次性交行為，嗣於與被告為性交行為後仍未逕自離去，與被告同在上述房間內睡覺至翌日早上等情（見士檢偵 10362卷第30頁、戊○○偵17072卷一第 11頁正反面），惟甲業證稱：被告說一定要伊主動，如果不主動的話，廖宣博是不會精神崩潰的，被告要伊脫他的衣服，還要自己脫衣服，這樣廖宣博會看得到，廖某會精神崩潰，脫完衣服後，被告說「看你自己怎麼做，要演得越像越好，這樣才不會被識破，廖宣博很奸詐」，伊就先親被告，儘量演得像，並沒有拒絕或推被告的動作，第 1次性交時被告沒有射精，被告說沒有射精演的不夠像，就沒有辦法激怒廖宣博，故始進行第 2次性交行為，結束後，伊問被告「廖宣博還在嗎」，被告說「廖宣博在哭，但還沒有走」，伊就下樓，但伊不敢回家，伊問潘鴻佳「我可以睡哪裡」，潘鴻佳說「你去問丁○○」，被告就說可以睡在臥房，伊就和被告睡在公司臥房內，直到隔天早上起床，潘鴻佳始送伊回去等語（見戊○○偵17072卷一第11頁正反面、原審卷第46頁第50頁反面），參以甲自承伊對於宗教、靈學等深信不疑，經常圖以參拜神祇、購買水晶、清理氣場、高靈溝通、祭改、占卜前世今生等方式改善其焦慮等情緒困擾，且當時精神狀況不佳、頭很痛、身體非常不舒服等語（見士檢偵10362卷第88頁、原審卷第44、45頁），及證人即甲○相熟之甲就讀學校涂姓助教亦證稱：當時甲精神狀況很差，於本件犯罪發生後，甲○有來找伊告知受性侵害之過程，甲○陳述被害過程時精神很差、六神無主、病急亂投醫，旁邊有誰建議甲都願意試試看，甲是迷信的人，耳根子太軟，比較沒有辨別能力保護自己，雖然不一定覺得與被告發生性行為這個方法有效，但甲相信其上司（按指被告），所以相信藉由性行為可以避邪等語（見戊○○偵17072卷一第20頁），應認甲確係聽信被告之說詞始表現出主動與被告性交，性交後仍不逕自離去之行為，自難徒以甲於與被告為性交行為前後有上開舉措，率認被告並無以違背甲意願之方法而與甲性交。

㈥至證人李光凱雖於警詢時陳稱：伊有聽到甲向被告詢問如果和被告發生性關係，是否會氣到廖宣博等語（見士檢偵10362卷第 15頁），證人潘鴻佳亦證稱：甲因為想報復廖宣博，所以要被告與她發生性關係來氣廖宣博，被告也一直詢問甲是否確定要這樣做，被告並稱要想想有無其他方式可以給廖宣博一個教訓，甲就說不然由甲勾引被告等語（見士檢偵10362卷第20至21頁、第97頁、原審卷第 54頁正反面、第57頁），然證人潘鴻佳另證稱：係被告與甲先上樓，伊等到客人離去後才與李光凱上樓去看一下，後來伊不想聽就下樓了等語（見士檢偵10362卷第 97頁、原審卷第53頁），且所述「被告有稱要想想有無其他方法可以給廖宣博一個教訓等語」，亦與被告前開所辯不符；又證人李光凱嗣於偵查中更證稱：伊完全沒有聽到，因為伊完全都聽不懂，伊與潘鴻佳一起上樓，看到甲與被告在房間，被告坐在床上，甲坐在角落，伊進去約 5分鐘，聽不懂被告與甲在講什麼，伊就下樓了等語（見士檢偵 10362卷第98頁），而與證人李光凱前與警詢時所述亦有不符，參以證人潘鴻佳與被告間有事業上之合夥關係，證人李光凱則係被告之員工，2 人均曾受被告協助處理風水、抓鬼等事，此據其等證述明確（見士檢101偵10362卷第98至99頁、原審卷第55頁反面），其 2人所為之證述既有如上矛盾之處，非無可能係為維護被告而故為有利於被告之陳述，尚難僅以其等片面陳述，即為有利於被告之認定。

㈦次按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院74年台上字第1599號判例、82年度台上字第3847號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖以告訴人甲就「係伊主動告知被告關於廖宣博之事或被告自行談及廖宣博之事」、「伊飲用完潘鴻佳沖泡之熱飲後係身體變熱或仍然寒冷」、「被告有無於101年6月26日去伊家附近」等情前後所述不一或有與客觀事實不符之處，並謂告訴人甲既稱很信任被告，又稱與被告不算很親近乃前後矛盾云云，然細繹被告及其辯護人所指上開矛盾之處，率多僅係陳述方式、敘事角度之不同，並無矛盾，且均屬細節之陳述，與基本事實無涉，依前開說明，自不能徒以此遽認告訴人甲所述均不得採信。

㈧至被告及其辯護人另於本院審理期間聲請傳訊告訴人甲，惟觀諸被告聲請傳訊甲之待證事實，乃甲有無於案發當日晚間與被告討論後下樓打電話回家再返回 2樓與被告為性交行為，以此欲證明甲係自願與被告為性交行為，然甲當時之性自主自由意志已受壓制，已經本院認定如前，並不因甲有無於進行性交行為前撥打電話回家而有異同，是此部分證據調查之聲請，為無必要。又被告及其辯護人另聲請對被告與甲測謊，惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88年度台上字第2936號刑事裁判），甲○業具狀拒絕接受測謊（見本院卷第56頁），又被告雖聲請自行測謊，然本件業有合法之積極證據足以證明被告之犯罪事實，已如前述，是此部分聲請證據之調查，均無必要性，附此敘明。

㈨綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法（最高法院 102年度台上字第3692號、103年度台上字第 2730、3490號判決意旨參照），被告假宗教、靈學之名，利用甲精神狀況不佳且深信鬼神之說，先後多次對甲以靈異災厄之說相惑，在手段上顯係使用使甲畏懼之恐嚇方式，先行製造甲心理恐懼感，並進而以此恐懼感進行行為支配，縱所聲稱之靈異災厄等內容，以一般理性之人視之，或認屬人力所不能直接或間接掌控，但已對甲形成心理強制狀態，足以壓制其性自主之自由意志，是甲之性自主決定權已受到相當程度之強制，其與被告所為之性交，亦屬被告以違反甲○意願之方法而為，被告辯稱：刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，應具有與「強暴、脅迫、恐嚇或催眠術」等類似強制性質之方法，始足當之，復認被害人倘同意為性交行為，無論其性自主之自由意志有無受到壓制，均屬「阻卻構成要件之同意」云云，自均非可採。

㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告於101年6月23日夜間之密接時間，同在上址緣玥公司 2樓房間內，先後 2次以其陰莖插入告訴人甲之陰道而為性交，其各次性交之獨立性均極為薄弱，主觀上顯係基於單一犯意與告訴人甲為性交行為，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，而包括於一行為予以評價。

㈢又被告與告訴人甲間雖有僱傭關係存在，然觀諸告訴人甲○所以任由被告性交之緣由，並無何基於其與被告間特定之支配服從關係，而隱忍屈從於行為人之要求，故與之為性交之情形，自與刑法第228條第1項之利用權勢性交罪無涉，亦此敘明。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第221條第1項規定，並審酌被告利用告訴人甲日前甫遭他人假藉宗教名義性侵得逞以致精神狀況不佳，以及對民俗信仰深信不移之心理，告以必須以性交方式始能避免再遭施法加害等詞，致使告訴人甲違背自己性交決定之意願而與其性交，造成告訴人甲身心受創，尚須求診於精神科醫師，此有告訴人甲就診醫院之病歷影本 1份存卷足憑，非但手段可眥，所生危害亦非輕微，兼衡其無犯罪前科之素行，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，及其高中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、未積極使用暴力以致告訴人甲身體受傷之犯罪手段及其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），被告上開犯罪情狀，尚無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告徒以其母親罹有肝癌、父親罹有白內障、胞姐罹有中度身心障礙、被告需獨力扶養未成年之子，並據提出診斷證明書、身心障礙證明、戶口名簿為證，惟此均非被告為本件犯罪之特殊之原因與環境，自無從援為酌量減輕其刑之依據。又檢察官上訴意旨雖以臺灣新北地方法院檢察署開發之求刑因子試算系統計算，被告所犯強制性交罪之試算刑度參考應為有期徒刑5年3月，而認原判決量刑過輕云云。惟按在對抗式之訴訟構造中，檢察官與被告乃對立之兩造，彼此立場相反，藉由訴訟程序中之攻擊防禦，致力於使立於中立地位之法院產生有利於己方或不利於對方之心證，而法院亦藉由公開法庭中兩造自利性之攻擊防禦、證據顯示以發現真實、形成正確心證，此非惟在事實認定之階段如此，於量刑之階段亦然，是檢察官於特定案件中，固非不得為具體之求刑，明確建議法院量處之刑度，然此僅屬犯罪訴追機關之意見，除依法協商者外，法院並不受其具體求刑之拘束，仍應於刑事實體法所規定法定刑上下限範圍內，斟酌具體個案中一切與量刑有關之情狀，在公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則之前提下，本於自由裁量權限，以進行量刑。檢察官固以卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官具體求刑參考表為據（見原審卷第80頁），認應量處被告有期徒刑5年3月云云，觀諸該具體求刑參考表中，僅有「假借宗教信仰予以操控」及「被告為被害人之雇主/監督關係」2個求刑因子，並未充分慮及所有量刑情狀，況何以「假借宗教信仰予以操控」之點數應為30點（即應加重量刑有期徒刑 10月）？「被告為被害人之雇主/監督關係」之點數應為24點（即應加重量刑有期徒刑10月）？「被告為被害人之雇主/監督關係」與本案之量刑有何關連性？甚且何以「基礎點值（即基本刑度）」應為135點（即有期徒刑3年 9月）？均未見相關說明或有何符合法實證學、犯罪預防之資料佐證，自難以此即認原判決之量刑係屬失當，本件原審判決量刑時，既已就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，亦應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於101年6月21日晚間7時許，在上址緣玥公司之1樓辦公室內，向告訴人甲○佯稱：其本身具有法力，因此能看見甲肩膀上有 2隻小鬼，其可幫忙作法驅除小鬼及除去廖宣博對甲所下之降頭，但要價24,000元云云，致告訴人甲陷於錯誤，而同意被告為其作法，並於翌（22）日上午10時許，將現金24,000元拿至緣玥公司交予被告，因認被告併涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉有上開詐欺取財罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述，㈡告訴人甲○於警詢及偵查中之指訴，㈢證人潘鴻佳於警詢及偵查中之證述，㈣證人李光凱於警詢及偵查中之證述，㈤證人涂姓助教於偵查中之證述，㈥案發現場照片6張等資為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。末按詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

四、訊據被告固坦承曾於前述時間、地點，為告訴人甲○作法驅除小鬼及除去降頭，並向告訴人甲收取費用 2萬4000元等情不諱，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊有跟甲說伊看到甲肩膀上有兩隻鬼，伊幫甲作法後，甲○也說其肩膀感覺輕很多，甲當天還說其頭髮有一個味道，伊幫甲處理完後，甲○也說頭髮味道淡很多，伊並無涉犯詐欺罪等語。經查：

㈠被告有於前述時間、地點，對告訴人甲表示其能看見渠肩膀上有兩隻小鬼，可以幫忙作法驅除小鬼及除去廖宣博對甲所下之降頭等詞，隨即指示告訴人甲坐在椅子上，並站在甲背後，以持香劃符之方式為告訴人甲作法，復於翌日上午10時許，向告訴人甲收取作法費用合計24,000元等事實，為被告所坦認（見士檢偵10362卷第 7、168頁、原審卷第24頁反面至第25頁），並經告訴人甲於警詢、偵查中及原審審理時指訴明確（見士檢偵字第10362號卷第29、30、92頁、102年度偵字第17072號卷第9頁反面至第10頁、原審卷第43頁反面至第44頁），核與證人潘鴻佳於警詢、偵查中暨原審審理時以及證人李光凱於警詢時證述內容相符（見士檢偵10362卷第12至21頁、第99頁、原審卷第 52頁正反面），固堪認定。

㈡然查，告訴人甲於偵查中業證稱：伊有聽過降頭的法術，好像就是要有伊身上的東西及生辰年月日，伊會用加持過之水晶或道具來清掉身上干擾到的氣，伊父親曾帶伊去住家附近之廟宇給師姐作祭改（按：指民俗信仰中之一種改運儀式），也有開過黑符讓伊帶回去洗澡等語（見士檢偵10362號卷第84頁、第 88頁），顯見其平日即曾聽聞降頭術、靈體等民俗信仰、宗教玄學之說。復參以所謂小鬼附身、作法驅除以及降頭術等消災解厄之法，於一般宗教活動或民俗信仰中，似屬存在，效驗如何，各說紛紜，倘無其他欺罔、恐嚇等行為，應屬憲法保障宗教自由之範疇，尚難遽認為違法（最高法院100年度台上字第 5493號判決意旨參照）。質之證人李光凱於警詢及偵查中均證稱：伊住板橋時，手腳會冰冷，被告說伊被一個女鬼跟到，他幫伊驅鬼後，伊的手腳確實比較不冰冷，當時伊也有包 600元給被告等語（見士檢偵10362卷第 15頁、第99頁），證人潘鴻佳亦於警詢、偵查中及原審審理時俱證述稱：之前伊在半夜時有聽到有人要伊的命，床也會不自覺地晃動，被告有幫伊抓過9隻鬼，當時伊也有包 3600元給被告，事後家中就沒有怪聲等語（見士檢偵10362卷第 21頁、第98頁、原審卷第55頁反面），另訊之告訴人甲亦證稱：被告在伊身上作法，並於作法後叫潘鴻佳泡咖啡給伊喝，喝完後伊覺得身體變熱，也好多了等語（見士檢偵10362卷第29頁、戊○○偵17072卷一第10頁、原審卷第44頁），足見被告對告訴人甲所施行之法事，不脫一般民俗信仰中多所聽聞有關驅鬼或降頭術等消災解厄方法之範疇，尚難謂全屬無稽，此外，未見被告當時另有刻意假造玄秘情境以誘使告訴人甲陷入鬼神迷信之情狀，尚難認其對告訴人甲告以可為渠驅鬼及除去降頭等詞，即係施用詐術之不法手段。

㈢至被告先前施行法事為李光凱、潘鴻佳驅鬼後，僅分別收取 600元、3600元之報酬，業據證人李光凱、潘鴻佳證述明確（見士檢偵10362卷第 15、21、98、99頁），而與被告向告訴人甲收取 2萬4000元報酬之數額差距甚大，然此或與被告與其等之親疏遠近或施行法事之難易有關，尚難逕認被告即有向告訴人甲要求顯不相當之對價之情。至被告以驅除告訴人甲身上的 2個小鬼及廖宣博所下降頭為由為告訴人甲作法，並以此收取 2萬4000元之報酬，固無積極證據足認係屬詐術，然被告進而以若欲去除廖宣博之法術，僅有與伊進行性交行為一途說服甲進行性交行為，則非但係屬詐術，更已達於壓制甲性自主權，以違反甲○意願之方法而為性交，亦經本院析論如前，兩者截然有別，乃檢察官上訴意旨徒以被告以為甲作法為由，使甲與之發生性行為，足見被告宣稱作法之能力為不實，而謂被告以驅除告訴人甲身上的 2個小鬼及廖宣博所下降頭為由為告訴人甲作法，並以此收取 2萬4000元之報酬為詐欺取財犯行，核屬無稽之比附援引，誤將「憲法保障宗教自由之範疇之一般習見宗教作法」與「以作法為幌訛騙男女交合」混為一談，自非可採。

五、綜上所述，本件尚不足以證明被告有對告訴人甲施用詐術並藉此取財之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指上開詐欺取財犯行，原審以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。