臺灣高等法院104年度抗字第1279號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第1279號

抗告人

即自訴人

黃文桂

聲請人

黃典本

上列抗告人因被告柯敏哲、林棟樑偽造文書案件，聲請人聲請法官迴避，不服臺灣臺北地方法院104年度自更（一）字第4號，中華民國104年11月12日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：原審104年度自更（一）字第4號案件（下稱本案）之受命法官與原審更審前即103 年自字第66號案件（下稱前案）之受命法官為同一人，聲請人黃典本認為判決不公，該受命法官應不能審判，而向原審法院聲請該法官迴避本案之審理。惟聲請法官迴避之黃典本，係抗告人即自訴人黃文桂之受託代理人，此觀諸黃典本所陳即明（原審卷第35頁）；且黃典本僅為黃文桂之代理人，而非當事人，有民國103 年6 月17日、同年9 月19日之授權委託書、福建省莆田市三江公證處（2014）閩莆三證民字第1456號、第2270號公證書、財團法人海峽交流基金會103 年6 月30日、10月6日證明等在卷足憑（原審卷第52至59頁），依法即不得聲請。是以，本件聲請法官迴避，於法不合，爰依刑事訴訟法第21條第1 項，予以駁回云云。

二、抗告意旨略以：黃文桂於104年11月2日具狀聲請受命法官迴避審理本案，而本件聲請迴避案件，仍由同一受命法官作出裁定，裁定聲請駁回，顯然於法有違。又黃文桂於104 年11月2 日具狀告訴受命法官瀆職案件，由臺灣臺北地方法院檢察署受理中，是審理本案之受命法官更應迴避，其應迴避而不迴避，於法不合。再黃文桂提出多次公證聲明，黃典本係黃文桂之合法代理人，其代表黃文桂聲請法官迴避，當然合法並具有法律效力，原裁定指黃典本並非當事人，在程序上一再刁難，令人費解，於法相違，為此狀請將原裁定撤銷，發回另為適法之裁定等語。

三、按法官迴避之聲請，由該法官所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之，如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之；前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與，刑事訴訟法第21條第1項、第2項分別定有明文。

四、經查：

（一）按當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院，刑事訴訟法第403條第1項定有明文。次按本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第3 條亦有明文。查黃文桂雖非本件聲請法官迴避之聲請人，惟其係本案之自訴人，屬前開規定所指之當事人，依法得提起抗告。是黃文桂提起本件抗告，應屬合法，合先敘明。

（二）然參諸刑事訴訟法第21條第1 項、第2 項之立法意旨，係因法官迴避之聲請，就被聲請迴避之法官而言，具有利害關係，為謀求裁判之公平，被聲請迴避之法官即不應參與聲請迴避之裁定，縱聲請法官迴避之程序有何等違法或不當之處，被聲請迴避之法官亦不應參與裁定之合議，以維護裁判之公正，並符法制。本案之受命法官，與前案之受命法官為同一人，有本案卷宗之卷面、準備程序筆錄、與前案判決書（本案卷第35至37頁，前案原審卷二第206 至207 頁）在卷可考。黃典本執此為由，聲請法官迴避，揆諸上開說明，該受命法官既經聲請迴避，因事關己身，縱聲請程序有何違法或不當，而未涉及迴避事由之審查，仍不應參與本件裁定之合議，以期裁判之公平。原裁定未予審酌於此，逕由該受聲請迴避之法官以黃典本提出本件法官迴避之聲請，不合法律上之程式，予以駁回，尚有未洽。

五、黃文桂以本件聲請迴避案件，仍由本案受命法官作出裁定等詞，指摘原裁定不當，為有理由，且為顧及審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回原法院詳查後，另為妥適之裁定。

六、另黃文桂於104 年11月2 日具狀聲請法官迴避一事，有刑事聲請迴避狀1 份在卷可參（原審卷第66至68頁），應由原審另為裁定，並非本件抗告處理之事項，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。