臺灣高等法院104年度毒抗字第349號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度毒抗字第349號

抗告人

即被告

吳竹寒

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度毒聲更㈠字第9 號，中華民國104 年10月30日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度聲戒字第30號、104 年度毒偵字第1148號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：被告吳竹寒於民國104 年3 月18日某時許，在臺北市○○區○○街0 段000 號5 樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業據被告於偵查中坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑結果，確呈安非他命類陽性反應，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以104年度毒聲字第215 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，且戒治機關認其有繼續施用毒品傾向等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、前開裁定及法務部矯正署新店戒治所（下稱新店戒治所）104 年8 月12日新戒所衛字第00000000000 號函附有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表附卷可考。而被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以87年度毒聲字第1020號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，於87年12月4 日因無繼續施用傾向出所，嗣又於88年間再次因施用毒品，經士林地院以88年度毒聲字第1634號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，於88年11月23日執行完畢，復於94年間，再次因施用毒品案件，經士林地院於94年7 月26日以94年度毒聲字第305 號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認其有繼續施用之傾向，乃於94年10月11日94年度毒聲字第478 號裁定強制戒治，於95年9 月14日停止處分出監，至95年11月6 日處分屆滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於93年1 月9 日毒品危害防制條例修正施行前，固有二次施用毒品之舉，嗣於毒品危害防制條例修正公布後，第三次犯施用毒品犯行並經觀察勒戒及強制戒治，然其本件於104 年3 月18日某時施用毒品之行為，距離其依修正前之舊法而受觀察勒戒執行完畢（88年11月23日）及依新法而受觀察勒戒暨強制戒治執行完畢之時間（即95年11月6 日），均已逾5 年，經合法送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官以被告經合法送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，依毒品危害防制條例第20條第2 項之規定，聲請令被告入戒治處所施以強制戒治，核無不合，應予准許云云。

二、抗告意旨略以：抗告人即被告因施用第二級毒品犯行，經檢察官聲請觀察、勒戒後自行報到執行觀察、勒戒，然新店戒治所對其採尿兩次均無毒品反應，且生活作息正常，更向心理師表達出所後願繼續接受戒癮治療之意願，被告於104 年8 月21日出所後工作難找，又因年過半百有諸多限制，好不容易找到工作安定下來，被告又經裁定施以戒治令被告心生惶恐憂心。且對戒治所104年8月12日新戒所衛字第00000000000 號函附有無繼續施用毒品傾向證明書有所存疑，其究係用何方法來認定，為何不能公開透明，未有讓被告陳述的機會，又該證明書係由專業人員認定的嗎？為此提起本件抗告，求為撤銷原裁定，另為適當的裁定云云。

三、經查，被告吳竹寒於104 年3 月18日某時許，在臺北市○○區○○街0 段000 號5 樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業據被告於偵查中坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑結果，確呈安非他命類陽性反應，經臺灣臺北地方法院以104年度毒聲字第215號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，且經戒治機關認其有繼續施用毒品傾向等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、前開裁定及新店戒治所104年8月12日新戒所衛字第00000000000 號函附有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表附卷可考。又被告前於87、88年間，迭因施用第二級毒品案件，經士林地院以87年度毒聲字第1020號、88年度毒聲字第1634號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，均因無繼續施用傾向，分別於87年12月4 日、88年11月23日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以87年度偵字第10887 號、88年度偵字第2634號為不起訴處分確定；又於94年間，因施用第一級及第二級毒品案件，再由士林地院以94年度毒聲字第305 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，由同院以94年度毒聲字第478 號裁定強制戒治，並於95年9 月14日停止處分出監，及經士林地檢署檢察官以95年度戒毒偵字第54號為不起訴處分確定，有士林地院88年度毒聲字第1634號、94年度毒聲字第305 號及94年度毒聲字第478號與士林地檢署87年度偵字第10887號、88年度偵字第2634號及95年度戒毒偵字第54號處分書暨本院被告前案紀錄表在卷足憑。綜上，本件被告係於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內再犯，再經依修正前毒品危害防制條例規定施以觀察、勒戒釋放後，逾五年後於毒品危害防制條例修正施行後再三犯施用毒品罪，並施以觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢釋放後五年後，再「四犯」本件聲請意旨所指被告於上開時、地施用第二級毒品之犯行，應堪認定。

四、然，

㈠從毒品犯罪處罰及條文修正之沿革而言：鑑於毒品犯罪日趨嚴重，且由於79年間行政院衛生署（已改制為衛生福利部）將「安非他命」列入麻醉藥品管理條例中，以所謂「化學合成麻醉藥品類」予以處罰，致使毒品案件幾為刑事偵查案件之最大宗類型（至86年為止，毒品偵查案件幾佔全部案件之18.7％；毒品判決有罪人數則佔全部判決有罪確定人數之21.9％）。因此，立法院衡酌其他國家管制毒品之措施及相關立法例，並考量我國實際需要，乃於87年將原「肅清煙毒條例」併整合麻醉藥品管理條例之相關規定、項目，於當年5月20日修正公布「毒品危害防制條例」（於同年5 月22日施行，並於同年6 月20日將麻醉藥品管理條例修正為「管制藥品管理條例」）。毒品危害防制條例之立法特色在於對施用毒品者除仍設有刑事制裁規定外（即並未否定施用第一級毒品、第二級毒品，本質上仍屬犯罪行為），另基於刑事政策考量，認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，原則上分別先施以「觀察、勒戒」或「強制戒治」之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。因此，即便在87年「毒品危害防制條例」施行之前，行為人已有多次施用海洛因或甲基安非他命，分別依肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例處刑之情形，於毒品危害防制條例施行後，第1 次因施用第一級或第二級毒品而遭查獲者，猶以施用毒品之「初犯」（即1 犯）處置，即以「觀察、勒戒」、「觀察、勒戒後認有施用毒品傾向者，再執行強制戒治」等處置取代刑事追訴處罰，即該初犯行為人，無論經「觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向」或「有繼續施用毒品傾向，而經強制戒治期滿」後，均由檢察官為不起訴之處分。唯有「（初犯經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向）不起訴處分」後「五年內再犯」施用第一、二級毒品，經觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向者，或「（初犯經強制戒治期滿）不起訴處分」後「五年內再犯」施用第一、二級毒品者，方予強制戒治併為起訴論罪科刑，此由87年「毒品危害防制條例」第20條第3項、第23條第2項規定觀之甚明。然因上開2條文均有「三犯以上者…」（第20條第3項）或「三犯以上者，亦同」（第23條第2 項）之明文，故從條文文義以觀，自87年「毒品危害防制條例」施行起「三犯」施用毒品罪，與前開「經不起訴處分後五年內再犯」，係採相同刑事處遇（罰）方式處理。易言之，87年毒品危害防制條例關於「三犯」施用毒品者，已排除應先送勒戒處所施以觀察、勒戒之處遇程序，而應逕予追訴處罰，至為明確。此後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，翌年1月9日施行，就前述第20條、23條關於施用毒品之刑事處遇，則將之區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」而異其程序，雖修正後條文並未明確界定「五年後再犯」之情形，是否排除「三犯」或「三犯以上」，然依第20條第3 項之修正理由僅載明「觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」等語，並未敘及有意透過本次修法變動修正前條文將「三犯」即等同「五年內再犯」而為相同處置之立法，則解釋上應認修正後「應先經觀察勒戒、強制戒治」之規定，僅適用於「初犯」、初犯後之「五年後再犯」之情形，而於前曾有「五年內再犯」之情之「三犯（以上）」，則應本於修正前條文之相同意旨，為合目的性之解釋，當無庸再區分「三犯（以上）」之犯行，距前次再犯所施以觀察勒戒或強制治戒執行完畢逾五年與否，而異其處遇，均認等同於「五年內再犯」，無庸再先經觀察勒戒、強制戒治。

㈡再者，由「觀察、勒戒」及「強制戒治」之目的及執行內容來看：施用毒品者既然具有「病患性犯人」之特質，「觀察、勒戒」之目的，即是為了戒除施用者之「身癮」，「強制戒治」程序則用來戒除其「心癮」（以上均見毒品危害防制條例92年修正理由）。一般而言，身癮易除而心癮難戒，此由修正後「觀察、勒戒」期間至多2 月，而「強制戒治」期間至少需6 月之規定亦不言可喻。此外，就2 者之執行內容而言，所謂「觀察」係指將被告送勒戒處所予以「留觀察看」，以識別被告是否因施用毒品而出現「戒斷症狀」染有「身癮」。此見「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明」，以施用毒品者有無「戒斷現象」、「是否為多重藥物使用」、「注射使用」、「使用時間」為重點評分項目自明。而經評定具有「身癮」者，則需進一步予以「勒戒」，即對被告「身癮」施以治療，以解除施用毒品者身體內之毒素，助其戒斷。另「強制戒治」則因「觀察勒戒」之生理治療，未達其目的，須進一步對施用毒品者施以「心理治療」以幫助其戒除「心理依賴」，避免施用者「心癮」未除而再次接觸毒品。因此「強制戒治」之執行，必須在原有監所措施外，另設治療、復健、宗教、心理諮商、勞作等戒治處所為之；執行方式著重於施用毒品者之心理輔導與社會關係之重建，以激發其戒毒之動機及更生意志，重建其人際關係及解決問題之能力（不要藉由毒品來逃避現實），協助其復歸社會，不再依賴毒品。是以，經「觀察、勒戒」後經判定無施用毒品傾向者；或經強制戒治期滿後，原則上均應「推定」其身癮或心癮均已戒除；從而，其於執行完畢釋放後，五年內即再犯施用毒品，即應反證前所施以勒戒或強制戒治處分於該個案無法收戒除「身癮」或「心癮」之功效，自不得再次享有觀察、勒戒之處遇，應予追訴處罰，甚為合理。至於「五年後再犯」者，前述修正理由所稱「…觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮」等語，係著眼於行為人前經觀察、勒戒或強制戒治後，雖已除其身癮及心癮，惟考量施用毒品之原因不一而足，原不限於受制個人身心癮所致，舉凡周遭環境壓力、家庭因素或感情挫折等，均可能誘使意志未堅之曾經施用毒品者，於五年後再犯施用毒品罪，該等作為雖有不該，然立法者透過立法方式，以「五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮…協助其斷除毒癮」為由，予以再一次更生機會，此為立法政策決定。然則，當行為人初犯（一犯）施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治後，復再犯（二犯），復經觀察、勒戒或強制戒治後仍又再犯（三犯以上），無論其各次犯行間之間隔時間長短，亦無論其施用毒品之動機、成因為何，其既已一再接觸毒品來源，進而施用毒品不輟，所顯現者乃無視政府禁令之犯罪意思至為明確，核與前開修正理由所述「顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮…為期自新及協助其斷除毒癮」之寬容刑事政策難相適合，解釋上亦應認非條文之「五年後再犯」所指。

㈢復以，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年，同條例第20條第1 、2 項固有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，同條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又同條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次、第7 次刑事庭會議要旨參照，同院98年度台非字第313 號判決亦同此旨）。又就上開法律之適用，並無區分「初犯」、「五年內再犯」是否發生於93年1 月9 日修正施行日期前或後而異其結果。況93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第35條第2 項、第1 項已明文規定除「依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」外，「於中華民國92年6 月6 日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：…。」顯見本次修正，應適用從新從優原則。而依本次修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」第23條規定「依第20條第2 項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第10條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。」均見依本次修正前規定，「三犯」或經依第20條第2 項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴之處分後，「五年內再犯」第十條之罪者，已不適用第20條第2 項「觀察、勒戒、不起訴之處分」、第23條第1項「強制戒治期滿由檢察官為不起訴處分」之規定，除應再裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，均應逕行起訴（同院102 年度台上字第3563號判決要旨可資查考）。

㈣末以，自87年「毒品危害防制條例」修正施行以來，已三犯（以上）施用毒品罪，應如何處遇之問題，本院參酌歷來最高法院實務見解，或認「…倘被告於五年內已再犯，『經依法追訴或處罰』，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後…即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）、「…倘被告於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後…即應依該條例第10條處罰，『不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行』，未經起訴處罰而有異」（最高法院97年度台非字第406 號判決參照）、「…被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其「再犯」之時間係在五年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在五年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「五年後再犯」之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰」（最高法院99年度台非字第123 、124 號判決參照）、「…倘被告於五年內已『再犯』，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後…應依法追訴處罰」（最高法院100 年度台非字第28號判決參照）、「…倘前於五年內已再犯，『經依法追訴處罰』，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後…即應依該條例第10條處罰」（最高法院101年度臺上字第5940號、102年度臺上字第102號、102年度臺非字第134 號判決），「…倘前於五年內已再犯，『經依法追訴處罰』，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因前已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰」（最高法院103年度台非字第84號、104年度台非字第213 號判決參照），敘述之情節容有不同，然咸認曾有「五年內再犯」之犯行，則其嗣後之三犯（以上）均應追訴處罰，且均未以該「三犯」（以上）是否距離「二犯」超過5年而異其處置（亦即在此前提之「三犯」以上情形，均應追訴處罰，至於與先前觀察、勒戒或強制戒治相隔幾年，均非所問），即咸認因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應予追訴處罰。

五、綜上所述，本件被告前即曾有「五年內再犯」之情形，則本次犯行既係四犯施用毒品罪，自應依法追訴處罰，聲請人未讅前令被告入勒戒處所觀察、勒戒之謬誤，再於觀察、勒戒認有繼續施用傾向之際再為令被告入戒治處所施以強制戒治之聲請，於法不合，原審裁定未詳予分析說明，逕予裁准，即有違誤，被告抗告意旨雖未指摘至此，然原裁定既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並逕為裁定駁回檢察官之聲請。檢察官應就本案被告犯行，另為適當處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。