最高法院九十九年度台非字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十一月二十六日第一審確定裁定（九十六年度毒聲字第一八五五號，檢察官聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九二三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴；又對於毒品危害防制條例所規定之強制戒治所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院二十一年度非字第一五二號、四十四年度台非字第四一號判例、九十四年度台非字第一０六號判決意旨參照）。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決參照）。三、經查：本件被告甲○○前於八十七年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月二十九日釋放，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度毒偵字第一九二０六號為不起訴處分確定，又於八十八年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送強制戒治，並由該署檢察官提起公訴，於八十九年十二月五日戒治期滿，提起公訴部分，經台灣高等法院高雄分院以八十九年度上訴字第二八０號判處有期徒刑一年確定，於九十年十一月十四日縮短刑期執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，而被告所涉嫌於九十六年九月十二日下午五時三十五分許往前回溯二十四小時內某時許（扣除遭警公權力羈留時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因之犯行，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，故與『初犯施用毒品之罪』或『初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯（即有五年之戒斷期）施用毒品之罪』者，應聲請觀察、勒戒之要件尚屬有間，自應由檢察官就被告上開犯行予以追訴處罰，要不得再次將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

惟原審疏未詳查上情，竟誤以為被告此次係屬五年後再犯，並據以裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，顯有違誤，揆諸上揭說明，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒、強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴，合先敘明。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第十條規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」

二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其「再犯」

之時間係在五年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在五年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「五年後再犯」之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰。經查被告甲○○前於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月二十九日釋放，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度毒偵字第一九二０六號為不起訴處分確定；又於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第五七０九號裁定強制戒治，期間又經該院裁定停止強制戒治釋放，復經該院裁定撤銷停止強制戒治，至八十九年十二月五日戒治期滿，刑責並經檢察官提起公訴，嗣經台灣高等法院高雄分院以八十九年度上訴字第二八０號判處有期徒刑一年確定，於九十年十一月十四日縮短刑期執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。本件被告於九十六年九月十二日下午五時三十五分許往前回溯二十四小時內某時許，在不詳地點施用第一級毒品海洛因之犯行，雖在其初犯施用毒品經觀察、勒戒釋放五年以後，距離其再犯施用毒品罪經強制戒治釋放後亦已逾五年，惟並非「五年後再犯」，而係第三次以上犯施用毒品罪。揆諸上揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始為合法。檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原審法院失察，遽予准許，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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