最高法院一○二年度台非字第一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張伯霖

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○一年十一月二十六日第一審確定裁定（一○一年度毒聲字第二○四號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度聲觀字第一六五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議參照）。經查：被告張柏霖曾於八十七年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第八七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十二月十日釋放出所，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第七○六一號為不起訴處分確定；復於八十八年間再因施用毒品案件，經同法院八十八年度毒聲字第一八六二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院八十八年度毒聲字第二○八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十九年三月二十一日因停止其處分出監，所餘戒治期間付保護管束，同一案件經同法院八十八年度竹北簡字第三○三號判決判處有期徒刑五月確定；又於八十九年間因施用毒品案件，經同法院八十九年度毒聲字第一一二三號裁定撤銷停止戒治並命入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十三日執行完畢釋放出所，同一案件經同法院八十九年度竹北簡字第二○四號判決處有期徒刑五月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於原卷可稽。則被告於一○一年六月七日（非常上訴書載為二十七日，應予更正）施用毒品，已不合於『五年後再犯』之規定，自應依法追訴處罰。詎原確定裁定諭知令入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」

及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照本院九十五年度第七次刑事庭會議決定及九十七年度第五次刑事庭會議決議）。被告張柏霖於八十七年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第八七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十二月十日釋放出所，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第七○六一號為不起訴處分確定；復於八十八年間再因施用毒品案件，經同法院八十八年度毒聲字第一八六二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院八十八年度毒聲字第二○八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於八十九年三月二十一日因停止其處分出監，所餘戒治期間付保護管束，同一案件經同法院八十八年度竹北簡字第三○三號判決判處有期徒刑五月確定；又於八十九年間因施用毒品案件，經同法院八十九年度毒聲字第一一二三號裁定撤銷停止戒治並命入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十三日執行完畢釋放出所，同一案件經同法院八十九年度竹北簡字第二○四號判決處有期徒刑五月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則被告於一○一年六月七日，在新竹縣○○鄉○○路○○○號施用第二級毒品安非他命一次之犯行，揆諸上開說明，已非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，檢察官應依法追訴，始為適法。

乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，而台灣新竹地方法院亦未予詳查，誤認被告為「五年後再犯」，而以一○一年度毒聲字第二○四號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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