104年度金上訴字第16號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度金上訴字第16號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林文郎選任辯護人　鄧敏雄律師莊春山律師施汎泉律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度金訴字第38號，中華民國104 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第9425號、第9426號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林文郎曾任職立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，明知政府為確保證券市場機能之健全，並保護投資人之利益，制定證券交易法第155 條第1 項反操縱條款，以避免投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況，且自己曾因於民國91年間連續操縱三洋紡織纖維股份有限公司、億泰電線電纜股份有限公司（下合稱三洋及億泰公司）股價違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於95年間，以94年度偵字第17949 號提起公訴，經本院以100 年度金上更㈠字第2 號判決判處有期徒刑1 年8 月（下稱操縱三洋及億泰公司股價案件），竟仍不知悔改，於95年至98年間擔任址設臺北市○○區○○○路0 段00號6 樓利得國際開發股份有限公司（下簡稱利得公司）負責人，並為神廣電信股份有限公司（下稱神廣公司）之董事，明知對於在證券商營業處所（下稱上櫃市場）買賣之有價證券不得有「意圖抬高或壓低股價，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為，竟基於意圖抬高並操縱聯明紡織股份有限公司（下稱聯明公司，股票代號：4408，97年6 月25日董事長更換由山陽投資股份有限公司【下稱山陽公司】許豐揚擔任，97年10月6 日更名為聯明行動科技股份有限公司）於上櫃市場股價之犯意，為製造聯明公司股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，利用知悉聯明公司前任負責人黃順風有意出售該公司及市場上有買方有意承接聯明公司並洽談更換經營權之際，分別使用如附表一編號1 至10所示利得公司設於日盛證券股份有限公司文化分公司（下稱日盛證券文化分公司）證券帳號93767 號帳戶（下稱利得公司日盛證券帳戶）、元富證券股份有限公司松山分公司（下稱元富證券松山分公司）證券帳號69101 號帳戶（下稱利得公司元富證券帳戶）、台証證券股份有限公司民生分公司（下稱台証證券民生分公司）證券帳號379052號帳戶（下稱利得公司台証證券帳戶）、富邦證券股份有限公司陽明分公司（下稱富邦證券陽明分公司）證券帳號512092號帳戶（下稱利得公司富邦證券帳戶）、元大證券股份有限公司館前分公司（下稱元大證券館前分公司）證券帳號0000000 號帳戶（下稱利得公司元大證券帳戶）、神廣公司設於台証證券民生分公司證券帳號390879號帳戶（下稱神廣公司台証證券帳戶）、陳尤莉設於台証證券民生分公司證券帳號000000號帳戶（下稱陳尤莉台証證券帳戶）、莊昭瑞設於富邦證券股份有限公司仁愛分公司（下稱富邦證券仁愛分公司）證券帳號535353號帳戶（下稱莊昭瑞富邦證券帳戶）、吳國宏日盛證券復興分公司證券帳號84370 號帳戶（下稱吳國宏日盛證券帳戶）、李源祥國票綜合證券股份有限公司安和分公司（下稱國票證券安和分公司）證券帳號0000000 號帳戶（下稱李源祥國票證券帳戶）等人頭帳戶，及如附表一編號11、12所示被告設於富邦證券陽明分公司證券帳號438422號帳戶（下稱被告富邦證券帳戶）、台証證券民生分公司證券帳號363851號帳戶（下稱被告台証證券帳戶）（起訴書漏未記載被告前開二帳戶，經公訴檢察官於103 年8 月22日以補充理由書補充之）自97年2 月1 日至同年6 月30日，在不詳處所，以電話下單方式，於如附表二所示40個營業日，連續以高價委託買進聯明公司普通股影響股價上漲，連續以低價委託賣出聯明公司普通股影響股價下跌，其中有24個交易日（2/13、2/14、2/18、2/19、2/21、2/25、2/26、2/29、3/3 、3/6 、3/11、3/12、3/13、3/14、3/19、3/20、3/21、3/24、3/26、3/27、3/28、4/11、5/2 、5/5 ）有於收盤前10分鐘內影響股價向上之情形，另有2 個交易日（2/12、3/31）同時影響股價向上及向下之情事，影響股價向上之期間主要集中於97/2/1至97/4/11 ，同期間該股價期初收盤價7.99元，期末收盤價上漲至10.85 元，漲幅35.79%。被告另於如附表三所示37個營業日，利用上開證券交易帳戶，大量以連續相對買進、賣出並成交之方式，造成聯明公司股票交易活絡之表象，其中29個交易日（2/1 、2/12、2/21、3/5 、3/6 、3/24、3/25、3/27、3/31、4/2 、4/10、4/16、4/28、4/30、5/2 、5/5 、5/6 、5/7 、5/8 、5/9 、5/12、5/13、5/14、5/15、5/19、5/21、5/22、6/3 、6/20）成交買進及賣出數量均達當日成交量20% 以上。另被告於分析期間使用前開使用控制帳戶其相對成交數量計10,934仟股，分別占總買進數量16,808仟股之65.05%及總賣出數量222,814 仟股之49.07%。總計聯明公司股票在價之比較方面，自97年2 月1 日初期之每股收盤價7.99元，期末收盤價9.86元，上漲1.87元，漲幅為23.40%，期間最高收盤價為97年6 月11日之14.35 元，最低收盤價為97年2 月1 日之7.99元，振幅為79.60%，而同類紡織纖維業股其期初期末收盤價之漲幅為-3.35%，最高收盤價與最低收盤價之振幅為16.95%，而櫃檯買賣市場之期初期末收盤價漲跌幅為-4.04%，最高收盤價與最低收盤價之振幅為34.69%。在量之比較方面，於分析期間之日均量為956 仟股，與前1 月（即97年1 月2 日至31日）日均量407 仟股相較，增減差幅為+13 4.389%，而同類紡織纖維類股之增減差幅為+97.10% ，而櫃檯買買市場為+16.88% ，顯見於查核期間聯明公司之股票成交量明顯異常，且與同類紡織股指數呈現背離走勢，振幅亦明顯高於同類股及大盤指數，總計被告於上開查核分析期間藉機將各人頭帳戶中持有之聯明公司股票，連續出脫獲取巨額利益，總計獲取實際獲利約16,467仟元（【每股賣出均價11.4269 －每股買進均價10.4472 】×買進股數16,808仟股=16,467 仟元】）、擬制性獲利約18,810仟元（【平均賣出價格11.4269 元－期初收盤價格7.99元】×淨賣股數5,473 仟股=18,810 仟元】，兩者合計獲利約35,277仟元。因認被告所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定，觸犯同法第171 條第1 項第1 款之罪嫌云云。二、依刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦足參照。四、本件公訴人認被告涉犯公訴意旨所載罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、證人黃順風、證人即利得公司及陽信投資股份有限公司（下稱陽信公司）員工陳尤莉、證人即莊昭瑞之二媳婦陳麗文、證人吳國宏、證人即黃瑞珍之弟黃俞榕、證人黃瑞珍、蔣秀華、證人即日盛證券公司復興分公司營業員劉士維、證人即李源祥之妻張淑美、證人即張淑美之姐張淑華、證人即國票證券安和分公司營業員蘇凡琦於法務部調查局南投縣調查站（下稱調查局）詢問時證述及偵查中證述、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）99年5 月17日證櫃交字第0990007660號函暨所附聯明公司股票交易分析意見書（下稱本案分析意見書）及光碟、意向備忘錄等為其主要論據。五、訊據被告固對於其曾任立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，及有操縱三洋及億泰公司股價案件被判刑執行紀錄，且於95年至98年間，擔任利得公司負責人，並為神廣公司董事，在97年2 月1 日至同年6 月24日間，曾以電話下單方式委託營業員，以如附表一所示證券帳戶買賣聯明公司股票（交易情形如櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四所示）等事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：伊係因執行業務而以利得公司、神廣公司證券帳戶買賣聯明公司股票，其資金及盈虧均分別歸屬利得公司、神廣公司；而陳尤莉、莊昭瑞、吳國宏、李源祥證券帳戶，則係伊因資金不足需貸款買股票或做融資戶使用，伊並非將前開證券帳戶作為「人頭戶」使用；又伊自94年間即開始購買聯明公司股票，本想入主聯明公司取得經營權，但在聯明公司負責人黃順風與伊簽訂意向備忘錄後，因伊沒能力也沒資金而放棄，伊即在97年3 月28日後，聯明公司股價9 元以上時即陸續將聯明公司股票賣出，至97年6 月20日共計賣出聯明公司股票8,717 張，平均每股賣價為11元；伊不認識許豐揚，亦不知黃順風係以每股13元出售聯明公司股票3 萬股給許豐揚，伊倘事先知道此事，僅需在9 元低價區盡量買進，俟12元以上再賣出，每股至少可賺3 元以上，何需如起訴書所載於97年2 月1 日至同年3 月28日利用人頭戶哄抬股價，更不會在聯明公司股價9 元時賣出，伊並無影響聯明公司股價之意圖，亦無起訴書所載連續高價買進情形；另觀諸聯明公司股票於97年2 月13日至同年3 月28日，近35個交易日股價只上漲0.45元，且97年3 月28日收盤價8.95元屬低價區，成交量也萎縮到只有268 張窒息量，此段期間聯明公司股票交易並無活絡現象；又97年2 月1 日至同年3 月31日最大成交量係在同年3 月5 日，伊係為節省利息及退佣、使用VIP 、人情考量等因素，自陳源祥帳戶賣出300 張、吳國宏帳戶賣出832 張、陳尤莉帳戶買進1,342 張，翌日股價成交量不僅無往上推升反而價穩量縮，甚至同年3 月7 日成交量只有124 張，收盤價8.7 元、3 月13日成交量只剩62張，收盤價8.73元、3 月14日成交量76張，收盤價8.70元、3 月17日成交量61張，收盤價8.68元、3 月20日成交量97張，收盤價同樣8.68元，足證伊並未製造活絡表象來哄抬股價；又起訴意旨認被告於97年4 月11日、同年5 月2 日、同年5 月5 日有連續高價買進影響價格情形，惟97年4 月至6 月長達3 個月時間僅有3 次，不僅無連續性亦無法影響股價行情，且此段期間聯明公司股票大量買賣及股價拉升至13元以上均係由許豐揚主導，與伊無關；此外，依櫃買中心分析意見書記載在查核期間沒有任何投資人有違約交割情形，也未達監視制度標準，此段期間交易都是合法等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告投資聯明公司係基於長期看好聯明公司之發展潛力，故陸續買進並欲長期持有進而入主聯明公司，被告更於97年1 月與聯明紡織當時董事長黃順風簽訂意向備忘錄，此實為合理投資之方式，蓋無任何影響股價之不法意圖。況被告對於黃順風與許豐揚等人約定經營權易主之情事與細節，亦均不知悉，應無可能有藉機拉抬聯明紡織公司股價之意圖；且就聯明公司股價之價量變化與買賣分析，可知被告客觀上並無連續以高價買進或低價賣出股票之操縱聯明公司股價情事，聯明紡織公司股票價格發生價量俱揚情形，應與黃順風、許豐揚間股權買賣轉單之交易有關，而與被告無涉；又聯明公司股票於查核期間，被告之交易並未有使交易量放大且引誘他人跟進之情形，自與相對成交之要件不同，被告未具有意圖造成聯明公司股票交易活絡之意圖與行為，本件尚難僅因被告使用他人帳戶買賣聯明公司股票，遽認被告有操縱股價之犯行及意圖等語。六、經查：（一）意圖抬高或壓低股票價格而連續以高價買入或低價賣出部分： 1、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，證券交易法第155 條第1 項第4 款定有明文；違反該項禁止規定者，應依同法第171 條第1 款之規定論科。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。準此，前述罪責之成立，必以行為人主觀上具有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。亦即行為人主觀上不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意圖抬高或壓低該有價證券之市場價格，誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高或壓低之情形，客觀上有於特定期間內逐日以高於平均買價、接近高買價之價格或以最高之價格買入，或於特定期間，以低於平均賣價、接近最低賣出之價格或以最低之價格賣出而言。惟在證券市場之交易時間內，若以每盤約30秒鐘計算，約可再細分為54 0盤左右，行為人若非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，即難以認定行為人有抬高或壓低某種有價證券交易價格之主觀意圖。因此，行為人主觀上是否有影響證券市場行情之意圖，尚應觀察該股票之價量變化及走勢，始為允當（參見王志誠著連續交易之認定基準及實務爭議【月旦民商法第19期】）。又該款之高價、低價均屬於不確定法律概念，於偵查實務上，對所謂高價買入或低價賣出之標準難以拿捏，高價與低價為相對性之概念，需有客觀之比較始能知其高低，且股票市場為自由競價市場，漲跌以供需為準，何者願買何者願賣，繫於個人之判斷，故價格之高低，除依客觀標準評價外，尚含有個人主觀之因素在內（參見李開遠著證券交易法第155 條第1 項第4 款處罰股價操縱行為─「不法炒作」刑事責任之探討【銘傳大學法學論叢第2 期第186 頁、第187 頁）。再者，影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。又投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象；縱有連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。況股票價格係受供給與需求平衡與否之影響，倘需求大於供給或需求小於供給，必然造成價格之變動。行為人若基於上開經濟性因素之判斷，自認有利可圖，而有連續高價買入股票之行為，縱因而獲有利益，或造成股票價格上漲情形，苟無積極證據證明行為人主觀上具有故意操縱或炒作股票價格之意圖，尚難遽依上開規定論處。 2、查被告於95年至98年間，係擔任利得公司負責人，並為神廣公司董事，其於97年2 月1 日至同年6 月24日間，曾以電話下單方式委託營業員，以如附表一所示帳戶買賣上櫃市場聯明公司股票（交易情形如櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表所示）等情，業據被告於調查局詢問、偵查及原審準備程序時供認不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】99年度他字第172 號偵查卷【下稱第172 號他字卷】第13 6頁至第139 頁、第143 頁、第146 頁、第147 頁、第150 頁，臺北地檢署100 年度偵字第9425號偵查卷【下稱第9425偵查卷】第62頁至第64頁，臺北地檢署100 年度偵字第9426號偵查卷【下稱第9426號偵查卷】第16頁至第18頁，原審卷㈢第99頁反面至第100 頁），核與證人陳尤莉、陳麗文於調查局詢問時證述（見臺中地檢署99年度偵字第15098 號偵查卷【下稱第15098 號偵查卷】第15頁至第19頁、第21頁至第25頁），證人吳國宏、黃俞榕、黃瑞珍、蔣秀華、劉士維、張淑美、張淑華、蘇凡琦於調查局詢問及偵查中證述情節相符（見第172 號他字卷第65頁至第67頁、第69頁、第70頁、第73頁至第75頁、第78頁至第80頁、第83頁、第84頁、第87頁至第90頁、第94頁至第96頁、第98頁至第103 頁、第110 頁至第113 頁、第115 頁至第118 頁、第121 頁至第125 頁、第129 頁至第132 頁），並有如附表一證據出處欄所示證據、櫃買中心99年3 月19日證櫃交字第0990005585號函及所附吳國宏、李源祥之證券商開戶資料（第172 號他字卷第63頁、第64頁）、吳國宏出具之證券交易授權書及委託買賣交易資料表（見第172 號他字卷第108 頁、第109 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司99年3 月19日中信銀字第09922271203818號函及所附李源祥開戶資料及帳戶歷史交易資料（見第172 號他字卷第177 頁至第198 頁）、利得公司變更登記表（見第9425號偵查卷第148 頁、第149 頁，第9426號偵查卷第22頁、第23頁）、神廣公司變更登記表（見第9425號偵查卷第152 頁、第153 頁，第9426號偵查卷第26頁、第27頁）、櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函及附件等附卷可稽（見原審卷㈡第97頁、第98頁）。而起訴書附表二所載內容，除編號4 「13：23：01：29至13：26：43：36」之「操縱方式」欄所示「委託買進70仟股」應係「委託買進68仟股」之誤；編號19「9 ：46：43：15至9 ：54：03：94」之「操縱方式」欄所示「委託買進88仟股」應係「委託買進85仟股」之誤；編號25「13：18：42：76至13：22：55：27」之「操縱方式」欄所示「委託買進90仟股」應係「委託買進71仟股」之誤；編號30「9 ：45：48：18至9 ：49：36：14」之「操縱方式」欄所示「以9 元至9.49元；委託買進218 仟股」應係「以9 元至9.05元；委託買進214 仟股」之誤外，其餘經核與櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表內容相符，是本件被告確有於如附表二所示時間，以自己及他人名義，買賣上櫃市場聯明公司股票無訛（買賣股票價格、數量如附表二所示）。惟被告於95年至98年間，乃利得公司負責人，並受神廣公司委任處理委託買賣有價證券事宜，其自受任使用如附表一編號1 至6 所示帳戶起，各帳戶買賣之股票並不僅有聯明公司，且被告買賣聯明公司股票之期間亦遠早於公訴人所載97年2 月1 日，甚且在公訴人所指97年2 月1 日至同年6 月30日間，如附表一編號1 所示利得公司日盛證券帳戶以買賣「金洲」股票最多，聯明公司股票則僅有於97年2 月19日以每股8.55元買入15張、同年月22日以每股8.42元買入10張、同年3 月6 日以每股8.60元賣出36張之紀錄，且日盛證券公司在被告代表利得公司開設證券帳戶訪查時即記載「得利國際公司戶下單為林文郎董事長，操作績優股來回操作為主。」，而如附表一編號1 至6 所示證券帳戶內之股票、買賣股票之資金、盈虧復均分別歸屬利得公司、神廣公司所有等情，有如附表一編號1 至6 證據出處欄所示證據、日盛證券公司103 年5 月6 日日證字第1033000026010 號函、凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）103 年4 月22日( 103)凱證字第1570號函、富邦證券公司103 年4 月25日富證管發字第1030000671號函、凱基證券公司103 年4 月22日( 103)凱證字第1569號函、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）103 年5 月30日國世銀業控字第1030001492號函、台北富邦商業銀行股份有限公司天母分行（下稱台北富邦銀行天母分行）103 年6 月5 日北富銀天母字第1030000017號函及上開函文後附交易明細各1 份附卷可憑（見原審卷㈡第156 -1頁、第156-2 頁、第157 頁、第178 頁、第179 頁至第181 頁、第183 頁、第184 頁、第200 頁至第210 頁、第212 頁、第213 頁）。另依我國證券市場實務，借用他人之名義開戶，或一人使用多人名義帳戶買賣股票，亦所在多有，證券交易法復無明文禁止以他人名義買賣股票，且被告借用如附表一編號7 至10所示帳戶買賣股票亦遠自97年2 月1 日即已開始，而買賣之股票亦不非僅限於聯明公司，而被告辯稱如附表一編號7 至10所示帳戶係伊借用作為融資交易、調度資金使用，並以買賣股票擔保渠等債權，且除陳尤莉台証證券帳戶外，其餘帳戶存摺及印章均不在其保管中等情，業據其提出陳尤莉台証證券帳戶買賣報告書1 份在卷可參（見原審卷㈠第107 頁），並有櫃買中心103 年4 月28日證櫃視字第1030009285號函及所附李源祥96年7 月1 日至97年1 月31日期間每日買賣聯明股票比重表1 份附卷可稽（見原審卷㈡第186 頁至第189 頁），復據證人蘇凡琦於調查局詢問及偵查中證述：96年7 月1 日至97年2 月1 日期間，李源祥國票證券帳戶共買進聯明公司股票1,862 張，賣出1,880 張，97年2 月1 日至97年6 月30日期間總共買進1,787 張，賣出1,809 張，伊印象中被告不是每天都有掛單，掛單不是很頻繁，有時會一次掛足，有時會一筆一筆掛單，價格部分，被告會打電話給伊指定價位、張數，賣出時也是這樣，關於成交情形，被告有時會問，有時不會問，伊因為沒有被告電話，所以沒有主動回報過等語（見第172 號他字卷第75頁、第79頁）；證人劉士維於偵查中證稱：吳國宏日盛證券帳戶自96年7 月25日至97年6 月24日有買賣聯明公司股票，被告最常之交易模式是今天買、明天賣等語（見第172 號他字卷第69頁至第70頁）；證人陳麗文於調查局詢問時證述：莊昭瑞是伊公公，與被告是多年舊識，被告於92、93年間向莊昭瑞借調4,000 萬元作為買賣股票資金，並借用莊昭瑞富邦證券帳戶，該帳戶及交割銀行之存摺及印章均由伊保管等語（見第26914 號偵查卷第170 頁至第172 頁、第175 頁、第176 頁，第15098 號偵查卷第21頁至第24頁）；證人蔣秀華於調查局詢問及偵查中證稱：被告是伊證券公司客戶，伊向黃瑞珍調借資金供被告作為股票交割之用，被告以股票提供作為擔保，黃瑞珍提供吳國宏證券帳戶，伊再把帳戶提供被告使用，該帳戶內之股票由被告下單等語（見第17 2號他字卷第110 頁、第111 頁、第129 頁、第130 頁）；證人張淑華於調查局詢問時證述：李源祥是伊妹婿，曾提供國票證券帳戶給伊及伊先生林南強使用，被告10幾年前擔任立委期間與林南強認識，曾借給被告100 餘萬元額度內買賣股票，被告即以李源祥國票證券帳戶交易股票，被告是直接與蘇凡琦下單，被告提領李源宏帳戶內現金需透過蘇凡琦填寫取款條，由伊蓋章後，再由蘇凡琦或他人前往銀行領款，李源祥之證券及資金帳戶都是由伊保管，帳單是寄到李源祥家中，伊會定期去刷銀行存摺等語（見第17 2號他字卷第87頁至第89頁、第95頁），並有如附表一編號7 至10證據出處欄所示證據在卷可按，是被告上開辯解，尚非無據。綜上所述，本件被告固有以如附表一所示自己及他人名義，買賣如附表二所示之上櫃市場聯明公司股票之事實，惟尚難據此遽認被告具有操縱股價之犯意及犯行。 3、至公訴人認被告係利用知悉聯明公司前任負責人黃順風有意出售該公司及市場上有買方有意承接聯明公司並洽談更換經營權之際，基於意圖抬高並操縱聯明公司股價之犯意，為製造聯明公司股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，而有如附表二所示連續以高價買入、低價賣出聯明公司股票之行為。惟查，公訴人既認被告主觀犯意為意圖「抬高」並操縱聯明公司股價，卻又在公訴意旨中謂被告有「連續」以「低價」委託賣出聯明公司股票影響股票下跌、另有2 個交易日（2/12、3/31）同時影響股價向上及向下之情事，但在起訴書附表二中記載被告委託賣出聯明公司股票之日數卻僅有2 日（即編號2 、30之2/12、3/ 31 ），該2 日相距逾1 個半月之久，顯非連續，且被告在分析期間內有買在高點，賣在低點之情，亦核與一般人股票交易可能發生之情形無異，則本件被告是否確有操縱股價之犯意及犯行，已非無疑；況參諸公訴意旨所述被告動機部分，核與事實亦有未盡相符之處，蓋黃順風與被告（以陽信公司公司代表人林志達名義簽立）就聯明公司股權買賣事宜，固於97年1 月7 日簽訂「意向備忘錄」，但雙方約定至遲應於97年3 月前完成簽定買買股權正式合約書，惟該備忘錄不僅未經執行，且黃順風於被告不知情下，於97年1 、2 月間，即透過陳聖中尋找其他買主，陳聖中接洽之3 、4 位買主，均認黃順風開價聯明公司股份每股13元過高，最後始由許豐揚與黃順風於97年4 月21日簽訂「股權買賣暨投資合作契約書」，雙方約定許豐揚及許豐揚指定人向黃順風及黃順風指定人承購標的公司即聯明公司股票共18,834,100股，每股承購金額13元，股份轉讓分為二階段，於櫃買市場上移轉（採盤中或盤後鉅額交易方式），櫃買市場上成交價如低於每股13元，許豐揚應於成交後2 日內將差額另行給付黃順風，該契約書第5 條並定有保密條款，而許豐揚確於97年4 至6 月間在櫃買市場取得黃順風掛單出售之聯明公司股票15,000張，許豐揚並曾向陳聖中表達其將拉高聯明公司股價以減少購買價款支出等情，有上開「股權買賣暨投資合作契約書」、「意向備忘錄」各1 份附卷可參（見原審卷㈢第77頁至第81頁反面，第172 號他字卷第161 頁），核與證人黃順風於偵查中證述：97年間聯明公司大股東即被告向伊表示寶佳建設公司董事長林陳海要入主聯明公司借殼上櫃，需要3 萬張股票達到掌控公司門檻，與伊家族掌控股票數差不多，剛好伊想結束營業，將公司經營權轉讓，所以就與被告（簽名人陽信公司代表人林志達）簽訂意向備忘錄，伊認為聯明公司股價每股淨值應該是10元左右，伊把股價定為12元，雙方同意股價於10元時完成簽訂買賣股權正式合約，但後來林陳海不願意接手聯明公司越南廠而沒有談成，大家也完全沒有聯絡，在伊與被告簽訂意向備忘錄同時，伊透過仲介商陳聖忠（中）介紹已經有跟許豐揚接觸，許豐揚要入主聯明公司借殼上市，同意接手海外越南廠，所以雙方達成協議，將聯明公司轉讓給許豐揚經營，由伊決定掛單價格及數量，透過台証證券的營業員徐如慧與許豐揚聯絡，許豐揚那邊的營業員再跟徐如慧聯絡，伊跟許豐揚是先約定以9 元上下的價錢來成交，再透過營業員間的聯絡，確定實際成交的價格及數量，這個期間是97年4 月至6 月，在這段期間每天慢慢以這種對敲的方式來達成數量的轉單，每天大概的量是5 、6 百張股票，就伊所知，許豐揚也是透過他及他家族的帳戶來完成轉單，當初約定每股可能是訂在13元，但以市場價格買賣，如果許豐揚買到11元時，許豐揚要將價差退給伊等語（見第172 號他字卷第157 頁至第159 頁、第163 頁至第168 頁）；於原審審理中證述：伊家族約掌握聯明公司30% 股權，是最大股東，伊與被告間簽的只是備忘錄，伊是跟被告談，林志達是被告的兒子，該意向書後來並沒有執行，伊訂最遲97年3 月前完成簽訂買賣股權正式合約書是因為伊不希望被被告綁住，所以把時間縮短，之後伊是將聯明公司股權出售給許豐揚，伊是透過財務管理顧問公司的陳勝（聖）中認識許豐揚，伊移轉給許豐揚聯明公司股權至少20% ，約定移轉股權價格應該是13元，移轉方式是在集中市場成交，移轉的時間大約是4 、5 月間，前面15,000張是有賣給許豐揚，伊跟許豐揚對帳價格也是對的，伊並沒有告知被告這事，被告亦無詢問伊此事等語相符（見原審卷㈡第254 頁至第257 頁反面、第258 頁反面、第260 頁、第261 頁）；並據證人陳聖中於原審審理中證述：伊96年7 月成立睿實國際財務顧問股份有限公司，伊是負責人兼總經理，主要業務是做企業併購與IPO ，97年1 、2 月間，經黃冠豪律師引薦認識當時聯明紡織公司董事長黃順風，黃順風想要出售經營權，所以伊要協助黃順風找到對的策略投資者，伊尋找了3 、4 個買主都覺得當時股價7 、8 元，而13元併購價太高，在97年2 月時，伊透過友人認識許豐揚，第1 次見面時，許豐揚就說13塊不殺價，趕快跟黃順風約見面，因為他非常有意願，所以伊就安排他們見面，在場約有5 、6 人，時間在3 月中旬，後來他們在同年4 月間簽訂契約，同年6 月間簽訂增補合約，當時約定轉讓股票張數為兩萬多張，合計約35 %股權，買價是13塊，在交易過程簽約前，伊問許豐揚保證金是否準備好，他說沒有關係，他會把股價拉上去，把資金減少，當時伊對許豐揚不是很瞭解，後來伊發現許豐揚在第一階段交易後一直再拖，而且不是用他個人名義，而是用丙種資金，用許多帳戶去買，伊去打聽才知道他是俗稱的市場派，他們習慣在跟賣方交易股權過程中，叫賣方先把股票掛出來，他們會結合外面的力量，用兩成、三成的保證金去墊丙來完成，許豐揚之前有炒一波，第一階段買完後，第二、三階段就沒有買了，因他無法支付價金，當時約定13塊，但如果股價當時是11塊，他要補2 塊價差，伊是賣方的顧問，伊希望許豐揚好好交易，伊記得97年2 、3 月約單的價格是在7 、8 、9 元，後來炒到14元，伊在市場上尋找3 、4 個主的客戶不包括被告，因為伊當時不認識被告等語明確（見原審卷㈢第3 頁至第5 頁）。另參徵卷附本案分析意見書及其後附買賣交易比重表、收盤價量走勢圖、K 線圖，可知該分析意見書所述被告集團於97年3 月28日以前累計買超聯明公司股票3,244 仟股，期間聯明公司股價之漲跌幅及成交量並無大幅度波動，而在97年4 月至6 月間，聯明公司股票價量具揚期間，被告反而自97年3 月31日起至同年6 月24日間賣超聯明公司股票8,717 仟股，該公司股價卻仍有3 波上漲情事，當時尚有其他集團賣超聯明公司股票8,053 張，則依供需法則，97年4 月至6 月間聯明公司股價應係下跌，惟事實上卻呈現上揚，且期間仍有其他關連戶群組或個別投資人持續影響聯明公司股價乙節，亦有櫃買中心依臺中地檢署97年12月5 日函請製作之聯明公司股票交易分析意見書第12頁、本案分析意見書第13頁之記載等在卷可稽（見他172 卷第18頁、第207 頁）；及參以被告於偵、審中辯稱：伊自94年起認定聯明公司上市承銷價是18元，淨值在10元以上且公司無負債在越南又有龐大資產，公司尚有近3 億元現金，員工又已資遣完畢，股價又便宜值得長期持有，故自94年7 月1 日起投資聯明公司長達4 年之久，伊欲入主聯明公司，乃相邀寶佳建設公司董事長林陳海共同投資，更於97年1 月與聯明公司當時董事長黃順風簽訂意向備忘錄，然林陳海因故暫不考慮共同投資經營聯明公司，伊自知入主無望，於是逐漸賣出持股，在97年3 月28日以後，聯明公司股價9 元以上時陸續將聯明公司股票賣出，至97年6 月20日共計賣出聯明公司股票8,717 張，平均每股賣價為11元，伊若事先知道黃順風以每股13元出售聯明公司股票3 萬股給許豐揚，伊僅需在9 元低價區盡量買進，待12元以上再賣出，每股最少可賺3 元以上，何需如起訴書所載於97年2 月1 日至同年3 月28日利用人頭戶哄抬股價，更不會在聯明公司股價9 元時賣出等語，亦未悖於常理，且與上揭事證相符，是被告上開辯解，應堪採信。另公訴人又肯認本案分析意見書中被告與許豐揚係分屬不同分析集團，而許豐揚確有多次操縱股價犯行，經原審判刑之前案紀錄，乃本院本於職權所已知之事實，並有相新聞影印資料在卷可按（見原審卷㈡第285 頁），卷內亦無積極證據足資證明被告已知許豐揚與黃順風之上述股權買賣暨投資合作契約書內容，或被告事前知悉許豐揚集團將拉抬聯明公司股價，或被告與許豐揚間對此事有所聯繫，則在被告於分析期間前，本即投資聯明公司而為該公司股東，嗣因無法如願取得聯明公司經營權，又不知市場上究有無買方有意承接聯明公司情形下，公訴意旨逕認被告為製造聯明公司股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，利用知悉聯明公司前任負責人黃順風有意出售該公司及市場上有買方有意承接聯明公司並洽談更換經營權之際，以自己及他人證券帳戶買賣聯明公司股票，係意圖抬高並操縱該公司於上櫃市場之股價云云，揆諸上揭說明，自非有據。 4、又本件公訴意旨認被告基於意圖抬高並操縱聯明公司股價之犯意，為製造聯明公司股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，而有如附表二所示「連續」以「高價買入」、「低價賣出」聯明公司股票之行為，固係以本案分析意見書第12頁「投資買賣交易影響股價分析」、第17頁「林文郎等7 人之查核分析」項內之記載為其主要依據。惟查： ⑴證券商透過櫃買中心等價、等殖自動成交系統買賣之有價證券有異常情形達一定標準時，櫃買中心為提醒投資人注意，應公告其名稱及交易資訊之內容。而97年2 月1 日至同年6 月30日期間，達櫃買中心注意交易資訊之有價證券計有建台等131 檔，總累計次數35次；同期間達處置作業標準之有價證券計有宏億國際等11檔，總累計次數13次；97年2 月1 日至同年4 月11日期間，漲幅高於3 5.78% 之上櫃股票計有恩得利等112 檔；97年2 月1 日至同年6 月30日期間，漲幅高於23.4% 之上櫃股票計有生泰等69檔，櫃買中心針對前開112 檔、69檔上櫃股票均就其價量變化、投資人集中度、週轉率、本益比、股價淨值比、信用交易及券資比等方面進行初步分析，而上揭所述各檔均未見聯明公司股票，至本案分析意見書係櫃買中心依臺中地檢署99年4 月1 日函請製作，但無論本案分析意見書，抑或櫃買中心在此之前依臺中地檢署97年12月5 日函請所製作之聯明公司股票交易分析意見書中，在「伍、週轉率分析」、「陸、該股票依櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點執行情形」、「柒、買賣情形」、「查核情形：㈠不法炒作之查核」均可見其載明：「分析期間共計98個交易日，該股之日平均週轉率為1.18% 」、「聯明股票之交易情形於分析期間（97年2 月1 日至6 月30日）『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事」、「經查買賣前100 名投資人之交易明細表，『未發現』有投資人買賣交易集中情事」、「另查成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表，『未有』證券商買賣交易集中情事」、「玖、查核情形，一、不法炒作之查核：㈠經查於分析期間『未發現』有投資人買賣聯明股票發生違約未交割之情事。㈡聯明股票於分析期間『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事。」，甚且本案分析意見書於「投資人買賣時點與股價變動分析」項下，更可見分析期間內被告集團於97年3 月31日至同年6 月24日間係「賣超」8,717 仟股，聯明公司股價仍有3 波上漲期間，該期間並有其他影響聯明公司股價向上之投資人等記載，且97年6 月25日至30日，亦均未見被告有以自己或他人帳戶買賣聯明公司股票之交易行為等情，有櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函、103 年6 月3 日證櫃視字第103 0013210 號函及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法、櫃買中心櫃檯賣賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點、上櫃公布注意股票資訊、櫃買中心依臺中地檢署99年4 月1 日函請製作之聯明公司股票交易分析意見書、本案分析意見書各1 份在卷可按（見原審卷㈡第97頁、第98頁、第216 頁至第242 頁，第172 號他字卷第5 頁至第62頁、第200 頁至第223 頁）；並據證人林恩鴻於原審審理中證述：伊自96年8 月10日進入櫃買中心之交易部監視組，現更名為監視部，均負責不法案件查核（炒作或內線交易），伊現為專員，本件聯明公司交易分析意見書係臺中地檢署97年12月、99年先後2 次函請分析，伊部門分案後，先由伊先草擬1 份報告，經主管針對該份報告討論後，共同決議完成，再層層簽核到總經理，櫃買交易如有達到處置，伊等一定會做查核，檢察官詢問有關「同時影響股價向上及向下」，伊想應是文字上的誤解，蓋買進股票時股價上漲，賣時股價下跌，並不是同時；而本案分析意見書中所載期間內之4 月2 、3 、7 、10、15、21、22日，伊沒有特別說是哪一個集團去購買，就表示這段時間在市場上伊無法特定何人影響股價，伊在本案分析意見書中寫該集團賣超初期是97年3 月31日至4 月23日，這段期間聯明紡織公司的股價是從8.95上漲到13元，這段期間除了這個集團有6 天影響股價向上之外，還有另外一個人戴錦琴有另外3 天影響股價向上，97年5 月5 日至97年5 月13日股價由10.8元漲至12.6元，漲幅是16.67%，請看該段下一句，伊有寫未發現有多日影響股價向上之投資人，本案聯明公司股票於查核期間沒有任何一天遭列為通知注意股票或處置股票等語明確（見原審卷㈢第5 頁反面、第6 頁、第7 頁、第8 頁反面）。另參以公訴意旨謂被告有「連續」以「低價」委託賣出聯明公司股票影響股票下跌，所指日期僅有97年2 月12日、同年3 月31日，但該2 日相距逾1 個半月之久乙節，已如前述；至公訴意旨所指被告於如附表二所示之40個營業日，「連續」以「高價買入」聯明公司股票影響股價上漲，但97年4 月11日與同年月29日、同年5 月2 日相距18日、21日之久，其餘日期非連續而不間斷者，則所在多有，且觀諸被告每次委託買進聯明公司之股票張數多為個位數，至多10數張或數10張，僅少數有百張情形。是本件在櫃買中心監視下，既未發見聯明公司股票於97年2 月1 日至同年6 月30日間之交易有何異常情形，嗣經臺中地檢署先後2 次函請查核後，櫃買中心亦均為如上之函覆，且公訴意旨所載「另有2 個交易日（2/12、3/31）同時影響股價向上及向下之情事」，恐係誤解本案分析意見書文義所致；況在非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，自無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣。是本件公訴人援引本案分析意見書上之部分記載，認被告於97年2 月1 日至同年6 月30日間，以如附表一所示自己及他人名義買賣如附表二所示之上櫃市場聯明公司股票，有公訴意旨所載連續以高價委託買進聯明公司普通股影響股價上漲，連續以低價委託賣出聯明公司普通股影響股價下跌之操縱聯明公司於上櫃市場股價之犯行及意圖云云，揆諸上揭說明，自非有據。 ⑵公訴人認被告委託買賣聯明公司股票有連續「高價買入」、「低價賣出」影響股價上漲、下跌之行為，固以被告委託買進之價格高於、委託賣出之價格低於「前一盤揭示價格」中之「成交價」、成交量占該時段比重，及拉高、下跌檔數為其判斷依據。惟按所謂高價買入或低價賣出之標準難以拿捏，高價與低價為相對性之概念，需有客觀之比較始能知其高低，且股票市場為自由競價市場，漲跌以供需為準，何者願買何者願賣，繫於個人之判斷，投資股票冀望獲利，因而低買高賣固為股市鐵則，但對股價走向之判斷，往往因人而異，又因各種因素之相互作用（市場上所謂消息面、基本面之參考，及投資人之心態偏好），反而常有顯現所謂追高殺低之情形，故投資人判斷某一股票後市看好，而有追高之意願，或看壞後市，而低價賣出之情形，自與常情相符。本件觀諸卷附櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表，可知被告於如附表二所示之各交易日，均係先以低於前一日每股收盤價之價格委買聯明公司股票，但因均未能成交，以致被告需調高每股委買價格，成交後，被告再降低每股委買之價格，如未能成交，再調高之，以反覆方式委買聯明公司股票，期間聯明公司股票價格漲跌互見，被告係以不同之價格成交買入聯明公司股票，並非直接及連續以最高價或漲停價委託買入，則被告上開買賣聯明公司股票之方式，核與買賣其他公司股票情形無異，更與被告代表利得公司於日盛證券公司開設證券帳戶訪查時所述買賣股票係採「來回操作為主」等語相符，足認被告於同一或相近交易日多次買進或賣出股票，乃其慣常之買賣股票手法，而此手法在股票交易市場上亦非少見。另參以聯明公司股票於96年9 月之交易日收盤價，最低為每股8.77元，最高為每股9.90元，97年2 月之交易日收盤價，最低為每股7.99元，97年3 月之交易日收盤價，最低為每股8.50元，最高為每股9 元，96年11月至97年3 月間，聯明公司股價收盤價均在7 元至9 元間震盪等情，有聯明公司96年9 月份、97年2-6 月份股票價量資訊表、收盤價量走勢圖、技術分析線型圖各1 份附卷為憑（見原審卷㈠第100 頁、第101 頁，第9425號偵查卷第142 頁至第146 頁，第172 號他字卷第222 頁反面、第223 頁），而觀諸卷附被告於本案分析意見書所載賣超始期係97年3 月31日前之97年2 月1 日至同年3 月28日間，被告主要交易日共有34日，其買賣聯明公司股票之每股價格與上開每股高低收盤價並未存在顯著差異，且被告上述調高每股委買價格，均僅高於前一盤揭示價格中之「成交」價零點幾，並與各該日時之前一盤揭示價格中之「委賣」價格相同或在成交價、委買價及委賣價之間，而被告於如附表二編號2 、30所示兩交易日之委賣價格，亦與各該日時之前一盤揭示價格中之「成交」價略高，但低於「委買」價或與之相同；再由97年2 月1 日至同年3 月28日期間，聯明公司股價由7.99元上漲至8.95元，漲幅僅有12.6% ，每日漲跌幅均甚微，相較此段期間整體櫃檯買賣市場之指數由123.5 點漲至144.6 點，漲幅達17 %，足見聯明公司股價於上開期間之漲幅與大盤並無背離之處；另由聯明公司於上開期間日平均成交量為268 張，但聯明公司股票成交量僅10日逾此數額外，其餘均低於此數額，不滿100 張者亦達10日，顯較分析期間前1 月即97年1 月份之日均量407 張少，而觀諸被告在上開期間內委買聯明公司股票數量，其每次委託買賣股票張數多為個位數，至多10數張或數10張，僅少數有百張情形，且聯明公司股價在此期間內之漲幅，在櫃買中心上櫃488 家公司中係名列後段；再由被告於上開委買聯明公司股票期間內，該公司股價仍有15日收盤價格呈現下跌（2/15、2/18、2/20、2/26、3/3 、3/4 、3/6 、3/7 、3/13、3/14、3/17、3/18、3/25、3/26、3/27、4/8 ），並有3 日收盤並無任何漲跌情事（2/1 、2/19、2/27），更有9 日漲跌幅小於1%（2/21、2/22、3/10、3/11、3/12、3/19、3/21、3/24、3/31、4/1 ）等情，亦有投資人委託成交對應表、買賣交易比重表、97年1 月31日至同年3 月31日止之櫃檯買賣市場指數之技術分析線型圖、上櫃公司97年2 月與3 月漲幅排行表、聯明公司97年2 月至6 月份股票價量資訊表各1 份附卷可稽（見原審卷㈠第105 頁、第106 頁、第207 至217 頁反面，原審卷㈡第98頁、第282 頁、第283 頁，第172 號他字卷第210 頁，第9425號偵查卷第142 頁至第146 頁）；此外，參以聯明公司於96年間即轉虧為盈，96年12月間營業收入6,235 仟元，月增率56,581.82%，年增率16.85%，97年1 月營業收入15,415仟元，年增率1,013%，97年2 月營業收入11,507仟元，年增率730.83% 等情，有本案櫃買中心分析意見書第1 頁聯明公司近3 年營業收入及損益變動情況及聯明公司損益表、營收明細查詢各1 份在卷可參（見第172 號他字卷第201 頁、第225 頁至第228 頁），而被告與黃順風於97年1 月7 日簽訂「意向備忘錄」，雙方約定至遲應於97年3 月前完成簽定買買股權正式合約書乙節，已如前述，則本件縱認被告因有意取得聯明公司經營權藉由在公開市場上買進股票之方法以圖進入該公司擔任董監察，核與商業常情亦相符，是被告辯稱：伊本想入主聯明公司取得經營權，但在聯明公司負責人黃順風與伊簽訂意向備忘錄協議後，因伊沒能力也沒資金而放棄，伊即在97年3 月28日以後，聯明公司股價9 元以上時陸續將聯明公司股票賣出等語，自堪採信。本件堪認聯明公司97年2 、3 月間之股票交易呈現價穩量縮盤勢，價量不僅無往上推升，反而呈現下跌走勢，被告於此期間投資聯明公司股票，尚屬正常合理之投資操作，被告既無法入主聯明公司乃自97年3 月31日起賣超該公司股票，自難認被告有何操縱聯明公司股票以製造交易活絡假象之意圖及犯行。 ⑶又揆諸97年4 月至6 月聯明公司股票價量俱揚期間，交易日共計63日，惟公訴人認被告影響聯明公司股價上漲之天數卻僅有10日（4/2 、4/8 、4/9 、4/10、4/11、4/29、5/2 、5/5 、5/6 、5/8 ），於收盤前10分鐘內影響股價向上者亦僅有3 日（4/11、5/2 、5/5 ），其餘各日均僅在「盤中」出現較高委買價格，其後即可見被告有調降委買價格之情；且聯明公司股價於97年4 月8 日下跌5.60% 、同年4 月29日下跌3.04% 、同年5 月2 日下跌1.74% ，其餘數日則僅分別上漲0.55% 、6.94% 、3.96% 、3.33% 、1.33% 、0.87% 、0.88% ，被告委買價格又與各該日時之前一盤揭示價格中之「委賣」價格相同，或在成交價、委買價及委賣價之間，或略高於「委賣」價格，而被告每次委託買賣之股票張數亦大部分為個位數，至多10餘張或數10張；另參以被告自97年3 月31日起至同年6 月24日間賣超聯明公司股票8,717 仟股，期間聯明公司股價卻仍有3 波上漲情事，期間亦有其他關連戶群組或個別投資人持續影響聯明公司股價等情，已如前述，則此期間聯明公司股票既處於需求大於供給之買方市場，依市場撮合制度之設計，為求委託買進聯明公司之下單得以順利成交，自應以開盤前敲單多筆、盤中以漲停板或是高價下單委託買進始能提高成交機率及取得優先成交利益。準此，97年4 月至6 月間，被告既非緊密接連大量以高價買入聯明公司股票，則以其所為自不足以達到價量齊揚，進而誘使一般投資人跟進買賣之程度，而在此聯明公司股票需求大於供給情況下，被告以高於前一盤揭示之價格委託買進聯明公司股票，尚難認被告具有操縱股價之意圖及犯行。再參諸我國有價證券集中交易市場於92年1 月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，其目的即在提供投資人更充分之資訊以利買賣決策參考，亦即由原揭露最高買進一檔與最低賣出一檔價格與未成交數量，變更為揭示內容為每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託單中最高至第五高的五個價位的價格及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低的五個價位的價格及數量資訊；又集中市場開盤後之交易係以價格優先、時間優先原則進行電腦隨機撮合，投資人委託買進價格較高或委託賣出價格較低者，將優先撮合，且投資人於同一交易日內對同一有價證券先買後賣、或先賣後買，證券交易法並無明文禁止等情，有櫃賣中心95年1 月9 日證櫃交字第0950300024號函、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）98年8 月3 日臺證密字第0980017487號函在卷可稽（見第9425號偵查卷第91頁至第93頁、第133 頁，原審卷㈢第52頁至第55頁）。又影響股價表中「前一盤揭示價格」之委買、委賣價格及數量均在上下五檔揭露資訊範圍，任何投資人以五檔揭露資訊範圍內之價格申報買入或賣出，在價格優先、時間優先撮合制度下，勢必導致成交價跳檔變化，此乃交易制度及跳檔機制始然，投資人在參酌前一盤之成交價格及未成交之最佳五檔揭示價格及數量，決定其買賣數量下所應委託之價格及數量後，以特定價格（即「限價」）買進時，如委託賣出相對應投資人之委託賣出價格存有「空檔」，將會導致成交之價格呈現跳躍式之上漲，此亦係此交易制度所必然，如櫃買中心所揭示「前一盤」之參考價格中，存有空檔情形，將導致或加深跳檔之情形，此乃自非投資人所得操控或避免。例如：97年2 月1 日上午10時28分33秒67，前一盤成交價格雖為7.55元，然前一盤未成交之最佳委託賣出價格為7.99元，換言之，依當時前一盤揭示之公開資訊，並無任何投資人願意以低於7.99元之價格委託賣出聯明公司股票，故投資人始須以7.99元以上之8 元價格方有可能購得其所預期之張數，而此時成交價格有可能因而形成8 元，斯時，股票價格看似由7.55元被推升至8 元，上漲45檔，惟細觀委託之情形，因7.99元以下並無任何投資人委託，故於最佳委託賣出價（外盤價）與揭示成交價7.55元之間形成45個檔次之「空檔」，此時在股價上升時，會直接跳過7.55元至7.99元之價格而直接來到8 元，此「跳檔」係市場供求與交易機制之下所形成之自然現象。是被告之辯護人為被告辯護稱：被告係以五檔揭示價格最低一檔之委賣價買入股票，亦即係先有其他人「委賣」，被告始為「應買」，且被告之委買價，係其他人掛單賣出之最低價（即五檔揭示價格委賣之最低一檔價格），最後之成交價亦多為該其他投資人委賣之最低價，聯明公司股票是冷門股，委買與委賣價格本身時常差距數十檔，想買到股票只有以委賣價格去買始能成交，而被告於同期間內有買進亦有賣出股票，僅係為賣股套現等語，應堪採信。另衡諸投資人購買股票時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些「飆股」或「大型股」，因其股本龐大，每日成交量往往數萬仟股（即數萬張），個別投資人買賣所佔百分比甚小，但若「小型股」或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即佔百分之百，亦即單一投資人於盤中買賣股票，無法預知其單日成交量佔該股總成交量之比重，此係因其無法操縱市場其他投資人買賣意願及數量之緣故。而投資人買賣之個股，成交量所佔總成交量之比重，應依個別股票股本而定，其比重數據是相對性而非絕對數值乙節，亦有櫃檯買賣中心93年12月16日(九三) 證櫃交字第37534 號函1 份附卷可按（見第9425號偵查卷第94頁至第96頁）。是本件被告上開買賣聯明公司股票之行為，並無連續買進股票炒高股價，再趁該股票價格大漲，市場交易熱絡時高價拋售之情形，核與一般操縱股價非法炒作「養、套、殺」之手法，先藉買進抬高股價以引誘他人追高，再趁機在不實高價中倒貨予散戶之情形亦迥異，揆諸上揭說明，在無積極證據足資證明被告主觀上具有操縱價格之意圖情形下，尚難僅執被告於同一或相近交易日，有多次以高於前一盤揭示價格委託買進或賣出聯明公司股票，致該公司股價產生波動，遽認被告上開行為該當炒作股價之構成要件。本件公訴意旨僅執事後被告所無法知悉之其成交量占各該時段比重，及拉高、下跌檔數，與被告委託買進之價格有高於、委託賣出之價格有低於「前一盤揭示價格」中之「成交價」等情，遽認被告於如附表二所示日期、時間買賣聯明公司股票具有操縱股價之意圖及犯行云云，自嫌速斷，殊不足採。 5、公訴意旨另以：被告曾任立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，及有操縱三洋及億泰公司股價案件遭判刑執行紀錄之品格證據，因認被告具有炒作聯明公司股價之意圖云云。惟查：被告曾任立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，並因操縱三洋及億泰公司股價案件而有被判刑執行紀錄之事實，固經被告於調查局詢問、偵查及原審準備程序中供認屬實（見第172 號他字卷第136 頁、第149 頁，原審卷㈢第98頁反面至99頁），復有被告之立委當選證書、上開案件判決、本院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見臺中地檢署97年度聲他字第1977號卷【下稱聲他卷】第8 頁、第9 頁，第9425號偵查卷第10頁至第49頁，原審卷㈢第134 頁至第140 頁），惟被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增訂第4 項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。況參以被告涉犯操縱三洋及億泰公司股價案件之犯罪行為時間係91年4 月14日至同年6 月14日，與本案分析期間97年2 月1 日至同年6 月30日，相距達約6 年之久；且上開案件係因達到證交所選案標準，經證交所主動選案進行查核，認定三洋及億泰公司股票於查核期間之交易有異常情事，再由調查局來文調案，核與本案係調查局因調查疑似洗錢案件，於97年8 月25日函請櫃買中心提供聯明公司97年7 月1 日至同年8 月31日期間投資人買賣該公司股票之交易分析意見書，經櫃買中心於97年12月2 日證櫃交字第0970030686號函檢附上開期間交易分析意見書，惟其內容並無被告買賣聯明公司股票之紀錄，嗣經臺中地檢署檢察官於98年12月19日以被告、黃順風涉嫌違反證券交易法案件之證據不明確，簽准暫予簽結，另分他案繼為追查，並先後於97年12月5 日、99年4 月1 日函請櫃買中心提供聯明公司於97年2 月1 日至同年6 月30日期間投資人買賣該公司股票之交易分析意見書，櫃買中心分別以98年2 月2 日證櫃交字第09700323 56 號函、99年5 月17日證櫃交字第0990007660號函檢附交易分析意見書中，均明確記載聯明公司於前開分析期間內，日平均週轉率僅1.18% ，交易情形亦「無達」該中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事，買賣前100 名投資人之交易明細表，「未發現」有投資人買賣交易集中情事，成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表「未有」證券商買賣交易集中情事，「未發現」有投資人買賣聯明股票發生違約未交割之情事等情，已如前述，並有上開櫃買中心97年12月2 日證櫃交字第0970030686號函暨交易分析意見書、簽呈各1 份附卷可按（見臺中地檢署96年度他字第2176號偵查卷三第137 頁至第162 頁，第172 號他字卷第1 頁）。參以被告另經被訴涉嫌於95年12月1 日至96年6 月30日間操縱金美克能化學工業股份有限公司股價案件（起訴案號：臺中地檢署97年度偵字第26914 號、98年度偵字第784 號），經臺灣臺中地方法院於100 年1 月31日以98年金重訴字288 號判決無罪，嗣本院臺中分院於100 年8 月4 日以100 年度金上訴字第764 號判決駁回上訴，並於100 年8 月26日確定等情，亦有上開判決各1 份在卷可憑（見第9425號偵查卷第117 頁至第132 頁，原審卷㈠第148 頁至第163 頁，原審卷㈡第127 頁至第142 頁）。再依被告辯稱：其於92年3 月13日擔任立法院財政委員會召集委員時，主動積極將違反證券交易法第155 條第1 項條文之罪刑從7 年以下有期徒刑提高為3 年以上10年以下之重罪之修正案排入議程乙節，亦據其提出立法院第五屆第3 會期財政、司法委員會第1 次聯席會議紀錄各1 份在卷可參（見原審卷㈠第241 頁、第242 頁，原審卷㈡第275 頁至第277 頁），是本件公訴意旨以被告曾任立法委員多年，並擔任立法院財政委員會委員，及有操縱三洋及億泰公司股價案件遭判刑執行紀錄之品格證據乙節，遽認被告具有炒作聯明公司股價之意圖云云，顯係臆測之詞，不足採信，自難採為被告不利之認定。（二）意圖造成股票交易活絡表象而連續委託買賣相對成交部分： 1、按證券交易法第155 條第1 項第5 款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」禁止規定，係於95年1 月11日修正增定，參以該條款立法意旨係「基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，經參考美、日等國立法例，爰增訂第5 款，將該等操縱行為之態樣予以明定，以資明確」等情，可知該款所禁止之相對成交行為，除客觀上需有1 人開2 個以上帳戶，或以2 個以上人頭帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該有價證券，同時、同價、同量，為相反方向委買與委賣且實際成交，且需在一定期間內重複多次之連續緊接且頻繁之大量相對委託賣賣而成交行為，主觀上係基於意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，以達其拉抬該特定股票價格之目的，始足當之，倘若行為人係因有合理投資或其他正當性目的，則並不該當其不法構成要件。2、查本件被告曾於97年2 月1 日至同年6 月24日間，以電話下單方式委託營業員，以如附表一所示帳戶買賣上櫃市場聯明公司股票（交易情形如櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表所示），且被告係基於利得公司負責人，及受神廣公司委任處理委託買賣有價證券事宜，而使用如附表一編號1 至6 所示帳戶買賣股票，至如附表一編號7 至10所示帳戶，則係被告借用作為融資交易、調度資金使用，並以買賣股票擔保渠等債權等情，已詳如前述，而附表三所示各買賣聯明公司股票之交易資料，係原審依櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表所製作，是被告確有以自己及他人名義，買賣上櫃市場聯明公司股票如附表三所示等事實，固堪認定。惟徵諸被告就利得公司、神廣公司之投資業務，係依其專業判斷選股交易，或借用他人名義買賣股票之事實，尚難認被告係具有借用他人名義操縱股價之犯行及犯意。另參以如附表三所示之97年2 月1 日、4 月1 日、4 月24日、4 月29日、6 月19日、6 月20日，被告於各日均僅「單筆」委賣聯明公司股票，且97年2 月1 日被告以得利公司富邦證券帳戶委託賣出聯明公司股票50張，其後係由吳國宏日盛證券帳戶、莊昭瑞富邦證券帳戶、陳尤莉台証證券帳戶，分別在不同時間、以不同價格及數量委託買入；而97年4 月29日、6 月19日、6 月20日，被告各日單筆委託賣出聯明公司股票數量，亦與委託買進之數量不同，則上開各日之交易行為，被告客觀上是否有委託證券商就該有價證券，同時、同價、同量，為相反方向委買與委賣且實際成交，顯非無疑；況觀諸如附表三所示之97年2 月12日、21日，兩日相距9 日；97年2 月21日、同年3 月5 日，兩日相距13日；97年3 月6 日、24日，兩日相距18日，其餘日期非連續而不間斷者，亦所在多有，是公訴意旨指述被告上揭日期之交易行為，核與操縱股價之連續性要件自有未合，且在非緊密接連大量相對成交下，能否於上櫃市場中造成聯明公司股票交易活絡之表象，進而誘使一般投資人跟進買賣，亦非無疑。另按所謂「交易市場活絡」，係不確定之法律概念，蓋不同公司之資本總額不同，其股份發行數往往差異甚大，自不得僅以某有價證券買賣之張數作為判斷市場是否活絡之基準，而應將各該公司發行之股份數納入考量，換言之，某有價證券交易是否活絡，應以該有價證券之日週轉率為判斷之標準。所謂日週轉率，係指以日成交總量除以該發行公司之實收資本額所得之數值。申言之，日週轉率數值越大，表示該檔股票該日之市場流動性越高，交易也越趨活絡。再依櫃買中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第4 條第1 項第7 款規定：「本中心每日於交易時間結束後，即分析等價、等殖成交系統有價證券之交易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等）：七、最近一段期間之累積週轉率明顯過高者。」及櫃買中心買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四條第一項各款異常標準之詳細數據及除外情形第8 條第1 項規定：「作業要點第4 條第1 項第7 款『有價證券最近一段期間之累積週轉率明顯過高者』，係指有價證券當日同時達下列各款情事者：一、最近六個營業日（含當日）之累積週轉率超過百分之八十，且其累積週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之五十以上。二、當日週轉率百分之五以上，且其週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之三以上。」準此，以聯明公司資本額約8 億元計算，正常日成交量應有4,000 張，而聯明公司股票之日週轉率應達5%時，始達前開注意標準。然本案分析意見書中已明確載明：「分析期間共計98個交易日，該股之日平均週轉率為1.18% 」、「聯明股票之交易情形於分析期間（97年2 月1 日至6 月30日）『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事」，此有本案分析意見書在卷可稽（見他172 卷第200 至223 頁），且在扣除黃成立等6 個投資人集團之成交買進聯明公司股票數量後，該公司股票於上述期間之日平均成交量為817.45仟股，日週轉率為1. 01%，日均量較97年1 月之406.46仟股增加101.03% ；扣除上述投資人之成交賣出數量後，聯明公司股票於上述期間之日平均成交量為814.81仟股，日平均週轉率為1.01% ，日均量較97年1 月之406.64仟股增加100.38% 等情，亦有櫃買中心103 年6 月3 日證櫃視字第1030013210號函1 份在卷可憑（見原審卷㈡第216 頁、第217 頁、第241 頁、第242 頁），而上開日均量之增幅與起訴書所載同類紡織類股日均量之增幅97.10%相去無幾，且依分析期間內集中交易市場之每日之成交量，當在千億元左右，如以總市值21兆計算，平均週轉率約為4.7%，相較於聯明公司股票上開日週轉率，益徵聯明公司於分析期間內之股票交易，相對於其他公司之股票，非但不活絡，且有低迷之勢，投資人要難注意及聯明公司之股票。況在分析期間內聯明公司股票成交量較大或最大量之日期（4/21、4/ 22 、5/16、5/20、5/23、5/26、5/27、5/28、6/2 、6/4 、6/5 、6/6 、6/9 、6/10、6/11、6/12、6/13、6/23、6/2 4 ），被告均為零買進，亦即無相對成交之情事，且被告在聯明公司股票成交量在200 張以下之日期（2/13、2/14、2/15、2/22、2/25、2/26、3/3 、3/4 、3/ 7、3/10、3/ 11 、3/13、3/14、3/17、3/18、3/ 19 、3/20、3/21、3/26），均未見任何相對成交之紀錄，亦有買賣交易比重表1 份在卷可稽（見第172 號他字卷第210 頁正、反面），而觀諸如附表三所示之委託張數，亦可見被告每次委託買賣股票數量，不乏個位數、10餘張，或數十張者，此核與一般製造股票交易市場活絡假象之操縱股價行為顯然不同。是公訴意旨指述被告於如附表三所示之37個營業日，利用上開證券交易帳戶，大量以連續相對買進、賣出並成交之方式，造成聯明公司公司股票交易活絡之表象云云，核與事實顯然不符，殊難採信。 3、又按現行法令對於一般投資人於集中交易市場買進之有價證券，並無限制其必須持有之期間，苟投資人判斷於個股波段上有短線價差得以套利，而以先買後賣或先賣後買，亦難據此認有不法可言，卷附櫃買中心95年1 月9 日證櫃交字第0950300024號函及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年12月16日( 九三) 證櫃交字第37534 號函（見第9425號偵查卷第91頁至第96頁，原審卷㈢第52頁至第55頁）亦均同此意旨。參以現行股票買賣交易係經櫃買中心電腦磋合，本於價格優先、時間優先之股票買賣交易狀況下，由何人賣出、買入，投資人即無從決定或控制，而非必然視為故意為相對成交，亦難據此遽論投資人存有使股票交易市場活絡以引誘他人投資之意圖。再觀諸投資人於股票市，自可視瞬息萬變之股市情況，先買後賣或先賣後買，此乃屬投資人之自主判斷，而當投資人於不同時間點委託買進及委託賣出時，本可能形成買到自己股票之情形，惟此與投資人欲藉由相對成交以使交易活絡來達到引誘他人投資之情形，尚屬有間；況任何人皆可在集中市場自由買賣股票，影響股票價格係取決於市場法則，尚非一、二人之力所能片面操控，且證券法令除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未規定每人每日在各股所能買賣之數量及價格，在自由經濟體制下，經由集中交易市場決定之交易價格，原則上即應推定為合法，除非有相當之證據證明其中有違背法令或不法之行為，否則即難以推測之方式認定某特定投資人之投資行為係屬違法。是本件以單日買賣百分比評斷被告有無炒作意圖，自有未合，公訴人僅執被告有29個交易日之成交買進及賣出數量達當日成交量20% ，且將顯非被告行為所致之聯明公司股價最高收盤價即97年6 月11日之14.35 元，作為價之比較基礎，遽採為被告不利之認定，自非妥適。況本件參以被告並不知許豐揚與黃順風間股權買賣暨投資合作契約書內容，事前亦未獲知許豐揚集團將拉抬聯明公司股價，被告與許豐揚間亦無任何聯繫乙節，已如前述；而證人即台証證券民生分公司前經理潘宗仁於原審審理時亦證述：台証證券民生分公司約有4 間貴賓室，被告是獨立使用1 間，伊公司會逐季檢討VIP 客戶的貢獻度，大概是1 個人1 個月交易量要3,000 萬元到5,000 萬元，這樣才會提供客戶使用貴賓室，原則上被告都有達到這樣的交易量，在伊就任前，前經理在被告進去VIP 室之前，都有透過營業員轉達希望其能夠達到VIP 的條件，伊就任經理後做例行性拜訪時，原則上都會傳達希望客戶在前述條件下才讓客戶繼續使用貴賓室。伊印象所及，在97年時，伊公司與被告退佣的約定內容是不限交易額，直接每1 億退大約6 至7 萬元，大概將近5 折左右的手續費。有時候因為分公司業績，會請被告看有行情的話幫忙做一些交易量等語（見原審院卷㈢第15頁正面至第16頁反面）；證人即富邦證券陽明分公司營業員林世松於原審審理時證稱：伊在接被告的單過程中，伊公司有退佣制度，就是成交量（買賣都算）如果達到1 億的話就退6 萬，伊在擔任被告營業員期間，因為分公司常常在比賽，或是說每年度都有一個額度，如果沒有達到這個交易量，會被總公司檢討，所以分公司就會常常拜託被告幫做一些業績，讓分公司達到業績量，伊印象所及，幾乎每年都有，有時每月，有時業績量達不到時都會拜託被告多下一點單，不是只有股票，有時發行基金、權證都會拜託，被告受伊請託後，都會進行下單動作，伊請客戶多下單，客戶有用自己的戶頭或自己可以控制的戶頭同時買賣，因為這樣做比較快做成交量，股票沒有價差的損失，客戶這樣做的目的就是伊拜託幫忙作業績，因為買加賣都算。在伊這邊的情形就是在大盤成交的價格成交，沒有做上去拉抬股價的動作等語（見原審卷㈢第17頁、第18頁），益證被告辯稱：伊偶有買進後賣出之行為，係基於資金調度及為確保使用VIP 室之下單業績壓力下所為之轉帳行為，被告並無任何影響交易市場股價之動機及意圖，被告無以相對成交而製造交易活絡假象之犯行等語，尚非無據，而足堪採信。是公訴意旨僅執被告使用如附表一所示帳戶於分析期間相對成交數量占各該日聯明公司股票總成交量之比率過高，遽認已有造成該股票交易市場活絡之表象，而未將上開重要判斷個股在當日交易市場是否有交易活絡表象之該股交易日日平均週轉率等要件加以分析及列入，本件自難認被告上開交易行為具有造成市場活絡表象之意圖甚明。（三）綜上所述，被告所辯及被告辯護人上揭辯護意旨，應堪採信。七、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，固足認被告於97年2 月1 日至同年6 月24日間，有以自己及他人名義，買賣上櫃市場聯明公司股票如附表二、三所示之行為，惟觀諸卷附本案分析意見書、卷內證人證述及櫃買中心函覆資料與相關書證，尚難認被告有意圖抬高或壓低股票價格而連續以高價買入或低價賣出聯明公司股票，及意圖造成聯明公司股票交易活絡表象而連續委託買賣相對成交之犯行；且被告辯稱：伊長期投資聯明公司股票，嗣因入主聯明公司無望，在97年3 月28日以後陸續將聯明公司股票賣出，又為資金調度及確保使用VIP 室之下單業績壓力而為聯明公司股票轉帳行為等語，亦堪採信。此外，公訴人所舉證據無法證明被告委託買賣係出於拉抬或壓低聯明公司股價，製造聯明公司股票交易活絡假象之意圖，尚難因客觀上被告有以自己及他人名義，以較高價格委託買進聯明公司股票及曾有以不同帳戶為相反方向委買與委賣之事實，而推定其有主觀之犯意。本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開違反證券交易法第171 條第1 項，而涉有同法第155 條第1 項第4 款、第5 款之犯行，而有合理之懷疑，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告此部分犯罪，依法自應為無罪之諭知。八、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告使用共12個自己及他人帳戶下單：1 、被告使用如原審判決附表一編號1 至5 所示其擔任負責人之利得公司法人帳戶、其任董事職務之編號6 之神廣公司法人帳戶、編號7 至10所示之親友自然人帳戶，及編號11、12之自己名下共12帳戶買賣聯明公司股票，為被告於偵審中所坦認，並有卷內交易明細資料可查，足堪認定。被告先於偵查中（101 年3 月5 日）矢口否認使用莊昭瑞之帳戶，後改稱均係為融資交易調度資金、擔保債權使用，且帳戶存摺、印章均不在保管中使用云云。然被告於本件聯明公司股票買賣並無融資或融券之信用交易，有本件股票之股票交易分析意見書所示無融資融券資料在卷可查（見第172 號他字卷第221 頁反面），則被告所辯使用他人帳戶交易係為把現股賣掉轉作融資之融資交易之辯詞，顯非可採。原審採憑被告使用他人帳戶係為融資使用，已有理由矛盾之違誤。2 、又被告使用上開帳戶，與帳戶存摺印章在何人保管中並無直接必然關係。蓋被告既須使用大量帳戶以達下單操縱股價、相互成交之假象，僅需該帳戶屬其可實際控制之帳戶即可達下單目的，僅需最終引起市場活絡之假象，至借用帳戶之原因、盈虧獲利屬何人、帳戶中是否有其他股票買賣均不影響操縱意圖之認定。原審逕採被告辯解，認如附表一編號1 至6 所示帳戶內股票盈虧均屬公司所有，且編號7 至10之帳戶存摺、印章多不在被告保管中，即認難謂被告有操縱股價之犯意，尚難採信；況被告所辯其中編號8 莊昭瑞之帳戶係為擔保債權之用，然被告借用該帳戶時間甚早，業在另案經認定被告有於91年間使用莊昭瑞之帳戶作為炒作三洋纖、億泰之股票，經最高法院101 年度台上字第5868號判決確定，何以事隔多年該帳戶至本案即作為另行借用以擔保債權之帳戶。原審未查上情，且竟僅以莊昭瑞之媳陳麗文於警詢中之陳述作為間接證據，未傳訊到庭訊問，逕認該帳戶係屬擔保債權之用，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡被告炒作聯明股票之動機：1 、按具體判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，最高法院103 年度台上字第3799號判決意旨可資參照。查本件被告於97年1 月間聯明公司股價為7.57元時，以兒子林志達之名義與聯明公司董事長黃順風簽訂意向備忘錄（見第172 號他字卷第161 頁），同意倘聯明公司3 月前股價達10元時，以每股12元完成正式買賣股權之簽約股價為每股12元，然如有第三者出價超過12元則通知乙方即被告方，被告無異議。起訴意旨即以此推論被告因而有操縱聯明股票股價之動機，至少有將股價推升至10元以完成買賣股權之默示意思。原審則逕以該意向備忘錄嗣後並未實際簽約，且聯明公司黃順風另同時在市場上尋求買主，私下透過財務管理顧問公司陳聖中，逕與許豐揚集團達成13元之承購金額，並慢慢透過市場轉單等情，而認原起訴之炒股動機與事實不符，難認被告有炒作之犯行。惟查，被告如何選擇操縱個股股票之標的以及其動機、真意為何，除非被告自白，無人可得探知，然此究非本罪之主觀構成要件要素，己如前述。蓋若如聯明公司、陳聖中所稱，並未將許豐揚入主訊息透漏予被告知悉，證人陳聖中亦於審理中證稱有在市場上公開釋放消息尋求聯明公司之買主，以被告在商場、股市熟絡之經人脈經驗，亦不無間接聽聞之可能，而一旦知悉該檔股票有推升至13元之利多消息，當有助於被告繼續操縱推升該股之意念，雖被告辯稱倘知悉上情何以陸續在12元股價時即陸續將手中持股出脫賣超，衡以被告縱橫股市多年且曾前有操縱股價之犯行，當知股市市場並無股價推升絕對獲利之必然，而不排除提前脫手了結以免套牢；縱被告確如其所辯不知黃順風與許豐揚之協議，自其意向備忘錄中亦可探知雙方原約定股價到達10元時，進一步締約買賣之股價約定為12元，則此意向備忘錄雖最後未獲執行進一步實際締約，被告亦早已知悉黃順風有意以12元做為市場上出售股權底價等情，從而，黃舜風與許豐揚集團間之約定究係如何，均無礙於本件被告確有操縱股價、相對成交之違法認定；況有轉機或入主題材固可合法投資，然亦可藉機拉抬股價炒股，本案關鍵乃被告有無拉抬股價炒股，需依卷證所附交易資料進行認定，不能因原審認定動機未明，即反證被告無本案犯行。被告買賣股票模式是否與買賣其他公司股票交易模式相同，與本案是否涉及炒作情事，並無客觀關聯性，本案是否構成股票炒作要件，仍需依客觀交易資料綜合判斷。㈢被告客觀上有操縱影響聯明公司之股價並相對成交以製造公司股票活絡之假象：1 、按證券交易法第155 條第4 款所謂「連續」以高價買入或低價賣出之行為，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要，係指於行為人基於概括犯意，於一定期間內連續多次以高價買入或低價賣出之行為之謂。又所稱連續，非指行為人每筆委託、成交買賣價格均係為高價，僅需其多數行為有概括之統一性即為已足，縱行為人委託買單中或有數筆為正常掛單價格，或有為達成交易熱絡情形而為之低價掛單，亦不影響其連續高價之行為。同條第5 款所謂連續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相互買賣成交之行為。行為人是否相對成交，自有客觀之交易情形可資判斷，倘買賣成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而買賣雙方形式上雖不同人，但實際上在同一人身上成交者，即可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時間以相同價格掛單買賣為必要（最高法院103 年度台上字第2256號判決意旨參照）。2 、查被告於買賣聯明股票查核期間內，共有40個營業日以高於當時揭示成交價之價格委託買進，或以低於當時揭示成交價之價格委託賣出，且委託買賣之時間點，其中有40個交易日係於甫開盤之際及將收盤之際，導致公司自2 月1 日至4 月11日股價上漲約35.79%，顯已抬高或壓低並直接影響該股票之價格，自應認有連續以高價買入或以低價賣出之客觀情形。被告之上開行為，將使一般投資人跟進，拉高或壓低當天成交價，亦影響當天之盤中成交價、收盤價及隔天開盤參考價。更佐以被告於前揭所示時間之成交交易股數，有29個交易日占各該時段市場成交量達20％以上，另查核期間總相對成交數量更占總買進、賣出各65.05 ％以及49.07 ％以上，已大幅增加股票之成交量，足以誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而投資買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格，以造成公司股票交易活絡之表象。被告於特定時間買賣超過市場成交量20％以上，勢必對市場交易造成一定的影響，此際另再搭配以相對成交及抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，所呈現股價跳檔向上或向下移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同跟進購買或拋售該特定股票，促使該向上或向下之趨勢更加明顯，進而影響該股票在集中交易市場之價格。足證被告於主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖。3 、原審復以認本件未達櫃買中心為提醒投資人注意之「公布或通知注意交易資訊標準及處置作業標準」，難認股價有遭操縱。惟查，本件係因臺灣臺中地方法院檢察署於偵辦另案中發現異常，疑似有股價操縱之違法情事，經函請櫃買中心分析認有違法情事而發動偵辦，原審認「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」所指之列為注意股票或採取處置措施之股票，則是指證交所發現有價證券之交易有異常情形達一定標準時，為提醒投資人注意交易風險，而將股票之名稱及交易資訊之內容於市場公告，並非謂未達提醒注意者，即無遭違法操縱之情；則是否列於注意股票、採取處置措施，與操縱股價之股票查核二者間之目的不同，標準互異，自不得以未列於注意股票或無採取處置措施必要，即推論無操縱股價違法情事。此等情事，亦據證人林恩鴻證稱於原審審理時證稱就製作分析意見書之標準並無不同。原審竟採被告之辯解，逕認聯明股票未列入注意股票，難認有違法情事，自屬無據。4 、原審又以被告同一時間多次進出股票，係慣常之股票手法，其委託價格均在最佳五檔買賣揭露範圍內，屬正常操作手法，顯無可採。蓋投資人於買賣股票掛單時雖可依電腦揭示最佳5 檔買賣價量資訊而決定買賣價格之出價，惟證券交易法第1 55條第1 項第4 款所規定之違法「以高價買入」行為，重點係在於行為人之出價與市場買價相比較是否為「高價」，故被告於上開時段之出價是否合於證券交易法第155 條第1 項第4 款所規定之違法以「高價」買入，應觀察是否為當時市場買方之高價，而非與當時市場之賣價相比較，自不待言，「以低價賣出」行為，則係在於行為人之出價與市場賣價相比較是否為「低價」，而不在於其出價與市場之買價相比較是否為「低價」。依當時揭示制度，被告既明知如各日得以較低價格委託買進股票或以較高價格委託賣出股票，卻反其道而行以高價買進、低價賣出，與其所辯為合理投資該股票而買賣，應考量成本而購入之情形有異，況以高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票或以低於當時所揭示成交價之價格下單賣出股票，依現行證券交易制度及實務，固能取得優先成交次序，惟其實際操作結果亦甚易產生投資人所未預期之過高或過低價格成交之風險。此係因證券市場之股票成交價格，尚須視各該盤搓和交易時之買賣盤強弱勢而決定，且股票交易市場瞬息萬變，此乃眾所周知之事，是以連續、多次高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票或低於當時所揭示成交價下單賣出股票，對該投資人而言，實有難以控制買進成本或賣出所得，亦即易發生因買進成交價格過高而被套牢或賣出成交價格過低而虧損之風險。再者，在現行價格優先之證券交易制度下，若大量以高於當時所揭示之成交價格委買股票或以低於當時所揭示之成交價格委賣股票，顯有使原本能以較低價格買進、較高價賣出之股票，卻因該投資人本身所為前揭大量高價委買單或大量低價委賣單而被推升成交價或殺低成交價，使其投資成本大幅增加抑或獲利大幅減少。是除非有抬高或壓低該特定個股股價之意圖，否則對以賺取股票交易或投資利潤為本質及最終目的之股市投資人而言，大量、連續多次之高價委買或低價委賣交易顯對其不利，乃屬當然。是被告縱有非以漲停價買進或跌停價賣出，且非每天逐日不間斷交易，但其等於查核期間內分散多筆交易，已屬連續，況其中亦有集中於收盤前以及拉尾盤之情事，顯有基於抬高股價而買進該檔股票或壓低該股股價而賣出該檔股票之意圖甚明，原審逕以被告電腦揭示最佳5 檔價量資訊作為出價依據，不是違法「高價」買入、「低價」賣出，且非每天逐日不間斷交易而不構成連續云云，而為被告無罪之諭知，實難信服。5 、聯明公司股本小、交易量小，被告無法預知單日成交量。然聯明公司股票屬小型股票，股本小、市場上投資下單買賣聯明公司之股票者寡，交易量較低，買賣該股票極容易占當日或單一時段市場成交量之高比例，而以本件被告各次下單之委買或委賣觀之，顯見被告本於其專業投資判斷下單時，客觀上確可預知委買或委賣之價格成交時，其所占當日成交量之比例甚大，足以影響正常之交易價格，或影響每日成交量。再如上所述，被告用他人名義之證券集保帳戶，連續以高於當時成交價之價格，委託買進公司股票，或以低於當時成交價之價格委託賣出，均將使一般投資人跟進，拉高或壓低當天成交價，足亦影響當天之盤中成交價、收盤價及隔天開盤參考價，且已大幅增加股票之成交量，顯見其確有影響股價之操控能力。原審認其買賣股票價格之形成本於供需而來，因股票股本小、交易量小波動大，少量極可能占總成交量一定比例，不得僅以單日買賣百分比推斷炒作意圖云云，即屬倒果為因，自非可採。6 、又本件係檢調機關發覺異常決定分析期間始函請櫃買中心分析聯明公司之交易情形製作分析報告，故此交易分析意見書所決定之分析期間，僅為判定準據前提，最終認定股票異常時間，並非必然與分析期間相同，且原審縱最終認定交易異常時間與分析時間或起訴違法操縱期間之不同，並無礙於司法機關即自行就客觀數計分析違法操縱股價之時間認定。惟原審竟僅依被告答辯方向，逕為切割本件分析期間之股價，認分析期間2 月至3 月間價穩量縮，至4 月至6 月價量齊揚則係前述許豐揚集團之其他關聯戶所造成，而未整體視之後階段價量俱揚之數據，即為前階段操縱股價、相對成交造成市場活絡假象而吸引投資人注意之結果，此時被告縱陸續獲利了結而為賣超，亦無礙於被告犯行之認定，然原審逕以被告後階段賣超仍造成股價上漲，認係其他集團關聯戶群組所造成，與被告無涉，顯有矛盾。查本件參諸查核期間，雖另有許豐揚等如分析書所示之集團二以及其他投資人購買聯明股票之行為，然而分析意見書中之意見均係就不同集團相互獨立分析，此業據證人林恩鴻到庭證稱無訛，原審逕行將被告炒作股價之影響列入他人集團之因素，顯係判決理由不備；況依被告在查核期間自行及以他人名義買賣聯明股票情形，確已對股票之股價振幅及交易量造成重大變動，許豐揚等人投資聯明公司股票所為，不能採為有利被告之論據。7 、原審將被告操縱股價與相對成交分別論之，忽略被告係雙重以操縱股價、相對成交製造股票交易活絡之假象，率論本件相對成交係被告本於投資判斷之專業選股交易，且被告各日單筆委買委賣數量不同，客觀上難認有相對成交違法情事，認投資人短線套利並於法無違，而屬為股市瞬息萬變之下投資人之自行判斷，更採信營業員到庭顯屬維護之證詞，認被告之相對成交行為確實係為資金調度以及配合營業員業績所為之轉帳行為，均屬判決理由不備之違法。衡情若被告確實為求如所簽署之意向備忘錄所言欲入主聯明公司，嗣於97年4 月因見入主無望始遂行陸續出脫，應係在4 月前積極取得聯明公司股票，何以於4 月前仍有多日相對成交之賣出手中持股之情；縱被告僅係單純投資看好聯明公司之成長性，何以進行一面看好買進另一面又看壞賣出之矛盾投資；倘係基於股市瞬息萬變之判斷，亦可立即取消委買或委賣之委託，而非待成交後再行為相反之交易，徒增鉅額證券交易稅及手續費之支出；更遑論被告支出鉅額費用相對成交，辯稱僅係為使用貴賓室以及幫助營業員之業績壓力，亦屬無稽之論。蓋相對成交之行為模式，經常出現的即是在短時間內同時以高價委託買入，又以低價委託賣出，以致於在電腦撮合後，自己買到自己或同一集團成員相對賣出的委託，產生相對成交的情形。這種情形對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，如果這種情形一再重複發生，明顯已違反一般人交易的常情，其操縱股價的意圖至為明顯，而具有應刑罰性。8 、相對成交既為同一人所為之相反買賣，理論上固其時間、價格、數量自須完全相符，但於集中市場市價競價撮合成交的交易型態及漲跌停板的限制等市場因素，縱使同一自然人於同一時間就同一數量、價格的特定證券所為的買賣委託，仍難免存有少許的差距，在解釋適用上當應容許一定的差距存在。再者，相對成交是以誘使他人買賣股票為目的，原則上即不以委託買賣、賣出的數量完全一致為必要，除非是公司內部人因股票質押，為維持股價所進行的護盤行為，才有買進、賣出股票幾乎一致的情況。畢竟，同一人利用不同的證券帳戶委託買進又賣出，自不可能在時間上完全一致；而且從事相對買賣的行為人，對於電腦撮合制度及其運作往往知之甚詳，知悉委託買進或賣出數量、價格即便不完全一致，只要時間接近，也有可能相對成交的情形，則如過於堅守數量、價格必須完全一致，反使最應受規範制裁的操盤老手，逸脫本罪的處罰，如此解釋明顯不符立法意旨（最高法院103 年度台上字第2256號判決意旨、本院102 年度金上訴字第13號意旨參照）。從而，原審就本件相對成交，遽以相對成交係以不同時間、價格、數量委託買入，遂認本件難謂被告有相對成交之犯行，亦顯有認事用法違反經驗法則及論理法則之違誤。㈣綜上所述，被告意圖非法操縱股票市場行情，利用股票數量有限及集中市場大量迅速交易功能，炒作股票價格，並相對成交，創造虛偽交易狀況與價格假象，誘使一般投資大眾跟進，以謀取不法利益，犯行明確。原審判決認事用法顯有違誤，難認允當，爰撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠被告於95年至98年間，係擔任利得公司負責人，並為神廣公司董事，其於97年2 月1 日至同年6 月24日間，曾以電話下單方式委託營業員，以如附表一所示帳戶買賣上櫃市場聯明公司股票（交易情形如櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表所示）等情，業據被告於調查局詢問、偵查及原審準備程序時供認不諱，核與證人陳尤莉、陳麗文於調查局詢問時證述，證人吳國宏、黃俞榕、黃瑞珍、蔣秀華、劉士維、張淑美、張淑華、蘇凡琦於調查局詢問及偵查中證述情節相符，並有如附表一證據出處欄所示證據、櫃買中心99年3 月19日證櫃交字第0990005585號函及所附吳國宏、李源祥之證券商開戶資料、吳國宏出具之證券交易授權書及委託買賣交易資料表、中國信託商業銀行股份有限公司99年3 月19日中信銀字第09922271203818號函及所附李源祥開戶資料及帳戶歷史交易資料、利得公司變更登記表、神廣公司變更登記表、櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函及附件等附卷可稽，是本件被告確有於如附表二所示時間，以自己及他人名義，買賣上櫃市場聯明公司股票無訛。另依我國證券市場實務，借用他人之名義開戶，或一人使用多人名義帳戶買賣股票，亦所在多有，證券交易法復無明文禁止以他人名義買賣股票，且被告借用如附表一編號7 至10所示帳戶買賣股票亦遠自97年2 月1 日即已開始，而買賣之股票亦不非僅限於聯明公司，而被告辯稱：如附表一編號7 至10所示帳戶係伊借用作為融資交易、調度資金使用，並以買賣股票擔保渠等債權，且除陳尤莉台証證券帳戶外，其餘帳戶存摺及印章均不在其保管中等情，有陳尤莉台証證券帳戶買賣報告書1 份在卷可參（見原審卷㈠第107 頁），並有櫃買中心103 年4 月28日證櫃視字第1030009285號函及所附李源祥96年7 月1 日至97年1 月31日期間每日買賣聯明股票比重表1 份附卷可稽（見原審卷㈡第186 頁至第189 頁），復據證人蘇凡琦、蔣秀華、陳麗文於調查局詢問及偵查中證述，證人張淑華於調查局詢問時證述，證人劉士維於偵查中證述明確（見第172 號他字卷第69頁、第70頁、第75頁、第79頁、第87頁至第89頁、第95頁、第110 頁、第111 頁、第129 頁、第130 頁，第26914 號偵查卷第170 頁至第172 頁、第175 頁、第176 頁，第15098 號偵查卷第21頁至第24頁），是本件被告固有以如附表一所示自己及他人名義，買賣如附表二所示之上櫃市場聯明公司股票之事實，惟尚難據此遽認被告具有操縱股價之犯意及犯行。㈡本件卷內並無積極證據足資證明被告已知許豐揚與黃順風之上述股權買賣暨投資合作契約書內容，或被告事前知悉許豐揚集團將拉抬聯明公司股價，或被告與許豐揚間對此事有所聯繫，則在被告於分析期間前，本即投資聯明公司而為該公司股東，嗣因無法如願取得聯明公司經營權，又不知市場上究有無買方有意承接聯明公司情形下，公訴意旨逕認被告為製造聯明公司股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，利用知悉聯明公司前任負責人黃順風有意出售該公司及市場上有買方有意承接聯明公司並洽談更換經營權之際，以自己及他人證券帳戶買賣聯明公司股票，係意圖抬高並操縱該公司於上櫃市場之股價云云，揆諸上揭說明，自非有據。㈢本件依證券商透過櫃買中心等價、等殖自動成交系統買賣之有價證券有異常情形達一定標準時，櫃買中心為提醒投資人注意，應公告其名稱及交易資訊之內容。而97年2 月1 日至同年6 月30日期間，達櫃買中心注意交易資訊之有價證券計有建台等131 檔，總累計次數35次；同期間達處置作業標準之有價證券計有宏億國際等11檔，總累計次數13次；97年2 月1 日至同年4 月11日期間，漲幅高於35.78 % 之上櫃股票計有恩得利等112 檔；97年2 月1 日至同年6 月30日期間，漲幅高於23.4% 之上櫃股票計有生泰等69檔，櫃買中心針對前開112 檔、69檔上櫃股票均就其價量變化、投資人集中度、週轉率、本益比、股價淨值比、信用交易及券資比等方面進行初步分析，而上揭所述各檔均未見聯明公司股票，至本案分析意見書係櫃買中心依臺中地檢署99年4 月1 日函請製作，但無論本案分析意見書，抑或櫃買中心在此之前依臺中地檢署97年12月5 日函請所製作之聯明公司股票交易分析意見書中，在「伍、週轉率分析」、「陸、該股票依櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點執行情形」、「柒、買賣情形」、「查核情形：㈠不法炒作之查核」均可見其載明：「分析期間共計98個交易日，該股之日平均週轉率為1.18% 」、「聯明股票之交易情形於分析期間（97年2 月1 日至6 月30日）『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事」、「經查買賣前100 名投資人之交易明細表，『未發現』有投資人買賣交易集中情事」、「另查成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表，『未有』證券商買賣交易集中情事」、「玖、查核情形，一、不法炒作之查核：㈠經查於分析期間『未發現』有投資人買賣聯明股票發生違約未交割之情事。㈡聯明股票於分析期間『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事。」，甚且本案分析意見書於「投資人買賣時點與股價變動分析」項下，更可見分析期間內被告集團於97年3 月31日至同年6 月24日間係「賣超」8,717 仟股，聯明公司股價仍有3 波上漲期間，該期間並有其他影響聯明公司股價向上之投資人等記載，且97年6 月25日至30日，亦均未見被告有以自己或他人帳戶買賣聯明公司股票之交易行為等情，有櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函、103 年6 月3 日證櫃視字第1030013210號函及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法、櫃買中心櫃檯賣賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點、上櫃公布注意股票資訊、櫃買中心依臺中地檢署99年4 月1 日函請製作之聯明公司股票交易分析意見書、本案分析意見書各1 份在卷可按（見原審卷㈡第97頁、第98頁、第216 頁至第242 頁，第172 號他字卷第5 頁至第62頁、第200 頁至第223 頁）；並據證人林恩鴻於原審審理中證述明確（見原審卷㈢第5 頁反面、第6 頁、第7 頁、第8 頁反面）。另本件在櫃買中心監視下，既未發見聯明公司股票於97年2 月1 日至同年6 月30日間之交易有何異常情形，嗣經臺中地檢署先後2 次函請查核後，櫃買中心亦均為如上之函覆，且公訴意旨所載「另有2 個交易日（2/12、3/31）同時影響股價向上及向下之情事」，恐係誤解本案分析意見書文義所致；況在非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，自無法達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣。是本件公訴人援引本案分析意見書上之部分記載，認被告於97年2 月1 日至同年6 月30日間，以如附表一所示自己及他人名義買賣如附表二所示之上櫃市場聯明公司股票，有公訴意旨所載連續以高價委託買進聯明公司普通股影響股價上漲，連續以低價委託賣出聯明公司普通股影響股價下跌之操縱聯明公司於上櫃市場股價之犯行及意圖云云，揆諸上揭說明，自非有據。㈣本件觀諸卷附櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表，可知被告於如附表二所示之各交易日，均係先以低於前一日每股收盤價之價格委買聯明公司股票，但因均未能成交，以致被告需調高每股委買價格，成交後，被告再降低每股委買之價格，如未能成交，再調高之，以反覆方式委買聯明公司股票，期間聯明公司股票價格漲跌互見，被告係以不同之價格成交買入聯明公司股票，並非直接及連續以最高價或漲停價委託買入，則被告上開買賣聯明公司股票之方式，核與買賣其他公司股票情形無異，更與被告代表利得公司於日盛證券公司開設證券帳戶訪查時所述買賣股票係採「來回操作為主」等語相符，足認被告於同一或相近交易日多次買進或賣出股票，乃其慣常之買賣股票手法，而此手法在股票交易市場上亦非少見。另參以聯明公司股票於96年9 月之交易日收盤價，最低為每股8.77元，最高為每股9.90元，97年2 月之交易日收盤價，最低為每股7.99元，97年3 月之交易日收盤價，最低為每股8.50元，最高為每股9 元，96年11月至97年3 月間，聯明公司股價收盤價均在7 元至9 元間震盪等情，有聯明公司96年9 月份、97年2-6 月份股票價量資訊表、收盤價量走勢圖、技術分析線型圖各1 份附卷為憑（見原審卷㈠第100 頁、第101 頁，第9425號偵查卷第142 頁至第146 頁，第172 號他字卷第222 頁反面、第223 頁），而觀諸卷附被告於本案分析意見書所載賣超始期係97年3 月31日前之97年2 月1 日至同年3 月28日間，被告主要交易日共有34日，其買賣聯明公司股票之每股價格與上開每股高低收盤價並未存在顯著差異，且被告上述調高每股委買價格，均僅高於前一盤揭示價格中之「成交」價零點幾，並與各該日時之前一盤揭示價格中之「委賣」價格相同或在成交價、委買價及委賣價之間，而被告於如附表二編號2 、30所示兩交易日之委賣價格，亦與各該日時之前一盤揭示價格中之「成交」價略高，但低於「委買」價或與之相同；再由97年2 月1 日至同年3 月28日期間，聯明公司股價由7.99元上漲至8.95元，漲幅僅有12.6% ，每日漲跌幅均甚微，相較此段期間整體櫃檯買賣市場之指數由123.5 點漲至144.6 點，漲幅達17 %，足見聯明公司股價於上開期間之漲幅與大盤並無背離之處；另由聯明公司於上開期間日平均成交量為268 張，但聯明公司股票成交量僅10日逾此數額外，其餘均低於此數額，不滿100 張者亦達10日，顯較分析期間前1 月即97年1 月份之日均量407 張少，而觀諸被告在上開期間內委買聯明公司股票數量，其每次委託買賣股票張數多為個位數，至多10數張或數10張，僅少數有百張情形，且聯明公司股價在此期間內之漲幅，在櫃買中心上櫃488 家公司中係名列後段；再由被告於上開委買聯明公司股票期間內，該公司股價仍有15日收盤價格呈現下跌等情，亦有投資人委託成交對應表、買賣交易比重表、97年1 月31日至同年3 月31日止之櫃檯買賣市場指數之技術分析線型圖、上櫃公司97年2 月與3 月漲幅排行表、聯明公司97年2 月至6 月份股票價量資訊表各1 份附卷可稽（見原審卷㈠第105 頁、第106 頁、第207 至217 頁反面，原審卷㈡第98頁、第282 頁、第283 頁，第172 號他字卷第210 頁，第9425號偵查卷第142 頁至第146 頁），本件堪認聯明公司97年2 、3 月間之股票交易呈現價穩量縮盤勢，價量不僅無往上推升，反而呈現下跌走勢，被告於此期間投資聯明公司股票，尚屬正常合理之投資操作，被告既無法入主聯明公司乃自97年3 月31日起賣超該公司股票，自難認被告有何操縱聯明公司股票以製造交易活絡假象之意圖及犯行。㈤揆諸97年4 月至6 月聯明公司股票價量俱揚期間，交易日共計63日，惟公訴人認被告影響聯明公司股價上漲之天數卻僅有10日，於收盤前10分鐘內影響股價向上者亦僅有3 日，其餘各日均僅在「盤中」出現較高委買價格，其後即可見被告有調降委買價格之情；且聯明公司股價於97年4 月8 日下跌5.60% 、同年4 月29日下跌3.04% 、同年5 月2 日下跌1.74% ，其餘數日則僅分別上漲0.55% 、6.94% 、3.96% 、3.33% 、1.33% 、0.87% 、0.88 %，被告委買價格又與各該日時之前一盤揭示價格中之「委賣」價格相同，或在成交價、委買價及委賣價之間，或略高於「委賣」價格，而被告每次委託買賣之股票張數亦大部分為個位數，至多10餘張或數10張；另參以被告自97年3 月31日起至同年6 月24日間賣超聯明公司股票8,717 仟股，期間聯明公司股價卻仍有3 波上漲情事，期間亦有其他關連戶群組或個別投資人持續影響聯明公司股價等情，已如前述，則此期間聯明公司股票既處於需求大於供給之買方市場，依市場撮合制度之設計，為求委託買進聯明公司之下單得以順利成交，自應以開盤前敲單多筆、盤中以漲停板或是高價下單委託買進始能提高成交機率及取得優先成交利益。準此，97年4 月至6 月間，被告既非緊密接連大量以高價買入聯明公司股票，則以其所為自不足以達到價量齊揚，進而誘使一般投資人跟進買賣之程度，而在此聯明公司股票需求大於供給情況下，被告以高於前一盤揭示之價格委託買進聯明公司股票，尚難認被告具有操縱股價之意圖及犯行。再參諸我國有價證券集中交易市場於92年1 月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，其目的即在提供投資人更充分之資訊以利買賣決策參考，亦即由原揭露最高買進一檔與最低賣出一檔價格與未成交數量，變更為揭示內容為每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託單中最高至第五高的五個價位的價格及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低的五個價位的價格及數量資訊；又集中市場開盤後之交易係以價格優先、時間優先原則進行電腦隨機撮合，投資人委託買進價格較高或委託賣出價格較低者，將優先撮合，且投資人於同一交易日內對同一有價證券先買後賣、或先賣後買，證券交易法並無明文禁止等情，有櫃賣中心95年1 月9 日證櫃交字第0950300024號函、證交所98年8 月3 日臺證密字第0980017487號函在卷可稽（見第9425號偵查卷第91頁至第93頁、第133 頁，原審卷㈢第52頁至第55頁）。又影響股價表中「前一盤揭示價格」之委買、委賣價格及數量均在上下五檔揭露資訊範圍，任何投資人以五檔揭露資訊範圍內之價格申報買入或賣出，在價格優先、時間優先撮合制度下，勢必導致成交價跳檔變化，此乃交易制度及跳檔機制始然，投資人在參酌前一盤之成交價格及未成交之最佳五檔揭示價格及數量，決定其買賣數量下所應委託之價格及數量後，以特定價格（即「限價」）買進時，如委託賣出相對應投資人之委託賣出價格存有「空檔」，將會導致成交之價格呈現跳躍式之上漲，此亦係此交易制度所必然，如櫃買中心所揭示「前一盤」之參考價格中，存有空檔情形，將導致或加深跳檔之情形，此乃自非投資人所得操控或避免。是被告之辯護人為被告辯護稱：被告係以五檔揭示價格最低一檔之委賣價買入股票，亦即係先有其他人「委賣」，被告始為「應買」，且被告之委買價，係其他人掛單賣出之最低價（即五檔揭示價格委賣之最低一檔價格），最後之成交價亦多為該其他投資人委賣之最低價，聯明公司股票是冷門股，委買與委賣價格本身時常差距數十檔，想買到股票只有以委賣價格去買始能成交，而被告於同期間內有買進亦有賣出股票，僅係為賣股套現等語，應堪採信。本件在無積極證據足資證明被告主觀上具有操縱價格之意圖情形下，尚難僅執被告於同一或相近交易日，有多次以高於前一盤揭示價格委託買進或賣出聯明公司股票，致該公司股價產生波動，遽認被告上開行為該當炒作股價之構成要件。㈥按證券交易法第155 條第1 項第5 款規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，所禁止之相對成交行為，除客觀上需有1 人開2 個以上帳戶，或以2 個以上人頭帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該有價證券，同時、同價、同量，為相反方向委買與委賣且實際成交，且需在一定期間內重複多次之連續緊接且頻繁之大量相對委託賣賣而成交行為，主觀上係基於意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，以達其拉抬該特定股票價格之目的，始足當之，倘若行為人係因有合理投資或其他正當性目的，則並不該當其不法構成要件。查本件被告固曾於97年2 月1 日至同年6 月24日間，以電話下單方式委託營業員，以如附表一所示帳戶買賣上櫃市場聯明公司股票，且被告係基於利得公司負責人，及受神廣公司委任處理委託買賣有價證券事宜，而使用如附表一編號1 至6 所示帳戶買賣股票，至如附表一編號7 至10所示帳戶，則係被告借用作為融資交易、調度資金使用，並以買賣股票擔保渠等債權等情，已如前述，而附表三所示各買賣聯明公司股票之交易資料，係原審依櫃買中心103 年1 月17日證櫃交字第1030032805號函附件四投資人委託成交對應表所製作，是被告確有以自己及他人名義，買賣上櫃市場聯明公司股票如附表三所示等事實，固堪認定。惟徵諸被告就利得公司、神廣公司之投資業務，係依其專業判斷選股交易，或借用他人名義買賣股票之事實，尚難認被告係具有借用他人名義操縱股價之犯行及犯意。另參以如附表三所示之97年2 月1 日、4 月1 日、4 月24日、4 月29日、6 月19日、6 月20日，被告於各日均僅「單筆」委賣聯明公司股票，且97年2 月1 日被告以得利公司富邦證券帳戶委託賣出聯明公司股票50張，其後係由吳國宏日盛證券帳戶、莊昭瑞富邦證券帳戶、陳尤莉台証證券帳戶，分別在不同時間、以不同價格及數量委託買入；而97年4 月29日、6 月19日、6 月20日，被告各日單筆委託賣出聯明公司股票數量，亦與委託買進之數量不同，則上開各日之交易行為，被告客觀上是否有委託證券商就該有價證券，同時、同價、同量，為相反方向委買與委賣且實際成交，顯非無疑；況觀諸如附表三所示之97年2 月12日、21日，兩日相距9 日；97年2 月21日、同年3 月5 日，兩日相距13日；97年3 月6 日、24日，兩日相距18日，其餘日期非連續而不間斷者，亦所在多有，是公訴意旨指述被告上揭日期之交易行為，核與操縱股價之連續性要件自有未合，且在非緊密接連大量相對成交下，能否於上櫃市場中造成聯明公司股票交易活絡之表象，進而誘使一般投資人跟進買賣，亦非無疑。另按所謂「交易市場活絡」，應以該有價證券之日週轉率為判斷之標準，而依櫃買中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第4 條第1 項第7 款規定：「本中心每日於交易時間結束後，即分析等價、等殖成交系統有價證券之交易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等）：七、最近一段期間之累積週轉率明顯過高者。」及櫃買中心買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四條第一項各款異常標準之詳細數據及除外情形第8 條第1 項規定：「作業要點第4 條第1 項第7 款『有價證券最近一段期間之累積週轉率明顯過高者』，係指有價證券當日同時達下列各款情事者：一、最近六個營業日（含當日）之累積週轉率超過百分之八十，且其累積週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之五十以上。二、當日週轉率百分之五以上，且其週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之三以上。」，以聯明公司資本額約8 億元計算，正常日成交量應有4,000 張，而聯明公司股票之日週轉率應達5%時，始達前開注意標準。然本案分析意見書中已明確載明：「分析期間共計98個交易日，該股之日平均週轉率為1. 18%」、「聯明股票之交易情形於分析期間（97年2 月1 日至6 月30日）『無達』本中心公布注意交易資訊標準及處置作業標準之情事」，此有本案分析意見書在卷可稽（見他172 卷第200 至223 頁），且在扣除黃成立等6 個投資人集團之成交買進聯明公司股票數量後，該公司股票於上述期間之日平均成交量為817.45仟股，日週轉率為1. 01%，日均量較97年1 月之406.46仟股增加101.03% ；扣除上述投資人之成交賣出數量後，聯明公司股票於上述期間之日平均成交量為814.81仟股，日平均週轉率為1.01% ，日均量較97年1 月之406.64仟股增加100.38% 等情，亦有櫃買中心103 年6 月3 日證櫃視字第1030013210號函1 份在卷可憑（見原審卷㈡第216 頁、第217 頁、第241 頁、第242 頁），而上開日均量之增幅，相對於其他公司之股票，非但不活絡，且有低迷之勢，投資人要難注意及聯明公司之股票。況在分析期間內聯明公司股票成交量較大或最大量之日期（4/21、4/ 22 、5/16、5/20、5/23、5/26、5/27、5/28、6/2 、6/4 、6/5 、6/6 、6/9 、6/10、6/1 1 、6/12、6/13、6/23、6/2 4 ），被告均為零買進，亦即無相對成交之情事，且被告在聯明公司股票成交量在200 張以下之日期（2/13、2/14、2/15、2/22、2/25、2/26、3/3 、3 /4、3/ 7、3/10、3/ 11 、3/13、3/14、3/17、3/18、3/19、3/20、3/21、3/26），均未見任何相對成交之紀錄，亦有買賣交易比重表1 份在卷可稽（見第172 號他字卷第210 頁正、反面），而觀諸如附表三所示之委託張數，亦可見被告每次委託買賣股票數量，不乏個位數、10餘張，或數十張者，此核與一般製造股票交易市場活絡假象之操縱股價行為顯然不同。公訴意旨指述被告於如附表三所示之37個營業日，利用上開證券交易帳戶，大量以連續相對買進、賣出並成交之方式，造成聯明公司公司股票交易活絡之表象云云，核與事實顯然不符，殊難採信。㈦按現行法令對於一般投資人於集中交易市場買進之有價證券，並無限制其必須持有之期間，苟投資人判斷於個股波段上有短線價差得以套利，而以先買後賣或先賣後買，亦難據此認有不法可言，本件依現行股票買賣交易係經櫃買中心電腦磋合，本於價格優先、時間優先之股票買賣交易狀況下，由何人賣出、買入，投資人即無從決定或控制，而非必然視為故意為相對成交，亦難據此遽論投資人存有使股票交易市場活絡以引誘他人投資之意圖。另本件參諸被告並不知許豐揚與黃順風間股權買賣暨投資合作契約書內容，事前亦未獲知許豐揚集團將拉抬聯明公司股價，被告與許豐揚間亦無任何聯繫乙節，已如前述；而證人即台証證券民生分公司前經理潘宗仁於原審審理時亦證述：有時候因為分公司業績，會請被告看有行情的話幫忙做一些交易量等語（見原審院卷㈢第15頁正面至第16頁反面）；證人即富邦證券陽明分公司營業員林世松於原審審理時證稱：伊在擔任被告營業員期間，因為分公司常常在比賽，或是說每年度都有一個額度，如果沒有達到這個交易量，會被總公司檢討，所以分公司就會常常拜託被告幫做一些業績，伊印象所及，幾乎每年都有，有時每月，有時業績量達不到時都會拜託被告多下一點單，不是只有股票，有時發行基金、權證都會拜託，被告受伊請託後，都會進行下單動作，伊請客戶多下單，客戶有用自己的戶頭或自己可以控制的戶頭同時買賣，這樣做比較快做成交量，股票沒有價差損失，客戶這樣做的目的就是伊拜託幫忙作業績，因為買加賣都算；在伊這邊的情形就是在大盤成交的價格成交，沒有做上去拉抬股價的動作等語（見原審卷㈢第17頁、第18頁），益證被告辯稱：伊偶有買進後賣出之行為，係基於資金調度及為確保使用VIP 室之下單業績壓力下所為之轉帳行為，被告並無任何影響交易市場股價之動機及意圖，被告無以相對成交而製造交易活絡假象之犯行等語，尚非無據，而足堪採信。是本件尚難僅執被告使用如附表一所示帳戶於分析期間相對成交數量占各該日聯明公司股票總成交量之比率過高，遽認已造成該股票交易市場活絡之表象，而未將上開重要判斷個股在當日交易市場是否有交易活絡表象之該股交易日日平均週轉率等要件加以分析及列入，是本件自難認被告上開交易行為具有造成市場活絡表象之意圖甚明。㈧綜上所述，本件依公訴人所舉證據無法證明被告委託買賣係出於拉抬或壓低聯明公司股價，製造聯明公司股票交易活絡假象之意圖，尚難僅因客觀上被告有以自己及他人名義，以較高價格委託買進聯明公司股票及曾有以不同帳戶為相反方向委買與委賣之事實，遽認被告涉有公訴意旨所指之上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 31 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。本件被告不得上訴。檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限，限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官劉育君中華民國 105 年 8 月 31 日

臺灣高等法院104年度金上訴字第16號

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