臺灣高等法院105年度上易字第1877號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 29 日
• 法官: 楊力進、許宗和、沈君玲
• 當事人: 傅盛烘

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1877號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　傅盛烘
林信媚
共　　　同
選任辯護人　唐永洪律師
張晶瑩律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度易字第873號，中華民國105年 6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅盛烘、林信媚共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑壹年、陸月，並各減為有期徒刑陸月、參月，如易科罰金，均以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得油欣精機股份有限公司股份伍佰股沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、傅盛烘係址設桃園市○○區○○路000 號油欣精機股份有限公司（下稱油欣公司）之董事長，依法對外代表油欣公司，對內得擔任股東會及董事會主席，有權召開公司股東會及董事會並製作股東名簿及會議記錄，為實際管理該公司執行業務之人，其妻林信媚為油欣公司之董事，均明知於民國95年6 、7 月間油欣公司辦理現金增資新臺幣（下同）3,500 萬元時，陳茂松仍為油欣公司股東並持有油欣公司百分之10之股份共計500股（包含其以胞弟陳茂昌名義登記之100股及其自己名義登記之4 00股），詎料傅盛烘、林信媚竟共同基於行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年 6月20日召開股東臨時會，決議現金增資3500萬元，於同日召開董事會，決議限於95年 6月26日前認股，逾期未認股者視為棄權，事後未通知陳茂松，明知陳茂松並未同意移轉股份，於95年 7月13日前某日，未經陳茂松同意，擅自將陳茂松所有（包含其以胞弟陳茂昌名義登記之 100股及其自己名義登記之 400股）之股份移轉至林信媚名下，並作成股東名簿，使陳茂松、陳茂昌自股東名簿上除名，利用不知情之會計師張裕銘，併同其他申請增資登記文件，持向經濟部中部辦公室辦理增資登記、股份變動事項，使承辦公務員形式審查後誤信為真，而依上開不實之股東名簿變更油欣公司董、監事持股數，於95年 7月13日登載在職務上掌管之油欣公司變更登記表上，足以生損害於陳茂松、陳茂昌及主管機關對公司登記事項管理之正確性。
二、案經陳茂松訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及辯護人等均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）被告傅盛烘部分：
上揭事實，業據被告傅盛烘於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人林信媚、張裕銘、謝文壽（會計師）、劉漢東之妻鍾金玉於偵查中及證人即告訴人陳茂松、油欣公司股東劉漢東於偵查、原審審理中之證述（見 101年度他字第4077號卷（下稱他字卷）第36、100頁，102年度偵字第9103號卷（下稱偵卷 一）第20至21頁，103年度偵續字第63號卷一（下稱偵卷二）第151頁，103年度偵續字第63號卷二（下稱偵卷 三）第6、50至51、59至63、71、78至84頁，99年度他字第5468號卷（下稱另案他字卷）第 34、101至102、191頁）大致相符，復有陳茂松與傅盛烘、劉漢東於85年5月4日簽訂之轉讓契約書2紙、95年7月13日油欣公司變更登記表及股東名簿、95年 6月20日油欣公司股東臨時會及董事會會議紀錄、92年 8月25日油欣公司變更登記表及92年8月8日股東名簿、林信媚所寫將陳茂松名下股數移轉至其名下之便條（見他字卷第6、8至10、62至63、65頁正反面、67、116至117頁，偵卷三第73頁）在卷可稽，足認被告傅盛烘所為上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）被告林信媚部分：
訊據被告林信媚矢口否認有何上開犯嫌，辯稱：油欣公司成立以來，傅盛烘、劉漢東和陳茂松即稱女人家不能管公司之事、不能參與決策，都是他們開完會議，傅盛烘轉達給伊處理的云云。惟查：
1.被告林信媚於95年7 月間有持油欣公司股東名簿及申請增資登記之文件委由會計師張裕銘前往經濟部中部辦公室辦理相關變更登記事宜，且並製作「將陳茂松名下股數移轉至其名下」之便條之事實，業據被告林信媚於偵查及原審審理中坦承不諱（見偵卷三第61頁，原審卷第34頁反面、第36、113頁），核與證人傅盛烘、張裕銘、謝文壽於偵
查及劉漢東於偵查、原審審理中之證述（見偵卷三第77、79至83、92頁，原審卷第89頁反面至90頁反面）相符，復有前開所述書證、物證附卷可佐。
2.陳茂松股數移轉之事，被告傅盛烘未曾與劉漢東或陳茂松討論：
⑴證人劉漢東於偵查及原審審理中證述：油欣公司一設立就是伊、陳茂松、傅盛烘3 人當股東，後來為了達到股份有限公司設立的股東人數門檻，伊就用了鍾金玉的名字投資，傅盛烘找了林信媚當股東，陳茂松也用了弟弟的名字（按即陳茂昌）投資，但實際上只有伊、傅盛烘與陳茂松有出資；伊知道油欣公司於95年間辦理現金增資 3,500萬元，這件事情傅盛烘有對其說過，不過並沒有開正式的會議；伊不知道此次增資後陳茂松被除名的事情，伊與傅盛烘並沒有討論到陳茂松的股數會移轉到林信媚的名下等語（見偵卷一第20頁，偵卷三第79頁，原審卷第87頁反面至第89頁），是就伊與傅盛烘、陳茂松係實際出資負責公司營運之人，而於95年間公司並無召開正式的會議，傅盛烘僅告知伊現金增資 3,500萬元之事，並未提及欲將陳茂松除名乙節，已證稱明確，再觀諸卷附95年 6月20日油欣公司股東臨時會會議紀錄中，僅有討論「現金增資後發行新股之細節授權董事會決議」、「改選董事及監察人」與「修改公司章程」等議案（見他字卷第62頁），而卷附同日之董事會會議紀錄中亦僅敘及「增資後發行新股3萬5,000股，每股 1,000元，除保留百分之10由員工認購外，其他股數均由原股東按持有股份比例認股，且股款限於95年 6月27日前繳足，逾期未認股者，視為棄權」等語（見他字卷第63頁），均未就是否消除股東陳茂松之持股為任何記錄，衡情將股東除名及其緣由，係屬股份有限公司之重要事項，影響股東權利甚鉅，如被告傅盛烘與劉漢東作成決議，當必須據實顯現在會議紀錄之中，以杜爭議，既未為之，足見證人劉漢東上開所述，信而有徵。
⑵被告傅盛烘於原審審理中雖表示其有與劉漢東討論到將陳茂松名下股份登記在林信媚名下之事，並請劉漢東告訴陳茂松此節云云（見原審卷第 113頁反面），惟證人劉漢東於偵查及原審審理中均否認此節（見偵卷一第21頁，偵卷三第79至80頁，原審卷第89頁正反面、第90頁反面），證人陳茂松於偵查、原審審理中亦表示於95年間劉漢東未曾向其轉達上開事情等語（見他字卷第36頁，偵卷三第62頁，原審卷第85頁），則被告傅盛烘空言所陳，自難據信。是陳茂松股數移轉之事，被告傅盛烘未曾與劉漢東、陳茂松討論之事實，已堪認定。
3.被告林信媚、傅盛烘間有犯意聯絡及行為分擔：
雖被告傅盛烘於偵查中證稱：公司都是伊和劉漢東負責，林信媚並未參與公司之業務，僅係幫忙調度錢財及處理船務事宜；油欣公司成立以來，因為是小公司，一開始只有其和陳茂松、劉漢東討論，沒有特別召開股東會等語（見他字卷第36頁，偵卷一第19頁，偵卷三第50至51、92頁），核與證人劉漢東於偵查、原審審理中證述：林信媚在公司應該是負責總務的業務，類似財務、記帳、人事及其他雜務，主要是資金調度；油欣公司並沒有正式的開會，伊和傅盛烘討論關於公司經營或決定的時候，林信媚應該不會在場，伊太太鍾金玉也只是掛名股東，從未去過公司等語（見偵卷一第20頁，偵卷三第79至80頁，原審卷第88、91頁）大致相符，然證人劉漢東於偵查中證述：股份移轉的事情不會經過伊手，股份轉讓都是傅盛烘與林信媚在處理等語（見偵卷三第79頁），於原審審理中證稱：95年間辦理增資，這個業務應該是林信媚在處理，因為伊沒有參與本件股份變動之事之討論，陳茂松走了之後，只剩下伊和傅盛烘在經營，伊沒有參與的話，股份變化就一定是傅盛烘與林信媚在做，因為財務都是林信媚在管理，增資也是林信媚負責，傅盛烘沒有跟伊商量過增資後股份要怎麼變化，也沒有跟伊提到那 3個人名下的股份要轉到林信媚名下，且公司開了20年，增資 3,500萬元為什麼還要去借錢增資呢，應該用公司盈餘就足夠做這次增資等語（見原審卷第90頁正反面）；證人陳茂松於原審審理中證稱：伊於84年、85年間與傅盛烘、劉漢東簽立轉讓協議書後，就離開公司，只剩下百分之10的股份，幾乎沒有再管油欣公司的事情了，伊會知道自己的股份被消除，也是99年間鍾金玉另案對傅盛烘提告時，鍾金玉告知伊才知道等語（見原審卷第85頁正反面）；又被告林信媚於偵查中先否認卷附將證人陳茂松名下股數移轉至被告林信媚名下之便條上所載「謝先生（按即會計師事務所經理謝文壽）：陳茂松、陳茂昌、秦家盛 3位股數轉移給林信媚」等字樣為其所書寫，嗣改稱是否為其筆跡並不確定等情（見偵卷三第61頁），然被告林信媚確有持相關文件委由會計師前往辦理相關登記事宜，蓋既為自己之筆跡，豈有不確定之情形？又被告林信媚於證人劉漢東於偵查中證稱上開字樣為其之筆跡後，於原審準備程序中始改口坦承為其筆跡，是被告傅盛烘跟劉漢東開完會後，交代其要這樣做等情（見偵卷三第81頁，原審卷第36頁），是被告林信媚為被告傅盛烘之妻，且有參與油欣公司業務，並非對油欣公司情形完全不瞭解。次查，被告林信媚於油欣公司歷次董事會、股東會均有參與並簽名報到，有經濟部中部辦公室102年 1月4日經中三字第00000000000號函暨檢附油欣公司 99年第一次董事臨時會議出席簽到簿（99年11月27日上午11時30分）、油欣公司董事會出席簽到簿（99年12月 4日上午10時）、油欣公司董事會簽到簿（99年 2月23日）、油欣公司股東臨時會議事錄（97年8月11日上午9時）、油欣公司董事會議事錄（97年 8月11日上午11時）、油欣公司董事會出席簽到簿（95年 6月20日上午11時）、油欣公司董事會會議記錄（95年 7月10日上午11時）、油欣公司董事會簽到簿（92年8月8日上午 10時）等資料（見101年度他字第4077號卷第44、47頁反面、48頁反面、55頁反面、58、59、63頁反面、64、68頁反面）在卷可佐，其上均有被告林信媚之簽名或蓋章，顯見被告林信媚確實參與油欣公司業務，並非對油欣公司情形完全不瞭解，又其未實際出資，被告傅盛烘指示將告訴人所有之股份移轉至其名下，其既參與上開會議得知油欣公司股東會決議現金增資，並知悉於95年6月26日為股東增資認股期限，其於95年7月持油欣公司股東名簿及申請增資登記之文件並製作便條委請會計師張裕銘「將陳茂松名下股數移轉至其名下」前往經濟部中部辦公室辦理相關變更登記事宜，豈會就上開股份之移轉不知情，其所辯稱未參與油欣公司決策、對開會決議事項不知情等，尚難採信，其與被告傳盛烘共同未經陳茂松同意下，將屬於陳茂松之股份移轉至其名下之犯行，應可認定。
（三）綜上所述，被告林信媚所辯核與事理不符，當屬卸責之詞，無可憑採。本件事證已臻明確，被告傅盛烘、林信媚犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
核被告傅盛烘、林信媚所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第 214條之使公務員登載不實罪。被告傅盛烘、林信媚所為業務登載不實文書之犯行，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。被告傅盛烘、林信媚就所參與之犯行，彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告傅盛烘、林信媚應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責，故被告傅盛烘、林信媚間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告傅盛烘、林信媚利用不知情之會計師張裕銘遂行其上開犯行，應論以間接正犯。被告傅盛烘、林信媚係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。起訴意旨認應論以行使業務登載不實文書罪等語，容有誤會。
三、撤銷改判及科刑審酌：
(一)原審認被告傅盛烘所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審認定陳茂松持有油欣公司股份共 400股，惟其實際持有之股份係包括其以胞弟陳茂昌名義登記之 100股及其自己名義登記之400股，共計500股，原審未予以釐清論明，並誤認本件係被告傅盛烘單獨犯之，其認定事實顯有違誤；（二）原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽為被告林信媚對於行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，為無罪之諭知，並有未當。檢察官上訴意旨此指摘原判決就被告林信媚無罪部分不當、被告傅盛烘部分量刑過輕等語，尚非全無理由，且原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告傅盛烘身為油欣公司董事長，為決策及執行業務之人，被告林信媚為油欣公司之董事，竟共同擅自消除陳茂松之股份，向經濟部中部辦公室辦理變更登記，足以生損害於陳茂松及主管機關對公司登記事項管理之正確性，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告傅盛烘、林信媚除本件之外別無其他刑案紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表 2份在卷可參，且被告傅盛烘犯後坦承犯行，且告訴代理人於原審審理中亦表示陳茂松顧及與被告傅盛烘之往日情誼，科以易科罰金之刑度並無意見等語（見原審卷第 115頁反面），另被告林信媚飾詞卸責之犯後態度難認良好，再兼衡陳茂松於92年間仍持有400股及以其胞弟陳茂昌名義登記之100股，經消除股份後所受之損害及被告傅盛烘、林信媚之生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又而被告傅盛烘、林信媚本件所為犯行之犯罪時間，係於96年 4月24日前，所宣告之刑又未逾1年6月，且查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定其他不予減刑之情形，自應依同條例第2條第1項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一，並衡酌陳茂松所受損害，已不宜諭知最低易科罰金折算標準之情狀，各諭知、減為如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。
四、沒收：
按刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修正後刑法），依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查被告傅盛烘、林信媚共同取得之油欣公司股份 500股未扣案，為犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第 1項、第3項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。