臺灣高等法院105年度上易字第2282號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 25 日
• 法官: 李麗玲、劉元斐、吳麗英
• 被告: 陳壽昌（原名：陳偉傑）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2282號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳壽昌（原名陳偉傑）
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院105年
度審易字第891號，中華民國105年8月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵緝字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳壽昌犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣捌萬柒仟陸佰叁拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳壽昌（原名陳偉傑）原係受僱聯德電子股份有限公司（下稱聯德公司）派駐印尼擔任管理處經理，統籌設廠事宜，為從事業務之人。於民國99年3月29日以赴印尼出差為由，向
聯德公司東莞廠領取出差費人民幣12,000元，以及於同年4
月23日以印尼幹部赴中國培訓證照為由，向聯德公司申請領取印尼人國際護照、赴中國一般簽證、出國稅、機場稅等費用，經聯德公司於同年4月26日匯款美金2000元至陳壽昌在
印尼BANK NAGARA INDONESIA TANGERANG BANTED BRANCH所
開立，戶名Mr.CHEN WEI CHIEH，帳號0000000000號帳戶。
詎陳壽昌在出差處理相關事務，於同年5月8日返回臺灣後，明知其以上開事由向聯德公司所請領之款項，在扣除實際支出費用並經折算匯率後，尚有餘款新臺幣（下同）8萬7638
元，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將其業務上所持
有之餘款8萬7638元侵吞入己，挪為己用，且未通知聯德公
司即逕行離職。嗣因聯德公司見陳壽昌未至公司上班，且無法與之取得聯繫，經清查後，始知上情。
二、案經聯德公司訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官及被告陳壽昌在本院準備程序及審理時，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，表示同意有證據能力（本院卷第23 頁正反面、37 頁正反面）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵緝字第765號卷第103頁；調偵緝字第35頁；原審卷第37頁反面、40頁；本院卷第23、37頁反面），並經證人即告訴人聯德公司之告訴代理人吳仲立於警偵詢中證述在卷（他字卷第40至43頁；偵緝字第765號卷63頁；調偵緝字第34至
35頁；偵緝字第637號卷第52至53頁），此外，並有借款單
（即預支單）、台灣中小企業銀行化成分行匯出匯款申請書、賣匯交易憑證費用收據各1份及聯德公司與被告之往來電
子郵件內容2份附卷可稽（他字卷第7至13頁），足認被告上開自白屬實可採。從而，本件事證明確，被告上開業務侵占犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審經審理結果，認被告上開業務侵占犯行明確，予以論科，固非無見。然：
㈠原審判決主文量處有期徒刑7月，係屬不得易科罰金之刑，
惟原審判決理由第5、6行記載「量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準」，顯有違誤。
㈡按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束
人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日
修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條
之2第2項分別定有明文。
㈢被告以上開事由向聯德公司所請領業務上持有之款項，在扣除實際支出費用並經折算匯率後，尚有餘款8萬7638元應繳
回聯德公司，惟未繳回，已如前述。是被告上開業務侵占犯行之未扣案犯罪所得為8萬7638元，應依修正後刑法第38條
之1第1項、第3項規定諭知沒收及於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。原審固有依修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收未扣案之犯罪所得8萬7638元，
然漏未依修正後刑法第38條之1第3項規定，分別諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未合。
㈣量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。查被告上開業務侵占犯行之法定本刑，係6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金之罪，而被告因業務侵占
犯行所獲取之犯罪所得僅8萬7638元，要非甚鉅，且被告在
為本件犯行前，並無詐欺、侵占等財產犯罪之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是原審量刑時，量處有期徒7月，要屬過重，罪刑難謂相當。
㈤從而，檢察官以原審諭知漏未依修正後刑法第38條之1第3項規定，就諭知沒收之未扣案犯罪所得8 萬7638 元，併予諭
知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額為由，提起本件上訴，為有理由，且原審判決既有上述違誤，，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、正值壯年，不思正途取財，竟將其業務上所持有，應返還聯德公司之剩餘款侵占入己，挪為私用，侵害公司財產法益，並有礙公司營業資金運用及管理、迄今尚未與聯德公司達成民事和解，賠償損害、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至未扣案之犯罪所得新臺幣8萬7638元，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文
。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。