臺灣高等法院105年度上易字第420號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第420號

上訴人

即被告

鄭育翔（原名鄭振發）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1530號，中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2306號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭育翔前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）以101 年度毒聲字第947 號裁定送觀察、勒戒，並經本院以101 年度毒抗字第286 號裁定抗告駁回，經送執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102 年3 月27日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101 年度毒偵字第6657號為不起訴處分確定。

二、詎鄭育翔仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得施用及持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月23日凌晨0 時23分許（起訴書誤載為同年月22日晚間11時許至12時許）回溯96小時內之某時（惟應扣除後述為警查獲後，受公權力拘束無從施用毒品之時間），在不詳處所，以將甲基安非他命置放在玻璃球內點火燒烤後產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年2 月22日晚間11時許，在臺北市士林區中正路655 巷口，因持有第三級毒品FM2 共7 顆而為警查獲，經其同意，於同年月23日凌晨0 時23分採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告鄭育翔否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時並沒有採集尿液云云。惟查上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（因上開期日距被告施用毒品之時間已久，被告就確實施用毒品之時、地表示記憶不清，惟坦承其於前揭事實欄所示期間內確有施用甲基安非他命之行為，見原審卷第40頁背面、第42頁背面），且被告於前揭時、地為警查獲後所採尿液經送鑑驗，結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（見偵查卷第2 頁、第4 頁）；而上開尿液檢體委驗單之簽名，亦為被告親自所為，業據被告確認無訛，被告辯稱當時沒有採集尿液，似有誤會。按甲基安非他命經口服投與後約7%於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告上開所採尿液送驗結果既呈甲基安非他命類陽性反應，顯見其在為警採尿前即104 年2 月23日凌晨0 時23分許之96小時內之某時（惟應扣除前述為警查獲後，受公權力拘束無從施用毒品之時間），應有施用甲基安非他命甚明。被告事後翻異前詞，否認犯罪，無非卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度毒聲字第947 號裁定送觀察、勒戒，並經本院以101 年度毒抗字第286 號裁定抗告駁回，經送執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年3 月27日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第6657號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見原審卷第6 頁至第11頁背面），是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再為本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告於102 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第6839號簡易判決處有期徒刑3 月確定；復於103 年間因施用、持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第36號簡易判決處有期徒刑3 月、2 月，後因撤回上訴而確定；上開3 案件，嗣經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第1375號裁定應執行有期徒刑6 月確定，並於103 年8 月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，及審酌被告有前述因施用毒品而經觀察、勒戒及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，詎其猶未悛悔警惕，再犯本案施用第二級毒品罪，顯未因前所受之觀察、勒戒及刑之執行而決心改過，矯正其行，自制力顯然不佳，且被告施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，並兼衡其施用毒品之次數、犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其高職肄業之智識教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第5 頁被告第一次警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明毒品危害防制條例第18條第1 項後段所指應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言。查本件扣案之FM2 共7 顆（淨重共1.41公克），固經警方檢驗有第三級毒品FM2 成分，此有被告於警詢中所為之陳述可參（見偵查卷第5 頁背面），惟未達20公克以上，尚不構成犯罪行為，與本件犯行亦無關聯，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分。其認事用及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，否認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。