臺灣高等法院105年度上訴字第1306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1306號

上訴人

即被告

杜泊璋

指定辯護人

陳樹忍律師（義辯）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第875號，中華民國105年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第12166號、104年度毒偵字第2843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜泊璋前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第1080號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1398號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1787號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第111號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，竟分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月15日22時許，在新北市三重區大同南路天台廣場4樓網咖廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈡又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月16日14時許，在新北市○○區○○路0段00號96卡拉OK包廂內，以將海洛因放入香菸內點燃產生煙霧之方式，施用海洛因1次。

㈢復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同年月16日20時許，以其所有LG廠牌之行動電話（門號0000000000號）接聽許正雄要求交付毒品之來電後，與許正雄約定見面，並於同日20時10分許，在約定地點即新北市○○區○○路0段00號前，以新臺幣（下同）500元價格販賣甲基安非他命1包（淨重0.2150公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2148公克）予許正雄（許正雄持有毒品部分經原審法院以104年度簡字第3750號判處拘役30日確定）。嗣經警執行巡邏察覺有異，遂上前盤查，當場扣得杜泊璋所有之海洛因1包（淨重0.3750公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.3730公克，起訴書誤載為0.7468公克）、甲基安非他命1包（淨重0.7470公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7468公克，起訴書誤載為0.3730公克）、LG廠牌手機1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、現金500元，及杜泊璋販賣予許正雄之上開甲基安非他命1包，並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告杜泊璋及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院羈押訊問及審理時均坦承不諱（見偵字第2843號卷第9、66頁反面、89頁反面，原審卷第70、192頁，本院卷第43頁反面、105年7月14日審判程序筆錄第6頁），而被告為警查獲後所採集之被告尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年4月29日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C1040545號）、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表附卷可稽（見偵字第12166號卷第32、89頁），且扣案之白色結晶1包（淨重0.7470公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7468公克）、白色粉末1包（淨重0.3750公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.3730公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確認分別含有甲基安非他命及海洛因之成分，亦有該中心104年5月13日航藥鑑字第1044493號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第2843號卷第84頁），足認被告上開關於其施用第一級毒品及第二級毒品之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，無庸仍予寬點處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院98年度台非字第56號判決意旨參照）。被告有如事實欄所示之觀察勒戒執行完畢後5年內再度施用毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，其再為本案施用毒品犯行，依前揭說明，顯已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形，是檢察官提起公訴，於法並無不合。綜上，本件被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均事證明確，俱應依法論科。

二、關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固坦認有事實欄所載接獲許正雄要求交付甲基安非他命之來電後，交付甲基安非他命1包予許正雄等行為，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱略以：許正雄都是說謊，當天是我拿毒品出來請他吃，他身上完全沒有錢給我，我只是請他吃而已，我的500元是新的錢，可以驗指紋，沒有人摸過，是警察拿給許正雄的云云。辯護人則為被告辯稱略以：許正雄與被告相約碰面，而在被告住處附近為警查獲，因而對被告心懷怨懟，實在情理之中，其指訴之真實性，自有可議，且許正雄就其自身違反毒品危害防制條例之犯行，為求能適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，亦有誣陷被告之可能；證人即員警陳志祥、陳盈志並未在場目睹被告與許正雄間交易毒品之經過，對許正雄有無交付現金予被告更無所悉；又手機顯示畫面之翻拍照片，僅能證明被告與許正雄於為警查獲前，曾以手機互相聯繫，然渠等使用之手機門號均未經監聽，無從得悉2人通話內容，自難以此證明渠2人事前曾經相約進行毒品交易；扣案現金500元係警方事後自被告身上所攜帶之金錢中查扣，然被告當時身懷5000餘元，並無其他客觀科學證據足證警方查扣之5張面額100元鈔票，確係許正雄交付予被告，此亦為被告所堅決否認，則以該500元為許正雄指訴之佐證，尚難謂妥適；本案縱認被告確有販賣第二級毒品予許正雄之事實，然其所販賣之甲基安非他命重量僅0.2148公克，交易金額僅500元，販賣對象僅許正雄1人，造成社會危害尚非至鉅，原審科以販賣第二級毒品最低刑度量刑，顯有情輕法重之情狀，應有刑法第59條規定之適用云云。經查：

㈠許正雄撥打被告使用之行動電話要求交付甲基安非他命後，被告有於事實欄一、㈢所示之時、地交付甲基安非他命1包予許正雄之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第2843號卷第66頁反面、89頁反面，原審卷第189頁反面、193頁反面，本院105年7月14日審判程序筆錄第5頁），並有許正雄手機通話紀錄畫面翻拍照片1張在卷可佐（見偵字第12166號卷第28頁）。又警員所扣得被告交付許正雄之白色結晶1袋（淨重0.2150公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2148公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認含有甲基安非他命成分，亦有該中心104年5月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第83頁），是此部分事實，洵堪認定。

㈡被告及其辯護人雖以前詞辯稱被告並未向許正雄收取對價，許正雄因被警查獲後為求適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，而有誣陷被告之可能云云。惟查，關於被告向許正雄收取毒品對價500元乙節，業據證人許正雄分別於偵訊及原審證稱略以：「我在104年4月16日下午8時許向杜泊璋購買安非他命，每包500元，是在為警查獲地購買的，我們買賣時剛好巡邏員警看見，金錢500元我已經交付給杜泊璋」、「104年4月16日我本來要找杜泊璋喝酒，那裏附近有卡拉OK，杜泊璋就一直問我要不要，我跟他說我戒掉了，杜泊璋說不要再假了，然後我還是經不起誘惑，剛好杜泊璋身上有安非他命，我就跟他買500元1包，杜泊璋剛拿給我時警察就出現了，我看到警察時因為怕被查獲，就把手上安非他命丟在水溝蓋，我確實有給杜泊璋500元，剛好警察在路上巡邏看到，我們才剛各自交付，就被發現」、「104年4月16日晚上8點，我被警察臨檢查獲毒品，是我把它丟在馬路上的，我跟警察說是跟朋友購買的，購入金額500元，朋友就是杜泊璋，我有拿到甲基安非他命，我付了500元，....我在警詢中稱交付5張100元鈔票，所言屬實，....被警察查獲的時候，我已經交錢也拿到貨了」等語（見偵字第12166號卷第68頁反面、79頁反面，原審卷第184至189頁），前後所述尚屬一致。且證人許正雄所述關於為警查獲之情形，經核與員警陳盈志於偵訊查中證稱略以：「當時我與陳志祥巡邏看見杜泊璋與許正雄在人行道上談話，2人看見我們時面露驚訝緊張，我們當時有穿制服，我覺得很可疑就騎機車到他們旁邊，他們一見到我們就分頭離去，杜泊璋馬上蹲在人行道上的計程車旁，我先過去攔住杜泊璋交給陳志祥，再騎車去攔住許正雄，許正雄想把安非他命丟在水溝，但卡在水溝蓋縫隙上，我與支援警力帶許正雄去看水溝蓋上的毒品，許正雄說是以500元購買，我再把杜泊璋帶來水溝蓋處，因為杜泊璋有將毒品丟入水溝內，我們用竹竿黏雙面膠將杜泊璋所丟入毒品黏上來，杜泊璋當場承認取出毒品是他的。當時杜泊璋身上有5050元，有4張千元鈔，1張500元鈔，5張100元鈔，其他零錢50元。製作筆錄時，許正雄有提到他在人行道上有拿5張100元鈔給杜泊璋」等語（見偵字第12166號卷第103頁正反面）、以及員警陳志祥於偵查中證稱略以：「當時我跟陳盈志各騎機車巡邏，看到人行道上有2人形跡可疑，就上前盤查。我們先跟杜泊璋盤查身分，陳盈志去找許正雄，後來支援警力到了，發現許正雄蹲下來的地方有毒品1包，又發現杜泊璋當時在水溝蓋附近徘徊，我們又在那裏的水溝找到毒品，當時用1根棍子黏住毒品拿上來，當時許正雄說毒品是杜泊璋給他的。後來將許正雄帶回派出所，許正雄說他是向杜泊璋購買的。當時我在杜泊璋身上扣500元，因為許正雄說他是以500元價錢購買毒品」等語（見偵字第12166號卷第104頁正反面），亦屬相符。復有自被告身上扣得與上開證述內容相符之5張100元，合計500元之毒品對價，以及前述由被告交付許正雄之甲基安非他命1包扣案可佐（見偵字第12166號卷第20頁之扣押物品目錄表），益徵證人許正雄上開證述與事實相符。據上，被告交付甲基安非他命1包予許正雄，確曾收取500元之毒品對價乙節，堪以認定。至被告請求本院將前開扣案之5張100元鈔票送驗，鑑定鈔票上之指紋云云，惟查，被告確有收取許正雄所交付之500元毒品對價，業經本院認定如前所述；該5張100元鈔票上是否僅有被告或員警之指紋，而無許正雄之指紋，與該等鈔票是否係許正雄所交付被告乙節，並無必然關聯性，蓋鈔票乃經濟市場上交易流通之物，於被告持有該等鈔票前所經手之人數幾何，本院無從知悉，曾經持有或經手該等鈔票之人所留下之指紋，必然互有雜沓重疊，縱許正雄確曾於鈔票上留下指紋，亦有可能嗣後因交付被告或警方查扣時留下之指紋所覆蓋，而無法於送驗結果呈現，從而，被告聲請本院為上開證據調查，經核尚無必要，附此敘明。

㈢再觀諸被告於原審供稱其與許正雄認識2年多，許正雄曾攜帶毒品或購買食物前往其住處，於該處施用毒品或飲食等語（見原審卷第193頁），足見許正雄與被告交情可謂良好，尚乏無端構陷被告之理。況許正雄雖因持有向被告購得之甲基安非他命1包而犯持有第二級毒品之罪，並經原審法院以104年度簡字第3750號判處罪刑在案，然遍查許正雄之警詢及偵訊筆錄，員警及檢察官均未曾告知如供出上游，即可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之意旨，且觀前述簡易判決處刑書全文（見原審卷第212頁），亦未引用上開規定減輕許正雄之刑，則許正雄為上開不利於被告之證言時，尚難認其有謀求依上開規定減輕其刑之意圖，自無從執以指稱許正雄之證言為不可信。又警方縱於偵訊時告知證人許正雄關於毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，本屬對身為持有毒品案件被告之許正雄所為權利告知，係基於正當法律程序所為，難認有何利誘之情。是以，被告及辯護人上開所辯，與卷內事證尚有出入，洵非可採。

㈣末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於事實欄所載時、地交付甲基安非他命予許正雄並收取價金等情，既經本院認定如前，則被告販賣第二級毒品以牟取價差利潤以營利之意圖，堪可認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因施用毒品海洛因、甲基安非他命及販賣甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次犯行時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以102年湖交簡字第402號判決判處有期徒刑2月，於103年2月24日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，除販賣毒品之法定刑為無期徒刑不得加重以外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告就所犯事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品罪部分雖否認犯行，且對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟被告販賣第二級毒品對象僅1人，且交易販賣毒品之數量、獲利甚微，此與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，被告應僅係為圖小利而為毒品交易之下游，其目的未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，且被告並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益仍屬有限。而被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，殊難謂為非重，經審酌上揭情節，縱令科以毒品危害防制條例第4條第2項所規定最輕法定本刑有期徒刑7年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，並先加後減之。至被告所犯事實欄一、㈠及㈡之施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪部分，其法定刑分別為「3年以下有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，原審分別各量處有期徒刑4月、7月，而各該犯罪情節與前開法定刑度相較，並無情輕法重之情形，難認被告此部分之犯罪情狀在客觀上亦足以引起一般人之同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條之餘地。

肆、撤銷改判部分：

一、原審就被告所犯如事實欄一、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品之犯罪情狀，衡情尚有可憫之處，業如前述，原判決就被告此部分犯行未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未合。㈡被告行為後，刑法第38條、第38條之1及毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，業經修正、增訂，並於105年7月1日施行（刑法施行法第10條之3第1項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。從而被告犯罪所得、供犯罪所用及犯罪預備之物之沒收，應分別適用修正後之刑法第38條、第38條之1及毒品危害防制條例第19條規定，原審未及適用新法，逕依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所有供犯罪所用之行動電話（含門號0000000000晶片卡1枚）及販賣毒品所得諭知沒收，自有未洽。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決關於被告販賣第二級毒品部分，既有上開未洽之處，自屬無可維持，應由本院就原判決上開販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分，均予撤銷改判。

二、爰審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，為謀不法利益而將甲基安非他命販賣予他人，促成毒品之流通，此非僅戕害國民健康，更危害社會治安。惟念及被告就販賣第二級毒品部分，雖未能坦承全部犯行，然坦認確有交付毒品予許正雄之事實，且販賣毒品之數量非鉅，並衡酌被告國中畢業之智識程度、無固定工作、未婚等生活狀況，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品犯行，量處如主文第二項所示之刑，並與後述上訴駁回關於施用第一級毒品部分（詳後述）定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈡被告販賣第二級毒品所用之物：扣案之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），為被告所持用，且為其遂行本件販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具等情，業據被告於原審供述明確（見原審卷第192、193頁），並有前述許正雄手機畫面照片1張在卷可佐，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收；又該行動電話（含上開門號SIM卡）既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

㈢被告販賣第二級毒品所得：扣案之現金500元，為被告本件販賣第二級毒品所得之物，如宣告沒收，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，且因該犯罪所得業經扣案，自毋庸諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應予追徵其價額。

㈣被告販賣予許正雄之第二級毒品：按「毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查扣案由被告販賣予許正雄之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2148公克），係許正雄收受後為躲避查緝丟棄於路旁水溝蓋而為警扣得，業如前述，已非被告所有，且經原審法院以另案即許正雄之持有毒品案件104年度簡字第3750號簡易判決處刑書宣告沒收，參照上揭判決意旨，自不併予宣告沒收銷燬，亦附此敘明。

伍、上訴駁回部分：

一、原審審理結果，認被告所犯事實欄一、㈠、㈡所示之施用第二級毒品、第一級毒品犯行，罪證明確，而分別適用毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、（修正前）第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告明知甲基安非他命及海洛因等物對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別施用甲基安非他命及海洛因，惟念及被告就施用第一級毒品及第二級毒品部分自始坦承犯行，並衡酌被告國中畢業之智識程度、無固定工作、未婚等生活狀況，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月。暨說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3730公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7468公克），分別為查獲之第一級毒品及第二級毒品，且為供被告施用之物，不問屬於犯人與否，連同無法析離、應視為毒品一部之包裝各1只，均應依（修正前）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告施用第一級毒品及第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬。原審審酌如上，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴請求從輕量刑云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，其上訴核無理由，應予駁回。

二、末查本件原審判決後，毒品危害防制條例第18條第1項業經修正，並自105年7月1日施行，已如前述，該條僅作文字上之修正，並無有利、不利之情形，雖依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，則原判決雖適用修正前之規定，然依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定，仍應諭知沒收，該沒收之結果，既屬相同，不因沒收經修正後已非從刑而有異，對判決顯然不生影響，自無庸撤銷改判再適用新法為沒收之諭知，是原判決仍應予維持，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。