臺灣高等法院105年度上訴字第1322號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1322號

上訴人

即被告

施淑汶

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第48號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第1338號、第2802號、第3672號、第3977號、104 年度毒偵字第241 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施淑汶前因施用毒品案件，二度經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年2月12日、5月15日執行完畢釋放後，由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官分別以88年度偵字第1137號、88年度偵字第4201號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定送強制戒治（於90年 3月31日執行完畢），並以89年度簡上字第 124號判處有期徒刑 5月確定（嗣以90年度聲字第1340號裁定免其刑之執行）。又因施用毒品案件，經士林地院分別以93年度簡字第56號、94年度易字第221號、96年度易字第474號判處有期徒刑 6月、1年、10月確定，前一案於93年5月31日易科罰金執行完畢，後二案則經士林地院以96年度聲減字第 318號、第1751號裁定減刑後接續執行，於97年 1月26日縮刑期滿執行完畢。又因贓物案件，經士林地院以96年度易字第2389號判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定，於98年1月8日執行完畢（以上不構成累犯）。再因施用毒品案件，經士林地院分別以99年度審易字第69號、99年度審易字第1264號、99年度審易字第1556號判處有期徒刑8月、9月、10月確定，後二案並經士林地院以99年度聲字第1859號裁定合併執行有期徒刑1年5月確定，於101年3月13日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於101年6月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（為累犯）。復因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1569號、士林地院以103年度審易字第1914號判處有期徒刑8月、8月、11月確定，並經士林地院以104年度聲字第258號裁定合併執行有期徒刑 1年10月確定（現在監執行中）。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓、販賣、施用，竟分別為下列犯行：

㈠施淑汶基於幫助施用第二級毒品之犯意，無償受蔡典郎（綽號「肉人」）委託，先後於附表一所示之時、地，以各該編號所示之方式，代為購買各該編號所示數量之甲基安非他命後交付蔡典郎，以便利、助益蔡典郎施用甲基安非他命。

㈡施淑汶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二所示之時、地，以該附表所示之方式，販賣該附表所示數量之甲基安非他命予蔡典郎，並向蔡典郎收取該附表所示之購毒價金。

㈢施淑汶與其男友李竑樺（業經原審判處有期徒刑 8月確定）共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表三所示之時、地，以該附表所示之方式，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予謝明軒（綽號「紅茶」）。

㈣施淑汶基於施用第二級毒品之犯意，於附表四所示之時、地，以該附表所示之方式，施用甲基安非他命。

二、嗣為警於104年1月13日下午 3時46分許持搜索票至施淑汶位於新北市○○區○○路00巷0號614室之居所執行搜索，並扣得施淑汶所有、供其施用甲基安非他命所用之吸食器 2組、其販賣後剩餘之甲基安非他命 2包（總淨重1.4425公克，驗餘總淨重1.4334公克）、供其販賣甲基安非他命所用之電子磅秤2臺、預備供其販賣甲基安非他命所用之分裝夾鏈袋3包等物，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局南港分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告施淑汶犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠關於前揭事實一、㈠部分（即附表一部分）：此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第1338號卷第7頁反面至第 9頁反面、第102至104頁、第190至191頁、第209至210頁、原審卷第63至65頁、第97至100頁、本院卷第151頁），並經證人蔡典郎於偵查中證述明確（見 104年度偵字第1338號卷第 209至210 頁），復有如附表一所示之通訊監聽譯文在卷可稽，均堪認定。

㈡關於前揭事實一、㈡部分（即附表二部分）：此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第1338號卷第9頁、第104頁、第210頁、原審卷第64頁、第97至100頁、本院卷第151頁），核與證人蔡典郎於偵查中證述情節大致相符（見 104年度偵字第1338號卷第 210頁），並有如附表二所示被告於販賣後與蔡典郎討論毒品品質之通訊監聽譯文在卷可參，暨毒品 2包、電子磅秤2臺、分裝夾鏈袋3包扣案可證，而該等毒品經鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（總淨重1.4425公克，驗餘總淨重1.4334公克）等情，亦有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書附卷足憑（見104年度偵字第1388號卷第219頁），已堪認定。又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，且被告與購毒者蔡典郎又非至親，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售予蔡典郎之理，益徵其販賣毒品有利可圖，確有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖至明。

㈢關於前揭事實一、㈢部分（即附表三部分）：此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與共犯李竑樺於警詢、偵查及原審審理時供述情節大致相符（見 104年度偵字第1338號卷第11頁、第45頁正、反面、第104至107頁、原審卷第64頁、第97至 100頁、本院卷第 151頁），並有如附表三所示被告、李竑樺與綽號「紅茶」之謝明軒三方通訊監聽譯文附卷可稽，亦堪認定。

㈣關於前揭事實一、㈣部分（即附表四部分）：此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見104年度偵字第1338號卷第5頁反面、第 105頁、原審卷第64至65頁、第97至100頁、本院卷第151頁），且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見104年度毒偵字第241號卷第49頁、第51頁），並有吸食器 2組扣案可證，應堪認定。又被告前因施用毒品案件，二度經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年2月12日、5月15日執行完畢釋放後，由士林地檢署檢察官分別以88年度偵字第1137號、88年度偵字第4201號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經士林地院裁定送強制戒治（於90年 3月31日執行完畢），並以89年度簡上字第 124號判處有期徒刑 5月確定（嗣以90年度聲字第1340號裁定免其刑之執行）。又因施用毒品案件，經士林地院分別以93年度簡字第56號、94年度易字第221號、96年度易字第474號判處有期徒刑6月、1年、10月確定，前一案於93年 5月31日易科罰金執行完畢，後二案則經士林地院以96年度聲減字第 318號、第1751號裁定減刑後接續執行，於97年 1月26日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑。茲被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、應適用之法律：

㈠核被告前揭事實一、㈠（即附表一）所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（共 3罪）；事實一、㈡（即附表二）所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實一、㈣（即附表四）所為，則係犯同條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。

㈡又被告前揭事實一、㈢轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日生效，其法定刑由「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。再按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142 號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依104年12月2日修正前藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。本案既查無證據足認被告與李竑樺共同轉讓如附表三所示之甲基安非他命數量，達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且轉讓之對象謝明軒又非未成年人，依罪疑惟輕原則，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第 1項之規定處斷。核被告前揭事實一、㈢（即附表三）所為，係犯修正前藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈢被告幫助施用前持有第二級毒品、販賣第二級毒品前後持有第二級毒品、施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應分別為幫助施用第二級毒品、販賣第二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

㈣被告與李竑樺間就轉讓禁藥犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告所犯上開 6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥關於刑之加重、減輕：

⒈關於累犯：被告前因施用毒品案件，經士林地院分別以99年度審易字第69號、99年度審易字第1264號、99年度審易字第1556號判處有期徒刑8月、9月、10月確定，後二案並經士林地院以99年度聲字第1859號裁定合併執行有期徒刑1年5月確定，於 101年 3月13日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於101年6月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉關於幫助犯：被告為施用第二級毒品之蔡典郎取得毒品，對蔡典郎施用毒品資以助力，惟未參與蔡典郎各次施用毒品之實行，應屬幫助犯，爰依刑法第30條第 2項規定，就附表一所示犯行，均減輕其刑，並先加後減之。

⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項之部分：被告就附表二所示之販賣第二級毒品犯行，於偵審中皆已自白，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑，並先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。至被告轉讓禁藥之犯罪事實，既係依修正前藥事法第83條第 1項規定論處，基於法律一體適用之原則，縱其於偵審中自白犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，併此敘明。

⒋關於刑法第59條之適用：按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品部分（即前揭事實一、㈡、亦即附表二部分），次數、對象雖屬單一，惟數量達 4公克、價格新臺幣3000元，戕害購毒者之身心健康，在客觀上實無可取足憐之處，此部分罪行又已有如前所述之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告所稱：被告始終坦承犯行，犯後態度良好，僅因友人蔡典郎請託，才將手邊毒品以些微差價賣給蔡典郎，原始動機並非為營利販賣，與大盤、中盤毒販顯然有別，又係因誤交損友而觸犯法網，且單親生育小孩後，因產後憂鬱等狀況始接觸毒品以減輕生活壓力，更因同有吸毒惡行之友人蔡典郎請託，方出賣些許毒品獲取些微金錢，經此教訓，已痛改前非，不敢再犯等情，經核俱與犯罪情狀可憫恕之情形無涉，被告請求依該條規定酌減其刑，洵屬無據。

㈦上訴駁回之理由（即附表一、三部分）：原審認被告犯幫助施用第二級毒品、轉讓禁藥等罪，事證明確，並審酌被告有前述施用毒品經驗，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，仍轉讓予謝明軒施用，對社會治安產生潛在之危害，且使受讓毒品之人同受毒品之害，惟慮及被告偵審中皆能坦認犯行，犯後態度尚佳，所轉讓之毒品數量非鉅，復無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，除幫助蔡典郎施用毒品外，更轉讓禁藥予謝明軒，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告幫助施用之次數、轉讓毒品之情節、手段、坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、入監前無工作、家中有 2歲半及16歲之子女須撫養照顧等一切情狀，就幫助施用第二級毒品共3罪部分，各量處有期徒刑6月，就轉讓禁藥部分，量處有期徒刑 8月，並就幫助施用第二級毒品罪刑部分，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算一日，暨就得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑1年2月等情。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。至被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，新法就「供犯罪所用之物」之沒收，固明訂於第38條第 2項，然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，亦增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告沒收在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之（詳如後述）。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話 1具，雖屬被告所有、供聯繫轉讓第二級毒品所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，價值又不高，難認有刑法上之重要性，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。被告就此部分上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

㈧撤銷改判之理由（即附表二、四部分）：原審認被告販賣第二級毒品、施用第二級毒品，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨請求就販賣第二級毒品部分適用刑法第59條酌減其刑、就施用第二級毒品部分從輕量刑云云，固均無可採。惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈨爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，明知甲基安非他命係毒品，猶販賣予他人牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序；又前經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，仍未戒除施用毒品之惡習，惟施用毒品僅戕害自身健康，尚未危及他人；兼衡其販賣之數量、所得及獲利、犯罪之目的、動機、手段、生活狀況、智識程度暨犯罪後坦承犯行、尚知悔悟之態度等一切情狀，分別量處如附表二、四「主文」欄所示之刑，並就前開撤銷改判部分與如附表三所示上訴駁回部分（即不得易科罰金之有期徒刑部分），定其應執行之刑。

㈩關於沒收：

⒈相關法律之修正：

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併為第38條第 2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之 1：「（第 1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於供販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；關於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於供販賣第二級毒品預備之物及供施用第二級毒品所用之物，亦得適用修正後刑法第38條第 2項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第 9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

⒉關於查獲之第二級毒品：扣案之甲基安非他命 2包（驗餘總淨重1.4334公克），為查獲之第二級毒品，係被告販賣第二級毒品後所持有之剩餘毒品，業據被告供明在卷，連同已沾附甲基安非他命細微結晶而無析離實益之外包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於被告與否，於被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表二）之主文內宣告沒收銷燬。

⒊關於販賣第二級毒品所得：依卷內證據，僅足認定被告販賣第二級毒品所得為附表二所示未扣案之價金3000元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定，於販賣第二級毒品罪（即附表二）之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒋關於供販賣第二級毒品所用之物：扣案之電子磅秤 2臺，為供被告販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於被告與否，於販賣第二級毒品罪（即附表二）之主文內宣告沒收；又該等磅秤既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

⒌關於供販賣第二級毒品預備之物：扣案之分裝夾鏈袋 3包，為被告所有、供其販賣第二級毒品時用於分裝毒品後所持有之剩餘外包裝袋，業據其供明在卷（見原審卷第64頁反面、第99頁），屬供被告販賣第二級毒品預備之物，應依修正後刑法第38條第 2項前段規定，於販賣第二級毒品罪（即附表二）之主文內宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

⒍關於供施用第二級毒品所用之物：扣案之吸食器 2組，為被告所有、供其施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第99頁），應依修正後刑法第38條第 2項前段規定，於施用第二級毒品罪（即附表四）之主文內宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

⒎至其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第51條第5款，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第38條第 2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。 附表一（幫助施用第二級毒品部分）：┌──┬───────────┬───────┬───────────┬───────────┐│編號│ 幫助施用之方式 │通訊監察譯文 │ 通訊監聽譯文內容 │ 原判決主文 ││ │ │時間 │(交付毒品後之通聯內容)│ │├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 1 │施淑汶以其先前向蔡典郎│103年09月05日 │【A施淑汶0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒││ │借款新臺幣（下同）1萬 │下午7時32分許 │ B蔡典郎0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸││ │元，共同合資購買甲基安│ │B：喂 │月，如易科罰金，以新臺││ │非他命，由施淑汶先以2 │【見104年度偵 │A：怎樣 │幣壹仟元折算壹日。 ││ │萬5000元之代價，向真實│字第2802號卷第│B：你那還有嗎？ │ ││ │姓名年籍不詳綽號「阿強│35頁反面】 │A：有啊 │ ││ │」之男子購入甲基安非他│ │B：多少 │ ││ │命1兩後，於103年9月4日│ │A：一半 │ ││ │與蔡典郎相約在新北市汐│ │B：好，說錯 │ ││ │止區國道交流道附近，交│ │A：我在樟樹，等一下好 │ ││ │付相當於借款1萬元之甲 │ │ 嗎？ │ ││ │基安非他命8公克予蔡典 │ │B：上次有一個來說要換 │ ││ │郎，作為借款之抵償，並│ │ ，怎麼辦 │ ││ │便利、助益蔡典郎施用。│ │A：誰？ │ ││ │ │ │B：那時候我跟你拿八個 │ ││ │ │ │A：哪時候？ │ ││ │ │ │B：前幾天，跟你說小黑 │ ││ │ │ │ 那時候 │ ││ │ │ │A：多久？ │ ││ │ │ │B：幾天 │ ││ │ │ │A：你剩多少？ │ ││ │ │ │B：剩五個 │ ││ │ │ │A：拿來啊 │ ││ │ │ │B：好啦 │ │├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 2 │施淑汶以其先前向蔡典郎│103年10月1日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒││ │借款約3000、4000元，共│下午1時37分許 │ A施淑汶0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸││ │同合資購買甲基安非他命│ │A：怎樣啦 │月，如易科罰金，以新臺││ │，由施淑汶先向他人購入│【見104年度偵 │B：昨天那個都不行ㄟ │幣壹仟元折算壹日。 ││ │後，於103年10月1日與蔡│字第2802號卷第│A：哪一種 │ ││ │典郎相約在新北市汐止區│37頁】 │B：昨天拿的 │ ││ │大同路附近，交付相當於│ │A：都一樣的東西，怎不 │ ││ │借款約3000、4000元之甲│ │ 行 │ ││ │基安非他命3公克予蔡典 │ │B：哪有，三個，我吃兩 │ ││ │郎，作為借款之抵償，並│ │A：剩多少 │ ││ │便利、助益蔡典郎施用。│ │B：這我沒什麼那個到 │ ││ │ │ │A：等下我跟人講一下 │ ││ │ │ │B：恩 │ │├──┼───────────┼───────┼───────────┼───────────┤│ 3 │施淑汶與蔡典郎共同合資│103年10月29日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶幫助施用第二級毒││ │購買甲基安非他命，由施│凌晨0時52分許 │ A施淑汶0000000000】 │品，累犯，處有期徒刑陸││ │淑汶先向他人購買後，於│ │A：怎樣 │月，如易科罰金，以新臺││ │103年10月29日與蔡典郎 │【見104年度偵 │B：是不是有兩種？兩種 │幣壹仟元折算壹日。 ││ │相約在新北市汐止區勤進│字第2802號卷第│ 顏色不一樣 │ ││ │路附近，交付相當於合資│38頁反面】 │A：用用看，我記得好像 │ ││ │金額約一半之甲基安非他│ │ 是一樣，一個是比較 │ ││ │命4公克予蔡典郎，以便 │ │ 底下 │ ││ │利、助益蔡典郎施用。 │ │B：一個比較細，一個比 │ ││ │ │ │ 較粗阿 │ ││ │ │ │A：對阿，重點是一個比 │ ││ │ │ │ 較底下，一個比較底 │ ││ │ │ │B：喔好，我知道 │ │└──┴───────────┴───────┴───────────┴───────────┘附表二（販賣第二級毒品部分）：┌───────────┬───────┬───────────┬───────────┐│ 販賣毒品之方式 │通訊監察譯文 │ 通訊監察譯文內容 │ 主 文 ││ │時間 │ （販賣後之通聯內容） │ │├───────────┼───────┼───────────┼───────────┤│施淑汶於103 年10月17日│103年10月18日 │【B蔡典郎0000000000→ │施淑汶販賣第二級毒品，││在新北市汐止區國道交流│下午4時15分許 │ A施淑汶0000000000】 │累犯，處有期徒刑叁年拾││道附近，販賣甲基安非他│ │A：怎樣 │月。 ││命4公克予蔡典郎，並向 │【見104年度偵 │B：喂，沒別種的喔？沒 │扣案之第二級毒品甲基安││蔡典郎收取3,000元之購 │字第2802號卷第│ 那個 │非他命貳包（驗餘總淨重││毒價金。 │37頁反面】 │A：沒什麼？ │壹點肆叁叁肆公克，含外││ │ │B：沒煙 │包裝袋貳只）均沒收銷燬││ │ │A：有，好嗎，你有用錯 │之；扣案之電子磅秤貳臺││ │ │ 嗎？ │、分裝夾鏈袋叁包均沒收││ │ │B：用了頭會暈 │；未扣案之販賣第二級毒││ │ │A：怎會，沒人說 │品所得新臺幣叁仟元沒收││ │ │B：真的阿 │，如全部或一部不能沒收││ │ │A：拿來跟我換阿 │時，追徵其價額。 ││ │ │B：好啦 │ ││ │ │A：哪時候 │ ││ ├───────┼───────────┤ ││ │103年10月18日 │【B蔡典郎0000000000→ │ ││ │下午6時40分許 │ A施淑汶0000000000】 │ ││ │ │B：喂，我跟你說，你一 │ ││ │【見104年度偵 │ 樣拿昨天那個量給我 │ ││ │字第2802號卷第│ ，到時看要再給你多 │ ││ │37頁反面】 │ 少，再拿多少給你 │ ││ │ │A：不過他才帶那些而已 │ ││ │ │ 耶 │ ││ │ │B：好，沒關係，現在呢 │ ││ │ │ ？ │ ││ │ │A：他等下就過去了 │ ││ │ │B：一樣阿，也是要再找 │ ││ │ │ 你 │ ││ │ │A：等一下 │ ││ │ │B：好啦 │ │└───────────┴───────┴───────────┴───────────┘