臺灣高等法院105年度上訴字第1571號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1571號

上訴人

即被告

李湘陽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第162號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3330號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李湘陽明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年4月5日晚間11時許，在基隆市七堵區明德一路之85度C旁某網咖店內，向真實姓名年籍不詳綽號「兄ㄟ」之成年男子，以新臺幣1萬7,000元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重35.9950公克，淨重34.7900公克，純度99.9 %，純質淨重：34.7552公克，驗餘淨重：34.6084公克）而持有之，惟未及施用，即於104年4月6日凌晨0時50分許，因形跡可疑，在基隆市○○區○○路00號前為警攔查，李湘陽其在持有第二級毒品之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即在所駕車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下方，取出以品客洋芋片罐子裝放之上開甲基安非他命1包（純質淨重為34.7552公克）及分裝袋1只（用以包裝上開甲基安非他命）供警扣案，且坦承上開持有犯行，始查獲上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有基隆市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、基隆市警察局第一分局南榮所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月11日航藥艦字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙、查獲現場及扣案物照片5張（104年度毒偵字第574號卷第13頁至第16頁、第21頁、第55 頁至第57頁、第18頁至第20頁）在卷可稽，且有扣案之甲基安非他命1包、分裝袋1只及洋芋片空罐1個存卷可佐，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

(二)又查本件警員於事實欄一所載時、地對被告執行攔查，並無確切根據而得被告有持有或施用毒品犯嫌之合理可疑時，被告即主動交付其持有之甲基安非他命1包、分裝袋1只及洋芋片空罐1個予員警，並向警坦承犯罪，而願接受裁判，此有基隆市警察局第一分局南榮路派出所104年4月6日被告之調查筆錄1份存卷足參（同上偵卷第6頁），堪認被告所為已合於自首之要件，因被告確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。另起訴書雖誤繕被告係於104年4月4日凌晨0時購入上開甲基安非他命，惟其購入時間應係「104年4月5日晚間11時許」此據被告於警詢及原審理中敘明在卷，爰予更正，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查；被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳後述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨認持有毒品之目的在於施用，同一持有行為在觀察勒戒後又重行起訴、判決，有重覆審判云云，固無可採（詳後述）。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告知悉甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，且為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有，竟漠視法令禁制，持有純質淨重達34.7552公克（純度達99.9 %）之甲基安非他命，若流逸於外，將造成國人健康安全之重大危害，潛在危險性甚鉅，所為誠屬不該，不宜輕縱，應予非難；兼衡酌其犯後坦承犯行，並審酌其持有第二級毒品之期間，及其自述為國中肄業之智識程度，業工，小康之家庭經濟狀況（同上偵卷第5頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

四、被告上訴意旨認持有毒品目的在於施用，同一持有行為在觀察勒戒後又重行起訴、判決，有重覆審判云云。經查：實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5 月20日修正，同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應獨立加以處罰。本案被告雖以施用為目的持有扣案之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重為34.7552公克），惟被告經警查獲前最後一次之施用毒品時間係於104年4月3 日凌晨0時許，在基隆市七堵區媽祖廟旁某公園內施用，此經被告於偵查中供陳在卷（同上偵卷第39頁），而本案之扣案第二級毒品甲基安非他命，係被告於同年4月5日晚間11時許，在七堵明德一上路85度C旁的網咖，向真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子所購買，買了之後尚未吸食即被查獲等情，已據被告於原審準備程序中供明在卷（見原審卷第93頁），故本案持有第二級毒品達淨重20公克以上之行為，不僅非前案施用時所殘餘之少量毒品，更係持有毒品達一定數量以上，易言之，被告受觀察勒戒之施用行為，與本案無涉，本院自當依法審判。被告上訴理由認本案有重覆審判云云，並不可採。

五、關於沒收：

⒈相關法律之修正：

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第 9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

⒉關於扣案之白色結晶1包（毛重35.9950公克，淨重34.7900公克，純度99.9%，純質淨重：34.7552公克，驗餘淨重：34.6084公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心104年5月11日航藥艦字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份存卷可考（同上偵卷第55頁至第57頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無從析離，應併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

⒊關於扣案品客洋芋片空罐1個、分裝袋1只，為被告所有用以裝置上開甲基安非他命所用之物，此據被告供承在卷，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條第2項前段規定，於主文內宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、第40條之2第1項、刑法第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。