臺灣高等法院105年度上訴字第1646號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1646號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林勇志

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第402 號，中華民國105 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第6021號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣邱宗賢於民國102 年7 月6 日至同年10月11日前之某不詳時間，在不詳地點，拾獲張碩哲所遺失之身分證、汽車駕照正本各1 張，並將之侵占入己。⑴邱宗賢為獲取申辦行動電話門號換取現金之利益，竟基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，先於102 年9 月間，向不知情之張福財佯稱：其友人「張碩哲」要申辦門號2 支以換取現金云云，使張福財誤信係張碩哲本人委託，而收受邱宗賢所交付之張碩哲身分證、汽車駕照，張福財再將該張碩哲證件轉由不知情之王偉德交由不知情之宇田通訊行負責人林勇志（原名林宥廷）申辦門號2 支。⑵林勇志於收受上開張碩哲身分證、汽車駕照正本後，誤認確係張碩哲本人委託辦理申辦門號2 支，旋委由不知情之人刻製「張碩哲」印章1 個，佯以張碩哲之名義，蓋用印章及簽名於「行動電話號碼可攜服務申請書」、「行動電話/ 第三代行動通信業務（租用/ 異動）申請書」、「行動電話/ 第三代行動通信業務服務契約」、「客戶個人資料蒐集告知條款」、「行動電話服務代辦委託書」等文書，而偽造完成張碩哲表示同意向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申辦行動電話門號後攜碼至遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）等私文書後，復委託不知情之陳宗綋以「張碩哲」之代理人名義，持上開張碩哲身分證、汽車駕照及偽造私文書，於102 年10月11日、同年月14日，向中華電信公司門市承辦人員行使之，申辦行動電話門號0000000000、0000000000等2 支門號。⑶林勇志再於102 年10月16日、同年月22日，以上開張碩哲身分證、汽車駕照及偽造文書，向不知情之遠傳電信公司門市承辦人員行使之，辦理將上開中華電信門號0000000000、0000000000等2 支門號，攜碼至遠傳電信公司。嗣林勇志將誤信係張碩哲本人欲申辦門號換取現金，並從中抽取佣金後，將剩餘現金及SIM 卡2 張交予王偉德，王偉德再經由張福財（該2 人均有抽取佣金）轉交剩餘現金及SIM 卡2 張予邱宗賢（上開張福財、王偉德、陳宗綋、林勇志所涉侵占、偽造文書及詐欺等犯行均經檢察官以103 年度偵字第6021號為不起訴處分確定，上開邱宗賢所犯侵占、偽造文書及詐欺等犯行，已經臺灣臺北地方法院以104 年度訴字第402 號判決確定）。

二、林勇志將上開中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司過程中，因自身積欠電信業者帳款而無法以自己名義為代理人辦理攜碼手續（門號0000000000則因申辦攜碼相關資料已遺失，致無從認定），且欲以「張碩哲」名義多申辦門號搭購手機以賺取回售手機之差價，基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，分別為下列犯行：

（一）林勇志為完成上開中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司手續以換取現金之事，明知未經其友人江欣營同意或授權，竟佯以「江欣營」之名義為上開門號之代理人，先於附表編號1 、2 所示之「行動電話號碼可攜服務申請書」、「行動電話服務代辦委託書」、「行動電話/ 第三代行動電話服務申請書」上，偽造如附表編號1 、2 所示「江欣營」署押，而偽造完成江欣營代理張碩哲辦理攜碼業務之私文書後，再於102 年10月14日至新北市○○區○○路00號遠傳電信土城裕民二加盟門市，持江欣營身分證、汽車駕照影本及上開偽造之「行動電話號碼可攜服務申請書」、「行動電話服務代辦委託書」，向不知情之遠傳電信公司門市承辦人員行使之，辦理將門號0000000000號攜碼至遠傳電信公司。再接續於同年月16日至上開遠傳電信土城裕民二加盟門市，持上開偽造之「行動電話/ 第三代行動電話服務申請書」，向不知情之遠傳電信公司門市承辦人員行使之，致不知情之門市承辦人員誤信林勇志為江欣營，且係張碩哲本人授權江欣營申辦，而核准林勇志代理辦理上開門號攜碼至遠傳電信公司，並交付如附表編號1 所示之SIM 卡1 張及專案手機1 支（因經銷商資料遺失，無從辨識搭配之手機型號），足以生損害於江欣營及遠傳電信公司對於行動電話申辦業務之正確性。嗣林勇志將上開專案手機1 支變賣後，從中抽取8,000 元之傭金後將所剩餘變賣之價金及SIM 卡交給王偉德。

（二）林勇志為申辦門號搭購手機以賺取回售手機之差價，明知邱宗賢僅以張碩哲名義申辦2 支行動電話門號，且未得張碩哲同意或授權，佯以張碩哲之名義，以前開刻製之「張碩哲」印章蓋用於如附表編號3 所示之「行動電話/ 第三代行動通信業務（租用/ 異動）申請書」、「行動電話/第三代行動通信業務服務契約」、「客戶個人資料蒐集告知條款」等文書上，而偽造如附表編號3 所示「張碩哲」印文，並偽造完成張碩哲表示同意向中華電信公司申辦行動電話門號之如附表編號3 所示之私文書後，復委託不知情之陳宗綋（所涉侵占、偽造文書及詐欺等犯行業經檢察官以103 年度偵字第6021號為不起訴處分確定）以「張碩哲」代理人之名義，持上開張碩哲身分證、汽車駕照及附表編號3 所示文書，於102 年10月12日至臺北市○○區○○路0 段000 號中華電信臺北饒河特約服務中心，向中華電信公司門市承辦人員行使之，申辦如附表編號3 所示門號0000000000，林勇志再委託不知情之不詳姓名成年人，接續於同年21日至臺北市○○區○○○路0 段000 號遠傳電信臺北和平東路直營門市，以上開張碩哲身分證、汽車駕照及不詳偽造私文書（因申辦資料已遺失，致無從認定），向不知情之遠傳電信公司門市承辦人員行使之，辦理將上開中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司，致中華電信公司及遠傳電信公司相關承辦人員均陷於錯誤而同意所申辦之申請門號或攜入行動電話門號業務，並分別交付如附表編號3 所示之SIM 卡1 張、編號4 所示之SIM卡1 張及HTC NEW ONE 手機1 支林勇志取得上開手機後，即加以變賣獲取現金，足以生損害於張碩哲及中華電信公司、遠傳電信公司對於行動電話申辦業務之正確性。

三、嗣張碩哲經由中華電信公司告知新申裝行動電話門號之事，始知遭人盜辦門號，報警處理而循線查獲，始悉上情。

四、案經張碩哲訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告於本院準備程序及審理時均同意該等證據均有證據能力，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

（二）其餘本判決所引之各項證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審判期日提示予檢察官及被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上開事實業據被告林勇志於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第124 頁反面、本院卷第200 頁）。⑴有關冒用「江欣營」名義為代理人，而辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司手續以換取現金部分，則有證人江欣營於警詢、偵訊證述在卷（見偵字卷第25頁、第161 頁），並有證人江欣營換發之身分證影本附卷足憑（見偵字卷第29頁）。

⑵另被告擅自以告訴人張碩哲名義，申辦第3 支門號乙節（0000000000 號），亦有證人張福財、王偉德於警詢、偵訊及原審證述在卷可參（103 年度偵字第6021 號卷第6 、11、116 、153 、189 頁，原審卷第114 、117 頁），並有如附表所示「行動電話號碼可攜服務申請書」、「行動電話/第三代行動通信業務（租用/ 異動）申請書」、「行動電話/ 第三代行動通信業務服務契約」、「客戶個人資料蒐集告知條款」等文書，及遠傳公司103 年4 月8 日遠傳（發）字第10310309777 號函覆資料附卷可稽（見偵字卷第39至44頁、第53至57頁、第129 至130 頁），足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告林勇志上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林勇志行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較修正前後之規定，以被告林勇志行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定對被告較為有利，故應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。

（二）核被告林勇志冒用「江欣營」名義辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司之所為（附表編號1 、2 部分），係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告另外申辦門號0000000000搭購手機之所為（附表編號3、4部分），係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（三）被告林勇志偽造如附表所示「江欣營」署押、「張碩哲」印文係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書罪所吸收，而偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告為辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司之事，接續於102 年10月14日、同年月16日，行使如附表編號1 、2 所示之偽造私文書，係基於攜碼至遠傳電信公司以換取現金之同一犯罪意思所為（附表編號1 、2 部分）；被告為另外申辦門號0000000000，接續於102 年10月12日、同年月21日，行使如附表編號3 、4 所示偽造私文書，係基於申辦門號搭購手機而回售手機以購取差價之同一犯罪意思所為（附表編號3 、4 部分），均為接續犯，皆各論以一罪。

（五）被告林勇志利用證人陳宗綋、不詳姓名成年人為申辦門號0000000000之行為，為間接正犯（附表編號3 、4 部分）。

（六）被告另外申辦門號0000000000部分，係以一行為，同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，屬想像競合犯，應從重之行使偽造私文書罪處斷（附表編號3 、4 部分）。

（七）被告冒用「江欣營」名義辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司之行為，係受張福財之託而為辦理（附表編號1 、2 部分），與另外申辦門號0000000000之行為，係基於為自己不法所有之意圖而為（附表編號3 、4 部分），其二者犯意有明顯不同，行為互殊，應予分論併罰。

（八）檢察官起訴事實雖未敘及被告於102 年10月14日至遠傳電信土城裕民二加盟門市行使偽造私文書部分（即本判決附表編號1 部分），然該部分事實與起訴之被告於102 年10月16日行使偽造私文書部分（起訴書附表二編號1 部分）既具有接續犯之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

（九）被告林勇志前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第5769號判決判處有期徒刑2 月確定，於101年4 月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。

四、撤銷改判之理由及量刑、沒收之諭知：

（一）原審以被告所犯事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，⑴被告冒用「江欣營」名義辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司之行為，與另外申辦門號0000000000之行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原審認該等行為係屬接續犯，尚有未洽；⑵被告為辦理中華電信門號0000000000攜碼至遠傳電信公司之事，接續於102 年10月14日、同年月16日，至遠傳電信土城裕民二加盟門市行使如附表編號1 、2 所示之偽造私文書，然原判決僅論及被告於102 年10月16日行使偽造私文書部分（原審判決附表二編號1 ），亦有未合；⑶被告於102 年10月21日至遠傳臺北和平直營門市申辦之書面已經全部遺失等情，有遠傳電信公司102 年12月30日函文1 件在卷可按（偵查卷第36頁），則原審判決有關附表二編號3 所列被告行使之偽造私文書種類及其上之偽造署押數量，即無依據；

⑷被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決就被告林勇志上開之罪未予分論併罰及量刑過輕，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林勇志部分撤銷改判。

（二）爰審酌被告林勇志不思以正途取財，竟冒用他人名義方式申辦行動電話以完成客戶所委辦事項及詐取財物，所為非是，兼衡其犯罪手段、智識程度、所生危害程度、犯後坦承犯行之態度，其前有偽造私文書以申辦門號而經法院判刑在案等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（沒收部分詳後述），並各諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）沒收部分

1、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2、而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1 條文，其第1 、3 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1 項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3 項）」。第38條之2 第2 項亦規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查：

（1）被告於本院審理時已供稱：另外多辦門號0000000000部分（即附表編號3 、4 部分），在辦理時已先繳7,900元給遠傳電信，將該手機變賣得到1 萬7,000 元，賺取9,100 元，至於SIM 卡都丟掉了等語（本院卷第201 頁），則被告上開申辦門號0000000000之犯罪所得為9,100 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告冒用江欣營名義為代理人申辦門號0000000000而抽取佣金8,000 元部分（即附表編號1 、2 部分），既為被告誤認確係張碩哲本人委託辦理申辦，且是代理申辦之合法佣金，即非犯罪所得，爰不宣告沒收。另上開犯罪所取得之SIM 卡，或交付予原委託申辦人，或已丟棄遺失，該等卡片經停卡後已無任何價值，爰依同法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

（2）被告林勇志所為上開事實欄二（一）、（二）之行為而偽造如附表編號1 、2 、3 所示署押、印文，不問是否屬於被告所有，應依刑法第219 條規定宣告沒收之，爰各於被告林勇志所犯罪項下宣告沒收。

（3）如附表編號1 、2 、3 所示偽造之文書，業已交付中華電信公司、遠傳電信公司行使，非屬被告林勇志之物，故均不另為沒收之諭知。且附表編號4 所示之申請門號相關文件業已經遺失乙情，有遠傳電信公司102 年12月30日遠傳（發）字第10211205707 號函在卷可稽（見偵字卷第36頁），堪認被告於附表編號4 所示之文書上所偽造之署押或印文業已滅失，亦不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第216 條、第210 條、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

修法前刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000 元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表（被告林勇志被訴偽造文書及詐欺取財部分）：┌──┬─────┬─────┬─────┬───┬───┬──────────┬─────┬─────┐│編號│ 電話門號 │ 申辦日期 │地點 │申辦名│申辦代│偽造之文書名稱 │偽造之署押│詐得之財物││ │ │ │ │義人 │理人 │ │、印文 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────┤│ 1. │0000000000│102 年10月│新北市土城│張碩哲│江欣營│行動電話號碼可攜服務│「江欣營」│SIM卡1 張 ││ │ │14日 │區裕民路33│ │ │申請書（偵查卷第43頁│署押1 枚 │及專案手機││ │ │ │號遠傳電信│ │ │） │ │1 支（偵查││ │ │ │土城裕民二│ │ ├──────────┼─────┤卷第130 頁││ │ │ │加盟門市 │ │ │行動電話服務代辦委託│「江欣營」│） ││ │ │ │ │ │ │書（偵查卷第44頁） │署押1 枚 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼──────────┼─────┤ ││ 2. │0000000000│102 年10月│新北市土城│張碩哲│江欣營│行動電話/第三代行動 │「江欣營」│ ││ │ │16日 │區裕民路33│ │ │電話服務申請書（偵查│署押3 枚」│ ││ │ │ │號遠傳電信│ │ │卷第39頁） │ │ ││ │ │ │土城裕民二│ │ │ │ │ ││ │ │ │加盟門市 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼──────────┼─────┼─────┤│ 3. │0000000000│102 年10月│臺北市松山│張碩哲│陳宗綋│行動電話/ 第三代行動│「張碩哲」│SIM卡1 張 ││ │ │12日 │區八德路4 │ │ │通信業務(租用/異動) │印文2 枚 │ ││ │ │ │段676 號中│ │ │申請書（偵查卷第53頁│ │ ││ │ │ │華電信臺北│ │ │） │ │ ││ │ │ │饒河特約服│ │ ├──────────┼─────┤ ││ │ │ │務中心 │ │ │行動電話/ 第三代行動│「張碩哲」│ ││ │ │ │ │ │ │通信業務服務契約（偵│印文1 枚 │ ││ │ │ │ │ │ │查卷第55頁） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ├──────────┼─────┤ ││ │ │ │ │ │ │客戶個人資料蒐集告知│「張碩哲」│ ││ │ │ │ │ │ │條款（偵查卷第56頁）│印文1 枚 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼──────────┴─────┼─────┤│ 4. │0000000000│102 年10月│臺北市大安│張碩哲│不詳姓│因資料已遺失，無從認定偽造之文書│SIM卡1 張 ││ │ │21日 │區和平東路│ │名之成│及偽造之署押、印文。（偵查卷第36│及HTC NEW ││ │ │ │2 段169 號│ │年人 │頁） │ONE 紅32G ││ │ │ │遠傳電信臺│ │ │ │手機1 支（││ │ │ │北和平東路│ │ │ │偵查卷第 ││ │ │ │直營門市 │ │ │ │103頁） │└──┴─────┴─────┴─────┴───┴───┴────────────────┴─────┘