臺灣高等法院105年度上訴字第852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第852號

上訴人

即被告

曾品森

選任辯護人

劉興業律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第142 號，中華民國105 年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾品森前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9 月18日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8380號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經同署檢察官以101 年度毒偵字第86號為緩起訴處分確定，惟於緩起訴期間，再犯施用第二級毒品罪，致未完成戒癮治療，經該署撤銷上開緩起訴處分並提起公訴，並經臺灣士林地方法院以102年度湖簡字第121號判決判處有期徒刑3月確定。另於上開緩起訴處分期間所犯施用第二級毒品案件，亦經臺灣士林地方法院以102年度審易字第754號判決判處有期徒刑5月確定。上開經判處有期徒刑3月、5月之二案接續執行，於102年7月18日執行完畢。詎其復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月13日14時55分為警採尿時往前回溯26小時內之某日、時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因曾品森為毒品列管人口，於103年10月13日前往臺北市政府警察局北投分局接受採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應（嗎啡濃度4010ng/ml，可待因濃度1040ng/ml），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件作為認定事實所引用之審判外陳述相關證據，縱認屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於原審準備程序、本院審理時均表示同意作為證據使用（見原審訴字卷第123頁反面、本院卷第101頁至103頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定犯罪事實之文書證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告曾品森矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：我未曾施用過用海洛因，之前我因為心臟病、病態性肥胖及糖尿病的問題手術住院，因開刀有施打麻醉劑，係因麻醉劑影響導致尿液有毒品陽性反應。辯護人於原審辯護意旨則以：㈠被告前因身體不適，於103年8月13日至振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）就醫，診斷後發現有心、肺疾病、蜂窩性組織炎、痛風急性發作及疑睡眠呼吸中止症候群等病症，於103年8月13日住院治療，至103年8月23日出院，嗣於103年9月19日被告又因身體不適，至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）就醫，診斷後發現有病態肥胖症、充血性心臟衰竭及糖尿病等病症，經醫師建議進行手術，於103年9月19日住院，同年9月23日進行「腹腔鏡胃部分切除手術」，在醫院休養至103年10月1日始出院，並領取藥物服用。嗣被告於103年10月6日至振興醫院複診，亦領取藥物服用。因被告係毒品列管人口，須定期追蹤，被告在自覺身體狀況尚可之下，於103年10月13日主動至臺北市政府警察局北投分局進行採尿檢測，嗣竟接獲通知尿液檢體呈現陽性反應，實令被告震驚。㈡依據敏盛醫院104年2月10日函覆士林地檢署所附之意見表載稱，主治醫師陳榮堅表示：「因於住院期間曾以Demerol止痛，故有可能尿液呈現嗎啡反應（住院期間103年9月19日至103年10月1日）」，被告又於103年10月6日至振興醫院複診並領取藥物服用，亦服用被告之配偶至西藥房請藥劑師開立之藥物，且被告新陳代謝緩慢，是被告應係於手術時施打麻醉藥物及服用藥物，又因新陳代謝緩慢，即有可能致103年10月13日尿液檢體呈現陽性反應；因被告確未施用海洛因，乃再次前往敏盛醫院申請調閱103年9月23日手術之麻醉紀錄，據該院104年12月7日出具之診斷證明書記載被告於103年9月23日接受手術麻醉過程有使用「Fentanyl」藥物，該藥物為一類鴉片止痛劑，雖法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）均函覆否定施打「Fentanyl」藥物可能導致尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應，然仍應檢附被告之就醫、用藥（如病歷、處方箋）等相關資料、尿液採樣時間及檢驗結果等資料函送相關機關，始能為較明確之鑑定，本件尚有合理之懷疑存在，應為無罪之判決等語。

二、經查：

⒈被告前有事實欄所述因施用毒品而受觀察、勒戒及經提起公訴、判決確定暨執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，屬毒品列管人口，其於103年10月13日14時55分在臺北市政府警察局北投分局接受採尿，其尿液送驗結果係呈嗎啡、可待因陽性反應（以氣相層析質譜儀GC /MS分析法確認檢驗結果，其嗎啡檢出濃度為4010ng/ml，可待因檢出濃度1040ng/ml），則有受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月28日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第5、6頁），被告亦供稱係親自排放尿液並封緘，而對於採尿過程無意見（見原審訴字卷第17、186頁）。是被告親自排放之尿液中確有嗎啡及可待因陽性反應之事實，自可確定。

⒉被告曾因病態肥胖症、充血性心臟衰竭、糖尿病，而於103年9 月19日至敏盛醫院住院，並接受腹腔鏡胃部分切除手術，於103 年10月1 日出院，另曾於103 年10月6 日前往振興醫院門診並領取藥品，有被告提出之敏盛醫院103 年10月13日診斷證明書、振興醫院交付調劑慢性病連續處方箋可憑（見偵卷第7 至8 頁），然經檢察官函詢結果，振興醫院函覆稱103 年10月6 日開立予被告之處方品項未含有嗎啡成分藥物，當日處方中未含有可能造成檢驗數值呈偽陽性之藥品，有振興醫院103 年12月22日103 振醫字第0000000000號函及檢附之門診紀錄可參（見偵卷第21至23頁）。至於敏盛醫院104 年2 月10日敏總（醫）字第00000000號函覆檢察官時檢附之法院來函回覆意見表中，主治醫師陳榮堅雖載稱：「因於住院期間曾以Demerol 止痛，故有可能尿液呈現嗎啡反應（住院期間103 年9 月19日至103 年10月1 日）」等語（見偵卷第30至33頁），經檢察官檢附Demerol 藥品資料函請法醫研究所查證結果，法醫研究所以104 年3 月24日法醫毒字第00000000000 號函覆稱：受檢者使用之藥物有「Demerol」，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果等語（見偵卷第35頁）。然因法醫研究所前述「服用Demerol 藥物後尿液不會產生嗎啡及可待因陽性反應結果」之見解，與上開敏盛醫院104 年2 月10日函及來函回覆意見表中主治醫師陳榮堅關於「因於住院期間曾以Demerol 止痛，故有可能尿液呈現嗎啡反應」之意見，並非一致，故原審又檢附敏盛醫院104年2月10日函文、來函回覆意見表、被告於敏盛醫院之病歷等全部資料再函請法醫研究所說明敏盛醫院醫師之意見是否可採，法醫研究所復於104年11月3日以法醫毒字第00000000000號函覆原審稱：受檢者目前服用藥物有「Demerol」，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果，Demerol（Pethidine）經人體代謝後，會產生Norpethidine，故本案受檢者尿液呈嗎啡或可待因陽性反應，非因服用Demerol所致等語（見原審訴字卷第135頁）。另經原審以相同事項函詢食藥署，該署亦函覆稱：「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函所示Demerol（衛署藥製字第005858號）主成分Meperidine HCL，不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡、可待因成分」，有該署104年11月24日FDA管字第0000000000號函附卷可按（見原審訴字卷第142頁）。是依法醫研究所及食藥署之函覆意見，服用Demerol藥物經人體代謝後，係產生Norpethidine，然不會產生嗎啡或可待因陽性反應，甚為明確。另方面，敏盛醫院104年2月10日函及來函回覆意見表雖記載被告住院期間曾以Demerol止痛，有可能尿液呈現嗎啡反應云云，然經原審向敏盛醫院函詢其為前述記載之依據及參考文獻為何（見原審訴字卷第30頁），得悉該意見係主治醫師陳榮堅諮詢該院藥劑科之回覆結果，有敏盛醫院104年9月8日敏總（醫）字第00000000號函及檢附之法院來函回覆意見表存卷可參（見原審訴字卷第40至43頁），足見敏盛醫院前述服用Demerol藥物可能造成尿液呈現嗎啡陽性反應之意見，僅係主治醫師諮詢藥劑科人員之結果。法醫研究所與食藥署既均認定Demerol藥物不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡、可待因成分，服用後尿液不會產生嗎啡或可待因陽性反應，該二機關又分別執掌藥毒物之勘驗、檢驗、鑑定、研究，及食品、藥物之查驗、監督、管理，其基於機關主管事項所為關於上開函詢事項之鑑定回覆意見，當屬可採，敏盛醫院醫師諮詢該院藥劑科之回覆結果認為被告使用之Demerol藥物可能造成尿液呈現嗎啡反應云云，並未提供或說明其醫、藥學之依據及理由，自難以採信。

⒊被告於原審審理期間，又提出敏盛醫院104年12月7日診斷證明書，載稱被告於103年9月23日接受腹腔鏡部分胃切除手術，麻醉過程中有使用Fentanyl藥物，該藥物為一類鴉片止痛劑等語（見原審訴字卷第150頁），而經原審函詢敏盛醫院使用該藥物之方式、劑量，該院105年1月4日敏總（醫）字第00000000號函及來函回覆意見表略以：病人於103年9月23日至本院執行部分胃切除手術，於麻醉時給予Fentanyl注射劑2ml（0.1mg），給藥時間為麻醉開始時間（當日14時5分），之後均無給予等語，有該函文存卷可查（見原審卷第164至165頁），固堪認被告於103年9月23日至敏盛醫院接受部分胃切除手術時，於開始麻醉時曾接受2ml（0.1mg）之Fentanyl藥物。然經原審分別函請法醫研究所及食藥署說明使用Fentanyl藥物是否可能導致尿液呈現嗎啡（濃度4010ng/ml）、可待因（濃度1040ng/ml）陽性反應？則經法醫研究所以104年12月30日法醫毒字第00000000000號函覆稱：經查來文所詢藥物Fentanyl並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測，不會產生鴉片類陽性反應之結果（見原審卷第169頁）；食藥署亦於105年1月6日以FDA管字第0000000000號函覆稱：經查衛生福利部藥品許可證資料，來函所詢藥物吩坦尼（Fentanyl）不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因之成分，依據文獻Disposition of Toxic Drugsand Chemicals in Man一書第10版之記述：人體靜脈注射吩坦尼（Fentanyl）後3-4天內可由尿液排出0.4～6％吩坦尼原型及26～55％非吩坦尼代謝物等語（見原審卷第170至171頁）。從而敏盛醫院104年12月7日診斷證明書，僅係載稱「此藥物（Fentanyl）為一類鴉片止痛劑」，並未表示該藥物服用後尿液會產生嗎啡及可待因反應，法醫研究所與食藥署亦均一致明確函覆稱Fentanyl不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因之成分，自可排除被告尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應之檢驗結果，係在敏盛醫院住院或手術期間使用Fentanyl藥物所致。

⒋綜上各情，被告親自排放採集及封緘之尿液經氣相層析質譜分析法（GC /MS）確認檢驗結果，係呈現嗎啡及可待因陽性反應，且其濃度頗高（4010ng/ml 、1040ng/ml ），被告於103 年10月13日接受採尿前，振興醫院於103 年10月6 日開立予被告之處方藥品中未含有嗎啡成分藥物，亦未含有可能造成檢驗數值呈偽陽性之藥品，另被告103 年9 月19日至10月1 日在敏盛醫院住院接受腹腔鏡胃部分切除手術期間所使用（施打）之Demerol 、Fentanyl等止痛藥物，亦均無導致其尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之可能，無從認定被告尿液檢驗結果係受其先前就醫、住院、手術期間所使用藥物之影響，況被告接受採尿之日期為103 年10月13日，距離被告自敏盛醫院出院之日期已有10日以上，縱如被告所辯其新陳代謝緩慢，然亦不致於在多日後，仍受先前住院手術期間止痛藥物之影響，而於尿中檢出濃度甚高之嗎啡及可待因成分。辯護人於原審雖主張應將本件被告之就醫、用藥等相關病歷、處方箋等資料送請法醫研究所進行完整之研判（見原審卷第181、187頁），然本件敏盛醫院函文所附來函回覆意見表中主治醫師陳榮堅係諮詢藥劑科人員後，認為被告所使用而可能與尿液呈嗎啡陽性反應有關之藥物為Demerol，被告亦供稱：「我開庭之前有特別去找幫我動手術的醫師...我還有告訴他我的尿液裡有驗出嗎啡反應之事，醫師看了病歷之後不確定裡面有沒有，就打電話問藥劑師及麻醉師，我當場有聽到醫師的詢問內容，所以他就幫我開了證明，這個Fentanyl是醫師說是鴉片止痛劑，可能與本件有關，但是醫師也不太確定當時的用藥與本件的尿液檢驗結果是否有關。一開始我說的Demerol也是這位醫師說的，我問他我麻醉時有用什麼藥物，他就說是有用Demerol。」、「（問：醫師還有無說有無其他可能藥物會造成尿液陽性反應？）沒有，醫師也是自己打電話去問藥劑師及麻醉師。」等語（見原審訴字卷第188頁）。是以被告之主治醫師調取被告病歷並與藥劑師、麻醉師諮商結果，既僅指出Demerol及Fentanyl兩種止痛藥物可能與驗尿結果有關，可見其餘藥物應屬無涉，自無再將本件被告之病歷、用藥資料送請法醫研究所再為研判之必要（原審於第一次函詢法醫研究所關於敏盛醫院指出Demerol藥物可能造成尿液呈現嗎啡反應一節是否可採時，即已檢送被告於敏盛醫院之全部病歷，見原審卷第131頁）。又被告於敏盛醫院之主治醫師陳榮堅醫師，係徵詢藥劑師及麻醉師後，方記載表示Demerol及Fentanyl藥物可能與驗尿結果有關，已如前述，敏盛醫院對於原審函請其提供認定之依據及文獻為何，亦未經敏盛醫院具體答覆，堪認陳榮堅醫師對此部分事項尚非清楚，而敏盛醫院前述Demerol及Fentanyl藥物可能與驗尿結果有關之意見，分經法醫研究所及食藥署否定在案，則辯護人於原審聲請傳喚陳榮堅醫師說明其認定依據為何（見原審訴字卷第182、188頁），亦核無必要，併此敘明。

⒌本院為求慎重依辯護人聲請向台北榮民總醫院函詢：「若病患住院期間（103年9月19日至10月1日）曾服用「配西汀（Demerol)」藥物止痛，且於103年9月23日進行胃部切除手術，麻醉過程中使用2ml (O.lmg)之「Fentanyl」藥物，是否可能於103年10月13日採尿檢驗時，呈現嗎啡（濃度4010ng/ml)，可待因（濃度1040ng/ml)陽性反應」，據覆稱：「本案103年10月13日採尿檢驗，嗎啡（濃度4010ng/ml)、可待因（濃度1040ng/ml)均呈陽性反應，不可能是病患103年9月19日至10月1日之住院期間之醫療使用「配西汀（Demerol）」，或於103年9月23日醫療使用「Fentanyl」藥物所致。理由如下：一、尿液檢驗結果與醫療使用藥物之項目不符：本案醫療使用藥物為「配西汀（Demerol)」及「Fentanyl」，而採尿檢驗結果為嗎啡及可待因陽性反應。配西汀（Demerol)」及「Fentanyl」與嗎啡及可待因雖同為麻醉性止痛藥，但其化學結構是完全不同的，以國內合格的檢驗機構的鑑驗技術不可能有所混淆。二、時間間隔太長：通常藥物進入人體後，經過體內器官代謝，會依一定的速度代謝排出體外，而半衰期為即血中濃度代謝剩一半所需的時間，在「配西汀」（Pethidine，即Meperidine、Demerol)為3.2-3.7小時，「Fentanyl」為1.5-6小時；因此，此兩項藥物之半衰期皆不長，所以其存在尿液中的時間也相對不長。就一般而言，在使用任何一劑後，於尿液中可偵測到該藥物的時間大約為三到四天左右。當然，肝腎功能、或偵測前之喝水量、尿液酸鹼度等因素，皆會影響可偵測到的期間長短，但並不可能會有12天的差距仍可驗出，且檢驗結果也確實沒驗出此兩項藥物。三、濃度太高，非遠期使用所致：如上段所述，肝腎功能、或偵測前之喝水量、尿液酸鹼度等因素除了會影響可偵測到的期間長短，尿液濃度也同樣會受影響，依學理、臨床研究及實際個案經驗來說，不可能在使用12天後採尿檢驗，仍呈現嗎啡濃度4010ng/ml，可待因濃度1040ng/ml的陽性反應，而應是在採尿前兩、三天內使用含嗎啡及可待因物質較為可能。因此，本案103年10月13日採尿檢驗，嗎啡、可待因均呈陽性反應，與病患103年9月19日至10月1日之住院期間之醫療使用「配西汀（Demerol)」，或於103年9月23日醫療使用「Fentanyl」無關」等情，此有台北榮民總醫院105年6月27日北總內字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第80至84頁）。

⒍按海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿液中排出，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，一般而言，人體代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此為本院職務上所已知之事實，被告所辯因在振興醫院、敏盛醫院住院、手術、就醫期間使用藥物致尿液呈現毒品陽性反應，並非可採，業經一一論述認定如前，是被告尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應，確係因在採尿前回溯26小時內之某日時，在不詳地點施用海洛因毒品所致。被告否認施用海洛因，洵不足採。又被告前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月18日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8380號為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品案件，經同署檢察官以101年度毒偵字第86號為緩起訴處分確定，惟於緩起訴期間，再犯施用第二級毒品罪，致未完成戒癮治療，經該署撤銷上開緩起訴處分並提起公訴，並經臺灣士林地方法院以102年度湖簡字第121號判決判處有期徒刑3月確定。另於上開緩起訴處分期間所犯施用第二級毒品案件，亦經臺灣士林地方法院以102年度審易字第754號判決判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告已係多次犯施用毒品罪，本件自應依法追訴、審判無訛。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用前持有第一級毒品之行為，為嗣後施用之行為所吸收，不另論罪。查被告前有事實欄所述有期徒刑執行完畢之情形，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，及審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒等程序，並經追訴審判，惟仍再施用毒品而犯本罪，其施用毒品雖對於社會秩序有一定影響，惟究屬自我戕害行為，暨被告之智識程度、平日生活狀況，犯後否認犯行，難認犯罪後之態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。