臺灣高等法院 - 105年度金上更(一)字第4號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　105年度金上更(一)字第4號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　許德賢選任辯護人　陳威男律師上　訴　人即　被　告　陳芸彤選任辯護人　葉子瑋律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金訴字第21號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第00000 、18805號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：主文原判決關於許德賢、陳芸彤共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生物科技股份有限公司股票部分）部分均撤銷。許德賢共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。陳芸彤共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年陸月。事實一、緣陳芸彤原與他人合資創立利創科技發展股份有限公司（下稱利創科技公司，曾改名為利創生物科技股份有限公司）並任副董事長，後經許德賢取得原始股東持股入主，並於民國91年4 月3 日即由許德賢並擔任董事長，另於92年1 月28日更改公司名稱為漢德生物科技股份有限公司（下稱漢德生技公司）、93年8 月16日股東臨時會會議中陳芸彤再經選任為監察人，對外仍持用漢德生技公司執行董事之名片，自稱為執行董事。另許德賢亦係漢德創業投資股份有限公司（下稱漢德創投公司）之董事長。二、許德賢明知漢德生技公司原登記資本額僅係新臺幣（下同）1,000 萬元，且歷年營運業績不佳，均係處於虧損狀況，並無足夠資金營運，惟為使一般投資人誤認該公司有充足資本供營運所需而願意投資，竟為下列犯行：（一）漢德創投公司設立登記、漢德生技公司增資登記部分（許德賢基於不實增資及使公務員登載不實之概括犯意）： 1.於92年6 月30日向不知情之金主陳韻淇借款4,000 萬元，陳韻淇遂調款存入板信商業銀行（下稱板信銀行）八德分行第00000000000000號（起訴書誤載為第0000000000000 號）帳戶，旋由許德賢提領，轉以許德賢3,600 萬元、許瀚文100 萬元、黃則榮200 萬元、黃立禾100 萬元之名義，存入漢德創投公司臺北國際商業銀行營業部所設第0000000000000 號帳戶（戶名：許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處）。許德賢隨即自行製作上開不實內容之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表，委由不知情之聯華會計師事務所陳韋樺會計師辦理查核簽證報告，附具前開許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處帳戶存摺影本，再於92年7 月3 日由臺北市會計師公會市府服務處轉向臺北市政府商業管理處行使，表示：漢德創投公司資本額4,000 萬元分別由許德賢繳納3,600 萬元、許瀚文繳納100 萬元、黃立禾繳納100 萬元、黃則榮繳納200 萬元，均已收足等意思，申辦漢德創投公司之設立登記，致臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於92年7 月4 日准予設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性。 2.於92年7 月2 日向不知情之金主陳韻淇借款5,000 萬元，許德賢即自板信銀行八德分行前揭帳戶內提領5,000 萬元，轉以許德賢1,800 萬元、漢高科技股份有限公司（即原漢高創業投資顧問股份公司，負責人為許德賢，下稱漢高科技公司）200 萬元、陳智育1,500 萬元、劉景岳1,500 萬元之名義存入板信銀行八德分行漢德生技公司第00000000000000號帳戶內；復自前揭漢德創投公司帳戶內提領前開4,000 萬元，而以漢德創投公司名義存入漢德生技公司前揭帳戶內。復由漢德生技公司不知情之會計人員，製作漢德生技公司增資之9,000 萬元股款全數收足之不實股東繳納股款明細表、資產負債表等報表，仍委由不知情之聯華會計師事務所陳韋樺會計師辦理驗資，再於92年7 月7 日由臺北市會計師公會市府服務處轉向臺北市政府商業管理處行使，表示：漢德生技公司增資資本額9,000 萬元，分別由許德賢繳納1,800 萬元、漢德創投公司繳納4,000 萬元（指定黃澤榮、許瀚文為代表）、漢高科技公司繳納200 萬元、劉景岳繳納1,500 萬元、陳智育繳納1,500 萬元，均已收足等意思，申辦漢德生技公司增資登記，致臺北市政府所商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於92年7 月8 日准予增資登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性。 3.嗣辦畢上開登記後，旋於92年7 月4 日自漢德生技公司前揭帳戶內提領9,000 萬元轉匯入同行許德賢第00000000000000號帳戶內，復提領現金再存入同行陳韻淇第00000000000000號帳戶內，將上開增資、設立準備之資金返還陳韻淇。（二）施用詐術販售漢德生技公司股票之部分：漢德生技公司經增資後，資本額達1 億元，於92年8 月間，即由慶豐商業銀行（下稱慶豐銀行）簽證漢德生科公司資本額1 億元，以每張仟股、每股10元發行股票，為符合公司法股東人數之規定，並分別以附表一原始股東欄所示之個人或公司名義登記持有。惟陳芸彤與許德賢均未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之證券主管機關許可從事證券業務，且明知漢德生技公司迄95年5 月間止均未實際辦理股票公開發行，且歷年營運狀況不佳、處於虧損狀況，並無足夠資金營運，無法符合上市櫃條件，許德賢竟先將原漢德創投公司為登記名義之股票（即附表一編號8 至17部分）分別移轉登記至不知情之張呈祥、楊守仁（復再移轉登記為漢高科技公司名義，即附表一編號31、32部分）、劉金瑤及其父許士英等名義下，由許德賢自行實際掌控，另附表一編號28係亦形式上移轉登記為陳芸彤名義後，許德賢及陳芸彤共同基於意圖為自己不法所有而違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪，及違反證券交易法第44條第1 項非法經營證券業務之概括犯意聯絡，自92年8 月20日起至95年5 月30日，由陳芸彤出面連續向附表一編號1 至7 、18至26、33至39所示之不特定投資人佯稱：漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元云云，上開買受人陷於錯誤，信以為真，而分別於附表一編號1 至7 、18至26、33至39所示之時間、價格、股數，認購漢德生技公司股票，許德賢或陳芸彤再將股票由原各名義持有人分別移轉過戶予各買受人，許德賢、陳芸彤因此方法而非法經營證券業務，並因而致各該買受人均遭受損害。三、案經林麗敏、林佳儒訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）暨法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。此係因被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決意旨參照）。又所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問或已賦予反對詰問機會所保障之可信性保證，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查證人林麗敏、陳智育、黃立禾、鄭峰岳、楊淑真、呂莉莉、杜素慧、吳米加、黃厚平、張銘傳等人，均已分別於原審審理期日，各到庭具結作證，並均經檢察官、被告等及其辯護人行使詰問權，被告等之反對詰問權均已獲保障，而經核上開證人於原審審理中各別具結證述之相關情節，與伊等於本件調查時所陳述之內容大致相同，復經原審於前揭審理期日，各當庭向上開證人於調查時所為供述之內容均屬實在，並據為原審於該審理期日各向上開證人問本件相關案情之依據，是就與上開訊問內容有關之部分，自得就認定被告許德賢之事實部分，逕援引原審前揭審判筆錄所載相關內容，作為本件證據資料。二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告許德賢、陳芸彤及辯護人等均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、被告許德賢基於概括之犯意，就漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資之部分：（一）訊據上訴人即被告許德賢就於前揭時地向不知情之金主陳韻淇分別借款4,000 萬元、5,000 萬元，由被告許德賢以自己、或他人名義存入供驗資之漢德創投公司臺北國際商業銀行營業部帳戶（帳號：0000000000000 號，戶名：許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處）、漢德生技公司板信銀行八德分行帳戶（帳號：00000000000000號）委請不知情之會計師陳韋樺驗資後，即將上開資金提領返還金主，並無實際收足、繳納任何增資資金，反另向臺北市商業管理處申請漢德創投公司設立、漢德生技公司增資登記，而使承辦公務員陷於錯誤，而分別於92年7 月4 日准予漢德創投公司設立登記、92年7 月8 日准予漢德生技公司增資登記等事實均坦承不諱，並經證人陳韻淇、張家興於偵查中證述明確（見99年度偵字第18459號卷第37 至39頁），並有與之相合之交易明細表取款憑條、存入憑條、存款送款單、匯出匯款用紙在卷可稽，並有前開漢德創投公司（含92年7 月4 日設立登記之部分）、漢德生技公司（含92年7 月8 日增資登記之部分）登記資料案卷在卷可稽，此部分事實堪以認定。（二）又前揭漢德創投公司及漢德生技公司之不實出資或增資，均係由被告許德賢指示漢德生技公司之前任會計黃立禾辦理，而漢德生技公司資本額不實增加至1 億元後，另委請不知情之慶豐銀行辦理前揭股票簽證等事宜，亦係由被告許德賢負責辦理，上訴人即被告陳芸彤並未參與其事，此由被告許德賢於偵查中供稱：被告陳芸彤對於其所經營漢高集團之不實增資情形並不清楚等語（見99年度偵字第00000 號卷一第60頁），另證人黃立禾亦證稱：當時被告許德賢向伊告稱前揭9,000 萬元不實增資之款項係向他人借來驗資，驗資完成就要還給金主，而前揭為配合增資所製作之漢德生技公司董事會議紀錄亦係由被告許德賢指示伊製作等語（見98年度他字第7496號卷第207 至208 頁），均未提及被告陳芸彤有參與前揭不實增資之情形，而經核本件卷證資料，亦無被告陳芸彤曾參與漢德創投公司及漢德生技公司前揭不實出資或增資之事證，自無從就此部分為不利被告陳芸彤之認定，而應認被告陳芸彤就漢德生技公司前揭9,000 萬元不實增資部分，確屬不知情，亦未參與，附此敘明。二、施用詐術販售漢德生技公司股票部分：訊據被告許德賢、陳芸彤均矢口否認有何違反證券交易法等犯行。被告許德賢辯稱：伊對所有股東的說法都是一樣的，陳芸彤也是伊其中的股東，她對他所招攬的股東的說明伊並不知道，伊沒有詐偽任何股票，公司每年都有財務簽證，股東會也有跟股東說明財務云云；被告許德賢辯護人辯稱：被告陳芸彤是公司之監察人，卻聲稱對公司狀況不清楚，其對於被告許德賢不利陳述，應屬臨訟推諉之詞云云。被告陳芸彤辯稱：當初被告許德賢說要上櫃，而且業績很好，伊從來沒有要求要把帳給伊看，96年時說要上櫃，伊都是聽他的，根本不知道公司裡面怎麼樣，民視也有報導說跟國外訂了3 億元的訂單，很多投資人看到這些心動，伊問被告許德賢也是這樣跟伊講，股東會一次也沒有通知伊參加，伊真的不曉得公司在做什麼云云；被告陳芸彤辯護人辯稱：被告許德賢就同案被告張勻通是否知道公司的狀況都沒有完整的陳述，被告陳芸彤接受到的資訊就是公司前景很好，漢德生技之會計人員表示並沒有把財務報告給被告陳芸彤看，證人陳智育也說被告陳芸彤於公司並無行政職務，公司缺資金時亦無需要跟被告陳芸彤報告，表示對於研發部分被告陳芸彤也僅知道大概的情況，公司的狀況都是根據被告許德賢的說詞得知云云。惟查：（一）被告許德賢係漢高科技公司、漢德創投公司之董事長；另被告陳芸彤原與他人共同合資設立利創科技公司、擔任該公司副董事長，後由被告許德賢取得原始股東持股，則改由許德賢任公司董事長，陳芸彤則於93年8 月16日經選任登記為公司監察人，被告許德賢則實際負責漢高科技公司、漢德創投公司及漢德生技公司等3 家公司之財務及業務經營等事實，業據被告許德賢、陳芸彤於偵查及原審審理中供述在卷（見98年度他字第7496號卷第176 至178 頁，99年度偵字第18805 號卷一第81至87頁、原審卷一第86至98頁），核與證人陳智育、黃立禾、楊淑真於偵查中，及證人陳智育、黃立禾、黃厚平於原審審理中所為證述內容相符（見99年度偵字第18459 號卷第36至38、56頁，原審卷三第68至95頁），並有漢高科技公司、漢德創投公司及漢德生技公司等公司之登記案卷、被告許德賢擔任「漢高集團」總裁名片等在卷可稽（見98年度他字第7496號卷第8 、52至61、265 至272 頁），互核相符，堪予認定。證人陳智育於本院審理中證稱：94年發生被告許德賢在大陸被拘留，當時公司資金已經很不足了，這段期間由被告許德賢的父親管理公司，當時被告陳芸彤也經常出入公司，我們叫她陳董，她賣股票籌組資金，保釋被告許德賢，公司才能繼續運作，95年3 月21日被告許德賢出現了，這段期間被告陳芸彤應該都知道公司的狀況，被告陳芸彤係擔任董事或監察人，她經常帶人來看公司，要買股票，被告許德賢、陳芸彤都跟人說公司未來性多好多好等內容，被告許德賢的父親也有要求被告陳芸彤過來洽談切票的問題，以籌備資金，因伊就在旁邊，陳芸彤在公司擔任董事、或監察人。陳芸彤沒有負責行政職務，但他經常帶人來看公司，要買股票。陳芸彤帶人到公司，會計小姐或許德賢有時是當天，或是前幾天通知我說有人要過來，請我作簡報。陳芸彤在公司在我隔壁辦公室，有固定的辦公室等語（見本院更一卷二第41-45 頁）。雖被告陳芸彤辯稱：伊未曾在漢德生技公司擔任過任何職務，不知曾被推選擔任漢德生技公司監察人，亦不知其何以在前揭監察人願任同意書上簽名，及其所持用之前揭漢德生技公司執行董事名片，僅係被告許德賢在口頭上給其使用名片云云。惟被告陳芸彤係親自簽具自93年8 月16日至95年7 月13日止漢德生技公司監察人願任同意書等情，業經被告陳芸彤於原審審理中確認無誤，復稱：其曾因被告許德賢向其表示要用到其身分證，乃將其身分證交予被告許德賢等語（見原審卷三第206 頁正反面），而前揭漢德生技公司登記案卷內亦確附有被告陳芸彤之身分證影本、監察人願任同意書在卷可稽（見漢德生技公司登記卷一第25頁反面、第29頁）。又被告陳芸彤於漢德生技公司前身利創科技發展公司時即係以原名陳淑貞擔任公司董事迄90年9 月6 日始辭任等情，有漢德生技公司登記卷在卷可查，被告許德賢更供稱：漢德生技公司在93年8 月16日召開臨時股東會，推選被告陳芸彤擔任漢德生技公司監察人，係經過被告陳芸彤同意等語（見原審卷三第206 頁）。是以被告陳芸彤曾任公司董事之經驗，實無「不知於何時簽具監察人願任同意書」之理。倘未經被告陳芸彤同意，豈能取得被告陳芸彤新領改名後之身分證影本，參以被告陳芸彤其對外尚持用「漢德生物科技股份有限公司執行董事陳芸彤」之名片，並向投資人自稱其為漢德生技公司之「執行董事」等情，亦為被告陳芸彤所不否認，故足認被告陳芸彤係漢德生技公司實際監察人乙節，而被告陳芸彤辯稱：伊不知何時擔任漢德生技公司監察人云云，顯不可採。（二）漢德生技公司股票移轉情形： 1.被告許德賢、陳芸彤均未經證券主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可從事證券業務，而漢德生技公司雖曾於92年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為1 億元，並以每張1,000 股，每股面額10元之價格發行股票，惟迄95年5 月間止均未辦理公開發行等情，業經被告許德賢、陳芸彤坦承不諱，並經函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局、慶豐商業銀行屬實，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年10月23日證期（券）字第0980054836號函、98年10月30日證期（發）字第0980055293號函（見98年度他字第7496號卷第76、77頁）、慶豐銀行98年11月16日（98）接管託營字第085 號函暨檢送併所附該行於92年間辦理漢德生技公司股票簽證相關資料及已用印之股票樣張、聲明書、股票簽證申請書在卷可稽（見99年度偵字第18805 號卷一第104 至108 頁），堪以認定。 2.而被告許德賢先將原漢德創投公司為登記名義之股票（即附表一編號8 至17部分）分別移轉登記至不知情之張呈祥、楊守仁（復再移轉登記為漢高科技公司名義，即附表一編號31、32部分）、劉金瑤及其父許士英等名義由被告許德賢自行實際掌控，另附表一編號28係亦形式上移轉登記為被告陳芸彤名義，而附表一編號1 至7 、18至26、33至39係由被告陳芸彤出面向各該部分投資人兜銷，而各別出售、移轉過戶予附表一前開各編號之「買受人」欄所示之投資人等情，據被告許德賢、陳芸彤於本院上訴審審理中坦承不諱，並據證人陳智育、黃立禾、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加於原審審理中證述明確（見原審卷三第31頁反面至第46頁、第68至82、88至95頁）並據證人即附表一編號5 朱靜子、6 張玉惠、74林永清於本院更一審審理中到庭證述其等確係經由被告陳芸彤推薦施用詐術，陷於錯誤而購買漢德生技股票等語（見本院更一審卷一第135 、136 背面、卷二第11背面），證人吳米加、李素蘭於本院更一審審理中亦證述附表一編號75買受人李素蘭部分係經由被告陳芸彤推薦施用詐術，使吳米加陷於錯誤而以李素蘭名義購買漢德生技股票等語（見本院更一審卷二第9 頁背面、14頁背面），互核相符，並有漢高集團總裁名片、漢德生技公司執行董事「陳芸彤」名片、漢高集團文宣資料、漢德生技公司股份分配表、漢德生技公司股票與同期其他股東交易價格比較表、資金流向表、華南商業銀行（下稱華南銀行）92年5 月30日取款憑條、匯款申請書、華南銀行93年5 月27日匯款回條、國泰世華銀行93年6 月8 日匯出匯款申請書、林麗敏簽發發票日為93年7 月29日、面額260 萬元之臺灣中小企業銀行永和分行支票、林麗敏、林佳儒、鄭志峰（即鄭峰岳）、杜素慧之集保協議書及漢德生技公司股票、合庫銀行景美分行98年11月24日合金景存字第0980004963號函暨檢送陳芸彤第0000000000000 號帳戶建檔登錄單及自93年1 月起至94年12月止之交易明細表、第一商業銀行中崙分行98年11月26日一中崙字第00189 號函暨檢送許德賢第00000000000 號帳戶開戶資料及自93年1 月起至98年9 月止之交易明細表、杜素慧購買漢德生技公司股票之稅額繳款書、板信銀行92年6 月30日存摺類取款憑條及板信銀行匯出匯款申請書5 紙、板信銀行93年1 月12日存摺類取款憑條、板信銀行匯出匯款申請書7 紙、合庫銀行景美分行98年10月26日合金景存字第0980004512號函暨檢送陳芸彤第0000000000000 號帳戶建檔登錄單及92年1 月14日至94年4 月25日交易明細表、合庫銀行景美分行99年1 月29日合金景存字第0990000477號函暨檢送陳芸彤第0000000000000 號帳戶自92年1 月13日至98年9 月24日交易明細表及相關交易傳票在卷可稽（見98年度他字第7496號卷第8 至26、30、35至39、76至77、134 至173 、193 、201 頁，99年度偵字第18805 號卷一第16至22、25、30至31、34至36、41至44、50至56、65至73頁、卷二第159 至263 、387 至417 頁，其中漢德創投公司、漢高科技公司登記案卷均係附於本件卷外），互核相符，是前揭相關事實，均堪認定。 3.就附表一編號36「林清永」部分所示之漢德生技公司股票，據被告許德賢陳稱係其透過被告陳芸彤銷售予林清永，雖為被告陳芸彤所否認，辯稱其就此部分並無印象等語（見原審卷一第91至92頁，該部分筆錄將「林清永」誤載為「林清勇」），然證人林永清（原名林清永）於本院更一審審理中證稱：伊是向被告陳芸彤購買漢德生技的股票，是被告陳芸彤向伊推薦購買的，被告陳芸彤和伊都是獅子會2005、2006年的會長，伊作餐廳，她說公司有養蝦，宜蘭有養蝦場，伊覺得對餐飲有幫助，伊就跟她購買，她才說已經有列印股票，本來說可能會上市，一張35元，伊說好，就認股30張，隔幾天她就拿30張股票過來，伊就給她一張即期支票，股票上就有伊的名字；伊說要看蝦場，她說被公司騙，要找董事長，之後伊有到竹圍參觀，感覺不對勁，伊跟她說不是有蝦場，怎麼會只有這個，之後伊有找被告陳芸彤，最後她就電話也不接；伊只有去公司一次，有見到被告許德賢董事長，他有出來介紹等語（見本院更一卷二第11頁反面至12頁反面），是以被告許德賢之供述及證人林永清之證述，足以認定被告陳芸彤參與推銷或兜售漢德生技公司股票予林永清之行為。 4.就附表一編號27、28部分，被告許德賢於原審審理中供稱：該部分以「陳偉六」名義登記之漢德生技公司股票，原本即係被告陳芸彤所持有之股票，並稱上開股票移轉至葉淑雯（已歿）及被告陳芸彤名下，僅係將股份從陳偉六名下轉回，並未實際支付款項等語（見原審卷一第80、158 、165 頁反面、第316 頁），復於原審審理中陳稱：伊原來打算自前揭1 億元漢德生技公司股票中提撥百分之二作為陳偉六之持股，嗣因陳偉六未參與經營漢德生技公司，其乃打算將該百分之二持股之一半即100 張漢德生技公司股票無償登記予被告陳芸彤，因陳芸彤已將其中20張售予葉淑雯，故將上開100 張漢德生技公司股票登記為被告陳芸彤與葉淑雯各持股80張、20張等語（見原審卷三第212 頁），核與附表一編號27、28所示，各登記予被告陳芸彤、葉淑雯之持股各為80張、20張等情相符。而被告陳芸彤於原審100 年12月22日準備程序中均稱不知股票登記情形（見原審卷二第56頁），另再於原審101 年4 月19日審理中陳稱就前揭100 張漢德生技公司股票，其並未花錢購買等語（見原審卷三第212 頁），亦與被告許德賢供述情節不謀而合，堪認被告許德賢前揭供述可信。是附表一編號27、28所示由「陳偉六」名義分別移轉登記予各該部分所示之「葉淑雯（歿）」、「陳芸彤」部分，應均不列入被告許德賢之犯罪所得。 5.就附表一編號29、30部分，附表一編號29「原始股東」欄之「陳智育」部分，此部分係由被告許德賢因委請陳智育擔任漢德生技公司總經理，而承諾給予陳智育之技術股，陳智育並未實際出資等情，業經被告許德賢供述明確，核與證人陳智育於原審審理中證述相合（見99年度偵字第00000 號卷一第57至58頁，原審卷三第74頁）；另該附表一編號30所示「原始股東」欄漢高科技公司名義部分，雖亦係由被告許德賢實際持有，惟各該部分嗣後均未出售移轉過戶予他人，故此二部分均與本件無涉，均併敘明。（三）詐術之施用：就漢德生技公司原登記資本額僅1,000 萬元，且自被告許德賢於91年12月間入主漢德生技公司後，該公司歷年營運業績均不佳，歷年均處於虧損狀況，並無足夠資金營運，被告許德賢、陳芸彤二人均明知上開情形，仍由被告陳芸彤出面向附表一編號1 至7 、18至26、33至39部分所示漢德生技公司股票買受人在內之投資人偽稱漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，上櫃後股價將飆漲至每股70、80元，甚至90幾元、100 元等語，致前揭投資人因而陷於錯誤，購買如各該部分所示之漢德生技公司股票，因而致遭受損害： 1.證人黃立禾於100 年3 月23日偵查中證稱：伊之前在漢德生技公司擔任會計，陳智育是總經理在95年3 月份離職，伊任職時公司就一直沒有錢，公司最大的支出是研發費用，且公司有出售股份給他人，錢是匯到公司帳戶，你知漢德生技在工商時報的盤價有70至80元，資訊是被告許德賢提供的等語（見99年度偵字第18459 號卷第54至57頁；然證人黃立禾證稱伊在漢德生技公司係任職至「95年3 月份」，應係「96年3 月份」之誤述）；復於原審審理中證稱：漢德生技公司係從事蝦疫苗研發，有設立研究室，由陳智育負責帶領研究員進行研發工作，亦曾進行田間測試，但大部分均失敗，伊認為研發成果不理想，另關於漢德生技公司所研發之蝦疫苗營養劑，迄伊於96年3 月間離職時止，均尚未能量產；伊知悉漢德生技公司歷年營運情形均係處於虧損狀況，且於漢德生技公司在92年7 月間辦理前揭9,000 萬元增資時，伊即知悉該項增資係不實增資，伊於調查及偵查中所為相關證述，內容均實在等語（見原審卷三第88至95頁），證人朱靜子於本院審理中證稱：伊朋友介紹陳芸彤，說他們有漢德的股票不錯，伊說沒有錢，母親才有錢，我們就買了漢德的股票，伊記得不是13元，多少錢我不太記得，但我們並沒有拿到股票，他們那時說不能寫我們名字，伊接觸的是被告陳芸彤，後來在淡水開股東會時，伊有見過被告許德賢等語（見本院更一卷一第135 頁正反面）；證人張玉惠於本院審理中證稱：伊女兒朱靜子回來告訴伊，一個朋友說一個股票，是做魚蝦藥品，但是還沒有上市，後來伊女兒就帶被告陳芸彤，去一個逸仙路大廈裡面，她告訴伊放心，然，第一次開會就告訴伊是虧了，也沒有給伊任何股票，被告許德賢就說股票擺在公司這裡，省得你們在外面賣價格賣低了，所以伊就把股票擺在他那邊，每次去開會就告訴我們虧了，當初是被告陳芸彤向伊推薦購買漢德生技的股票，她說會漲到75元，伊是買25元一股，花了250 萬元買了5 萬股，伊女兒買5 萬，共10萬股等語（見本院更一卷一第136 頁反面至137 頁反面），證人林永清於本院審理中證稱：被告陳芸彤和伊都是獅子會2005、2006年的會長，伊作餐廳，他說公司有養蝦，宜蘭有養蝦場，伊覺得對伊餐飲有幫助，就跟他購買。事後才知道都在騙人。伊說要看蝦場，他說被公司騙，要找董事長，他介紹公司，說這是一家養蝦，用種蝦，伊作餐廳做很久，知道臺灣養蝦做不起來，伊認為有蝦場不錯，對伊作餐廳有幫助，才想說都是做公益不會騙人，才說要投資。他才說他已經有列印股票，本來說可能會上市，壹張35元，伊就認股30張。隔幾天他就拿30張股票過來，伊就給他1 張即期支票，股票上就有伊的名字。之後伊有到竹圍參觀，感覺不對勁，伊問他說不是有蝦場，怎麼會只有這個，之後伊找陳芸彤，最後他就電話也不接。他說那邊是辦公室，伊說不是要帶我們去和蝦場，怎麼會到公司等語（見本院更一審卷二第12頁背面），證人陳智育於本院更一審審理中證稱：伊係漢德生技斯時之總經理，漢德生技公司從事生物科技，研發有成果是持續在進行，伊認為一定要申請專利，必須要有量產，但漢德生技公司量產是虛的，量化一定要有機器，當時機器設備不足，我們當時也沒有請人，由我們研發人員支應，此外我們也要求研發出來的東西要做田間測試，此部分於宜蘭我們有找一個池子，也只做了三- 四個月，許德賢就叫我們停下來，現在回頭來看感覺都是虛的，專利部分，我們也向美國幾個國家申請，但這是持續駁回再答辯一陣子的時間，96年9 月29日許德賢竟然派了七、八個人無預警把公司的實驗室全部拆除，並且要求伊把卡片交出來，實驗室的器材跟當時所研發的東西至今下落不明，事後到了97年初，另外一個實驗室的學弟告訴伊越南的專利申請過了，但伊全然不知。有研發的東西出來要測試，不可能馬上去賣，要初步的適量，再做測試。要有一定的量。94年在做田間測試時，因為必須要持續的測試，才知道結果，但是當時無法繼續測試，所以無法知道後續的成果。陳芸彤帶了很多人，次數非常非常多，並且要求我做簡報，後來伊拒絕，伊問會計為何這麼多人來這裡，他說是來買股票。研發疫苗需要量產的話，我們請求馬偕育成中心合作，請他們幫我們代制量產抗體，結果這段期間代制費相近60萬元，許德賢也積欠人家，造成事後馬偕醫院對雙方的合作有影響，不管量產、工廠製造、田間測試，這些都是瓶頸，幾乎沒有一項完成的。巧婦難為無米之炊，沒有辦法有資金去做測試。對於研發遇到這種情況，陳芸彤應該要知道，許德賢從94年就開始積欠員工的薪水，中間研發人員也陸陸續續要離職，甚至有資遣費沒有給人家，提起訴訟，弄的不愉快。94年發生許德賢在大陸被告被拘留，當時公司資金已經很不足了，這段期間有許德賢的父親管理公司，當時陳芸彤也經常出入公司，事後伊有聽公司缺資金，賣賓士，請陳芸彤（當時我們叫他陳董）賣股票籌組資金，保釋許德賢，公司才能繼續運作，95年3 月21日許德賢出現了，這段期間陳芸彤應該都知道公司的狀況，所以伊才認為陳芸彤他知道公司後來的狀況。公司缺資金不是聽說的，我們資金確實不足，員工的薪水都發不出來。公司機器不足、人員不足的問題伊不會在簡報時說。生產是後面量化，已經做到，簡報並不會提到，比如說我是要給蝦子做病毒防制，這是會說明，但不會說工廠要怎麼做。伊就說事後會量產，要工廠來做，要合法就要工廠登記製造。做出來的東西就要測試，必須要測試結果才知道樂不樂觀，這是一個流程。公司的工廠規模、設備沒有辦法量產，當時有少量的生產給養殖業者使用，因為我們產出少部份給人家測試，一種是我們公司自己測試，另一種是田間業者測試，當然希望取得資料愈多愈好。給養殖業者測試之後，有做少量的銷售，只有幾十萬。為了達到量產的要求，曾有跟臺灣其他公司嘗試合作，就是因為資金不足，為了省成本我們有找大甲大豐疫苗公司洽談合作，後來持續也好幾家，海淯等。談合作前的專業是我，但合作的條件不是我，所以我並不知道為何沒有成功。伊在公司為投資人作簡報的過程，有聽到被告許德賢或陳芸彤有跟投資大眾推薦購買公司股票，人太多了，每次簡報完，他們就把人帶到董事長許德賢辦公室的隔壁，都可以聽到他們的答話。許德賢、陳芸彤都有跟人說公司未來性多好多好等內容。他們原則上是推銷公司的股票94年間許德賢在大陸被拘留，95年回來前，這段時間這段期間，陳芸彤就帶人過來公司推薦買股票，期間許德賢的父親也有要求陳芸彤過來洽談切票的問題，以籌備資金，當時伊就在旁邊。切票就是賣股票，是伊事後問會計小姐的。他們持續推銷，或賣股票是一整個時間，許德賢請了很多人，四個，產業研究員，請他們打電話詢問有沒有人要買股票，96年9 月29日，許德賢無預警的把實驗室的東西拿走後，還是在工商時報刊登漢德的股價80元，伊怎麼會知道他這樣去推銷的，如果許德賢真的有心認為研發團隊研發出來的產品這麼有效，獲利很好，他竟然忍心、無預警的把所有研發人員fire，把最重要的實驗室拆除掉。當時都還在研發當中。一拆掉我們做什麼。許德賢在工商時報登載的內容是在投資人來買股票前後都有。按照伊與漢德生技公司簽的合約，94年積欠年終獎金18萬，95年積欠拾8 萬的年終獎金，96年6 月薪水欠6 萬，96年9 月無預警拆除後薪水也沒給，約9 萬，資遣費也沒給，當成在職四年半時間，此外之後越南專利通過，專利獎金也沒給。95年間公司並沒有大筆的資金進入購置工廠的產品或其他項目，我們有請馬偕醫院育成中心做出抗體，應該是94年中等語（見本院更一審卷二第44-47 頁）互核相符。 2.證人林佳儒於偵查中證稱：伊匯錢給妹妹林麗敏的戶頭，伊與妹妹是合夥，美國未上市股一有一半，漢德生技公司股票100 張我們一人一半，目前伊名下有200 張漢德生技公司股票，被告許德賢來游說時伊有在現場等語（見98年度他字第7496號卷第177 頁）；證人林麗敏於偵查中證稱：92年7 月份時，被告陳芸彤來伊的店裡，叫伊買她自己開的漢德生技公司，買100 張共180 萬元，其中45萬元是用匯款至被告陳芸彤的戶頭，其他130 多萬元是開中小企銀永和分行支票，93年7 月份，被告陳芸彤又來伊店裡，叫伊買200 張漢德生技公司，當時伊沒有錢，所以伊開了260 萬元的支票給被告陳芸彤，當時伊只湊到210 萬元，輒票當日，被告許德賢有匯款50萬元到伊的戶頭，湊成260 萬元讓人領走，支票是被告許德賢兌現的，260 萬元及130 幾萬元的都是被告許德賢兌現，另80幾萬元那張不知道誰領走等語（見98年度他字第7496號卷第177 頁），復於原審審理中證稱：伊於本件98年10月13日調查及98年12月2 日偵查中所為證述內容均實在，本件係由被告陳芸彤向伊及胞姊林佳儒推銷漢德生技公司股票，當時被告陳芸彤稱其本身係漢德生技公司之董事，被告許德賢係其乾兒子，這家公司是作蝦子營養劑，準備要上市上櫃，而在伊第一次購買漢德生技公司股票時，被告許德賢即向伊表示當時漢德生技公司股票之市價已經到60、70元，在工商時報亦有由其所刊登之股價，叫伊等可以去買報紙來看看，以取信伊等，並稱漢德生技公司會上市櫃，上櫃後股價會飆到每股100 元，至於伊前揭所述關於被告許德賢後來向伊表示前揭漢德生技公司之股價，係許德賢想刊多少就刊多少，則是在伊第二次購買漢德生技公司股票後，應該是94年間的事情；伊於92年7 、8 月間、93年7 月間，各購買漢德生技公司股票100 張、200 張時，除知悉漢德生技公司有虧損情形外，並不知前揭由被告許德賢所主導之漢德創投公司資本額4,000 萬元及漢德生技公司增資9,000 萬元均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行及上櫃、興櫃所需完成之相關程序，如伊當時即知悉前情，伊即不會向被告許德賢購買漢德生技公司股票，但嗣後經伊要求，被告陳芸彤有幫伊轉售50張漢德生技公司股票，並將所得價款90萬元交予伊收執，故伊目前尚執有250 張漢德生技公司股票等語（見原審卷三第31至37頁）。 3.另證人鄭峰岳亦於偵查中證稱：95年有向被告陳芸彤買漢德生技公司股票，伊買一股35元，買35張，因為當時被告陳芸彤說要認伊當乾兒子，因為她當獅子會會長，到我們南投開會，她有來伊家，說伊要養3 個小孩、經濟不好，要伊標會去買漢德生技的股票，她說該公司會上市上櫃，她是公司老闆，她是委託她的乾兒子在經營，而且她拿給我的名片上面就是寫執行董事，她說要把她的股份讓一些給伊，讓伊賺錢，股票先到集保公司保存2 年，因為伊與公司的陳博士都有在聯絡，後來伊知道公司內部有問題，伊與被告陳芸彤聯絡處理股票，後來時間到伊就去公司把股票領回，伊就去公司找被告陳、許詢問股票問題，那時才知道這股票根本就不是正常的等語（見98年度偵字第00000 號卷第36至37頁），復於原審審理中證稱：伊於本件98年11月11日調查、99年12月27日偵查中所為證述內容均實有，伊係經由被告陳芸彤帶至漢德生技公司時，才認識被告許德賢，當時被告陳芸彤在向伊推銷漢德生技公司股票時，有叫伊先去買工商時報來看，上面有未上市股票的行情，經伊看到漢德生技公司股價為每股80幾元；當時被告陳芸彤有交一張名片予伊收執，名片上記載被告陳芸彤之職稱是漢德生技公司執行董事，而陳芸彤亦自稱係漢德生技公司老闆，並委由其乾兒子即被告許德賢經營；在伊第一次至漢德生技公司時，係由該公司總經理陳智育作簡報，但陳智育並未講到公司前景，而係由被告陳芸彤帶伊進入一間自稱由其使用之辦公室並向伊介紹；當時陳芸彤向伊表示係因為看伊有兩、三個小孩，想要介紹股票給伊賺錢，並稱漢德生技公司股票是未上市股票，但在伊購買漢德生技公司股票後約三個月就會上興櫃，而興櫃之後即可轉手賺取價差，此係大約在94年底之事，嗣經伊考慮後，乃在95年3 月間，一次認購35張漢德生技公司股票；且在伊於95年3 月間購買前揭漢德生技公司股票前不久，被告陳芸彤還向伊表示漢德生技公司很賺錢，財務狀況很好，伊當時並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之前揭漢德創投公司4,000 萬元資本額及漢德生技公司9,000 萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，亦未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊一定不會認購；嗣經伊於97年8 月間與被告陳芸彤見面處理關於漢德生技公司股票之事時，陳芸彤才賠償伊50萬元等語（見原審卷三第40至43頁）。 4.證人杜素慧於偵查中亦證稱：伊有買漢德生技公司股票，買200 張、360 萬元，後來又多買10張是一股20元，是被告陳芸彤賣給伊的，她有帶伊及先生一起去公司看，她說有陳博士在研發蝦子的抗生素，她說她在裡面當監事，並說被告許德賢是她的乾兒子，說這個股票以後上市的話會有100 多元，是伊先生聽到的，她還說有發展的潛力，可以放心買，伊是匯到被告陳芸彤的合作金庫景美分行帳戶，伊的股票是在98年9 月24日由被告陳芸彤託一個朋友送來的，這個股票是用郵局的信箱，由被告許德賢寄給被告陳芸彤，再由伊收到等語（見99年度偵字第18459 號卷第35頁）；復於原審審理中證稱：伊在本件99年5 月11日調查、99年12月27日偵查中所為供述之內容均實在，伊係在92年間，經被告陳芸彤介紹才知道有漢德生技公司，被告陳芸彤在伊購買漢德生技公司股票前，即向伊表示漢德生技公司係其乾兒子即被告許德賢開的，被告許德賢在做生意這方面很有經驗，很會做生意，被告許德賢要開的漢德生技公司以後股價會從100 元起跳，會請股市名嘴王志強幫忙輔導上市上櫃，連曾擔任新聞局副局長的吳中立也已認購1,000 張漢德生技公司股票，不會騙伊，被告陳芸彤並帶伊至漢德生技公司位於淡水的公司參觀；伊係經被告陳芸彤介紹才認識被告許德賢，當時被告陳芸彤曾當面向伊介紹被告許德賢是漢德生技公司之負責人，亦係其乾兒子，陳芸彤並自稱其係漢德生技公司之董監事，其在淡水的漢德生技公司有一間辦公室，該公司均係由其執行業務，且伊等當時去參觀時，有看到被告陳芸彤、許德賢均有各自獨立的辦公室，伊當時還曾在被告陳芸彤之辦公室內逗留，當時該辦公室內的漢德生技公司員工亦稱被告陳芸彤為「陳董」，被告陳芸彤也會與該公司員工對話處理相關事情；當時被告陳芸彤向伊表示漢德生技公司擁有二、三項專利，專利很值錢，並一直向伊及配偶蘇嘉善保證漢德生技公司會上市櫃，股價會很高，每股股價會漲到100 多元，並稱在報紙上有刊登當時漢德生技公司股價已經賣到每股60、70元，被告許德賢則曾向伊等表示「我們公司前途很看好，我們有請一個陳博士在主持研發抗生素。」等語，伊因而決定購買漢德生技公司股票，並前後分三次共購買210 張，價款係以轉帳或匯款至被告陳芸彤在合庫銀行景美分行之帳戶內等方式支付，但在伊認購前揭漢德生技公司股票時，伊並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之前揭漢德創投公司4,000 萬元資本額及漢德生技公司9,000 萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊肯定不會認購等語（見原審卷三第37至40頁），並有與之相合之合庫銀行交易明細資料、台新銀行92年11月1 日匯款單、國泰世華銀行92年7 月21日匯款單、92年10月29日匯款單及財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、集保協議書等所載相符（見原審卷三第53至63頁）。 5.證人吳米加亦於偵查中證稱：伊有買漢德生技公司的股票，是跟被告陳芸彤，她說公司很有前途，很快就可以上市上櫃，大約是20至35元間買的等語（見99年度偵字第00000 號卷第55頁），復於原審審理中證稱：伊在本件99 年5月13日調查、100 年3 月23日偵查中所為供述之內容均實在，在伊於93年7 月間第一次購買漢德生技公司股票不久後，伊即認識被告許德賢，而在伊於95年5 月間第二次購買漢德生技公司股票時，伊就以電話與被告許德賢取得聯絡，向被告許德賢詢問瞭解漢德生技公司之近況、進展，當時被告許德賢說漢德生技公司在同年6 月間就要上興櫃，伊因而認為在第二次買完漢德生技公司股票後不久，即可將股票賣出獲利，當時被告陳芸彤曾提供卷附之「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」（見98年度他字第7496號卷第33頁）給伊閱覽；伊所購買前揭三次漢德生技公司股票，其中第一次係匯款給被告陳芸彤，第二、三次之其中一次是到漢德生技公司直接交付現金給公司會計，另一次是直接交現金給被告陳芸彤，但在伊購買漢德生技公司股票時，伊並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之漢德創投公司4,000 萬元資本額及漢德生技公司9,000 萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊當然不會認購等語（見原審卷三第43頁反面至第46頁）。 6.觀諸前揭證人林佳儒、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加、林永等人，原均與被告陳芸彤有親友故舊之交誼，並均係透過被告陳芸彤而認識被告許德賢，是渠等與被告許德賢、陳芸彤間，顯均無何宿怨或有何故意誣攀被告許德賢、陳芸彤之動機，而經核渠等所為關於被告許德賢、陳芸彤各別或共同向伊等推銷兜售漢德生技公司股票之經過，及向渠等各別推銷兜售漢德生技公司股票時所告知，藉以引誘伊等各自同意認購漢德生技公司股票之理由，復大致相符，足認證人林佳儒、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等於偵查及原審審理中各別所為前揭證述內容，均可採信。至於前揭證人於偵查中所為相關證述內容，其中或有部分細節，因係各關於渠等個人之部分，所述本應略有不同，及渠等部分陳述內容係因距離渠等前揭各別交易之日期已經過數年之久，因證人之記憶、陳述能力等因素，本不可能為完全精確無誤之供述，是關於證人林佳儒、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等於偵查中所述內容略有歧異之部分細節，自不影響前揭事實之認定。被告許德賢、陳芸彤雖辯稱：前揭證人所述部分與事實不符云云，惟其等所辯既與前揭事證不符，自無可採。此外並有漢德生技公司92至95年度會計師查核報告、財務報表、漢德生技公司92年6 月23日董事會議紀錄、92年6 月30日股東常會議事錄、92年7 月3 日資本額查核報告書、92年7 月1 日試算表、92年7 月2 日資產負債表、銀行存款明細表等在卷可稽（見98年度他字第7496號卷第212 至217 頁，99年度偵字第18805 號卷一第119 至252 頁）。 7.被告許德賢亦於偵查及原審審理中自承：漢德生技歇業係因公司從91年12月我接手後，研發成果不佳，一直處於虧損狀況，也一直存在資金短缺，需要調度的問題。93年部分是因為漢德生技公司經營團隊所預期的營收尚未達到目標，所以無法如期公開發行。我們在93年初（嗣改稱係93年「下半年」）就已經知道當年度營收無法達到目標，從伊入主到公司結束這段期間，公司每年營收最多只有幾十萬元，根本入不敷出。伊接手漢德生技後，公司營運狀況一直不佳，我為了讓公司長久經營下去，才會向金主籌借資金規劃上櫃，股票公開發行，但公司上櫃的推動狀況一直不順利，股票無法公開發行，伊才會將公司增資時所發行一億元股票的部分轉讓給投資人，以籌措資金。另我將一部份我名下的股份轉登記到漢高科技、漢德創投及伊友人劉金瑤、劉景岳、張呈祥、楊守仁等人名下。劉金瑤等人名下的股票實際上是伊的，只是借名登記在劉金瑤等人名下，伊就是將這些登記在劉金瑤等人名下的股票出售給張勻通，出售的股款都歸伊所有。伊可以確定只要是登記在張呈祥、楊守仁名下的漢德生技股票，實際上都是伊的，伊是基於分散公司股權，才會這麼做，伊跟張呈祥、楊守仁並沒有實際交易。大部分的股票都是由劉景岳、劉金瑤及伊個人名下持股轉售，基本上都是伊的股票，出售股票所得也都回到伊手上。另外，由張勻通、陳芸彤再轉售出去的股票，其中差價即由張勻通、陳芸彤收受，伊並不干預。因漢德生技公司之研發及專利申請進度均不如預期，上市櫃計畫可能延遲，因此才會向金主陳韻淇借錢供驗資等語（見99年度偵字第18805 號卷一第38至40、61頁，原審卷二第54頁、卷三第207 頁），亦互核相符。被告許德賢於偵查中亦供稱：伊接手漢德生技後，公司營運狀況一直不佳，我為了讓公司長久經營下去，才會向金主籌借資金規劃上櫃，股票公開發行，但公司上櫃的推動狀況一直不順利，股票無法公開發行，我才會將公司增資時所發行一億元股票的部分轉讓給投資人，以籌措資金。陳芸彤是伊朋友，她以前曾經做過盤商的工作，也賣過未上市公司的股票，所以伊才會透過她幫忙找投資人來認購漢德生技公司股票。因為她找來投資的人很多是她朋友，為了讓她知道公司營運狀況，所以曾請她擔任漢德生技一陣子的監察人，伊透過被告陳芸彤出售之漢德生技公司股票，其中差價係由陳芸彤收受，其並不干預等語（見98年度他字第7496號卷第60頁，99年度偵字第18805 號卷一第38至39頁），核與被告陳芸彤於偵查中供稱：大概在92、93年間，許德賢請伊幫忙找人投資漢德生技，所以才幫伊印了職稱為「漢德生技公司執行董事陳芸彤」的名片給伊，因為伊當時還擔任天美獅子會的會長，有一些朋友會找伊投資，所以也問這些朋友要不要到漢德生技參觀，伊有陪他們去漢德生技位於淡水的辦公處參觀過一次，之後他們有興趣的話，就會打電話問伊值不值得投資等語一致（見99年度偵字第18805 號卷一第83至84頁）。另證人鄭峰岳於偵查中證稱：95年有向被告陳芸彤買漢德生技公司股票，伊買一股35元，買35張，因為當時被告陳芸彤說要認伊當乾兒子，因為她當獅子會會長，到我們南投開會，她有來伊家，說伊要養3 個小孩、經濟不好，要伊標會去買漢德生技的股票，她說該公司會上市上櫃，她是公司老闆，她是委託她的乾兒子在經營，而且她拿給我的名片上面就是寫執行董事，她說要把她的股份讓一些給伊，讓伊賺錢，股票先到集保公司保存2 年，因為伊與公司的陳博士都有在聯絡，後來伊知道公司內部有問題，伊與被告陳芸彤聯絡處理股票，後來時間到伊就去公司把股票領回，伊就去公司找被告陳、許詢問股票問題，那時才知道這股票根本就不是正常的等語（見98年度偵字第18459 號卷第36至37頁）。是依上開相關事證所示，足認被告許德賢當時顯係因漢德生技公司營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，公司營運資金不足，無法符合上市櫃條件，才向金主籌借資金辦理前揭不實增資，並規劃將漢德生技公司股票辦理公開發行，而打算將前揭部分增資股票轉售予一般不特定投資人，以籌措資金，因而除由其本身及透過被告陳芸彤向一般投資人兜售，藉以達成其將前揭漢德生技公司股票銷售予不特定投資人之目的，而被告陳芸彤當時亦顯然知悉其情，乃利用其當時擔任天美獅子會會長之身分等各種關係，向包括該會會員在內之不特定親友推銷購買漢德生技公司股票，並經其等各向前揭各部分所示之投資人兜售成功，各該投資人因而於各該部分所示之日期，各以該部分所示「成交價」、「成交總金額」欄所示之價格，各認購如各該部分「股數」欄所示之漢德生技公司股票等事實，自堪認定。 8.被告陳芸彤雖辯稱：不知漢德生技公司前揭不實增資情形云云。惟被告陳芸彤、許德賢均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，故以當時漢德生技公司之營運狀況及漢德生技公司迄95年5 月間止均未實際辦理股票公開發行之情形，不可能符合上市櫃條件等事實，業據： ⑴被告許德賢於偵查中供稱：陳芸彤是我朋友，她以前曾經做過盤商的工作，也賣過未上市公司的股票，所以伊才會透過她幫忙找投資人來認購漢德生技公司股票。因為她找來投資的人很多是她朋友，為了讓她知道公司營運狀況，所以曾請她擔任漢德生技一陣子的監察人。在陳芸彤擔任漢德生技監察人期間公司有給她一間專屬辦公室，她不用固定上班，但她時常來公司走動。陳芸彤知道漢德生技公司營運狀況，伊都會定期跟她說明。漢德生技公司等四家公司之所以常常更名，主要是因為公司不賺錢，所以調整營業項目及方向，就順便更名。（見99年度偵字第00000 號卷一第57至60頁），於原審審理中供稱：伊沒有騙陳芸彤說公司經營很好，她知道公司營運狀況及業績都不好。整體來講，陳芸彤知道漢德生技公司整體的虧損情形，她當時也知道漢德生技公司研發成果不佳，至於公司資金短缺的部分伊不確定陳芸彤是否知道，伊知道她知道公司營運情況不好等語（見原審卷三第206 至210 頁），審酌被告許德賢係於調查中就被告陳芸彤是否知悉漢德生技公司實際營運狀況等前揭情形，及被告陳芸彤是否知悉並參與前揭漢德生技公司之不實增資等問題，係於先後密接之時間內，依續接受調查員詢問，惟就被告陳芸彤是否知悉漢德生技公司實際營運狀況等前揭問題，係供稱被告陳芸彤知悉其情，而就被告陳芸彤是否知悉並參與前揭漢德生技公司之不實增資等問題，則供稱被告陳芸彤並不知情，由其就前揭相關問題，分別為有利及不利被告陳芸彤之供述，顯見被告許德賢就被告陳芸彤當時是否知悉漢德生技公司之營運狀況，及被告許德賢是否曾定期向被告陳芸彤說明，使其知悉漢德生技公司營運實情之前揭供述，顯無故意誣陷被告陳芸彤之虞，而以當時被告許德賢、陳芸彤間係朋友關係，被告許德賢又係因被告陳芸彤曾經做過盤商，曾有銷售未上市股票之經驗，乃透過被告陳芸彤向一般投資人推銷認購漢德生技公司股票之關係而言，亦難認被告許德賢有任何誣陷被告陳芸彤之必要。 ⑵證人陳智育於偵查中亦證稱：伊是研發部門，研發的所有計晝都是伊負責，伊沒有買漢德生技公司股票，被告許德賢說是要以技術配股的方式給我們技術團隊，但後來並沒有，94年後來就資金不正常，薪資發不出來，被告許德賢說要我們撐著，另被告陳芸彤都是帶一些人來參觀，要求伊作簡報，事後伊問會計，會計說他們是來買股票的等語（見99年度偵字第18459 號卷第37至38頁），於原審審理中證稱：伊擔任漢德生技公司總經理，主要是作有關蝦子病毒疫苗的研發，伊知道漢德生技公司當時有上市上櫃的規劃，被告許德賢有好幾次跟我們說公司對內對外都要上市，但是我們那時候的判斷覺得不太可能，因為被告許德賢在94年12月開始積欠員工年終獎金，從96年6 月也開始積欠員工薪水，且工廠也不是真正在量產；被告許德賢帶被告陳芸彤過來淡水辦公室，被告許德賢有說她是漢德生技公司的董事，之後被告陳芸彤會不定期到公司，有時是她自己來，有時是跟被告許德賢一起來，有的時候還會帶一些人過來，要求由伊作簡報，伊事後才知道他們是要賣漢德生技公司股票；伊在調詢時所述正確，伊作簡報時，被告許德賢、陳芸彤有時在場、有時不在場，被告許德賢在大陸被關時，伊才知道被告陳芸彤在幫公司賣股票，伊作簡報完後，被告陳芸彤就會把這些人帶到被告許德賢的辦公室去洽談等語（見原審卷三第70頁、第71頁反面至72頁反面、第75頁反面至76頁），於本院更一審審理中亦證稱：被告陳芸彤知悉公司資金短缺，於漢德生技公司有固定的辦公室等情，業如上述，依證人陳智育與被告陳芸彤當時係分別擔任漢德生技公司總經理、監察人之職務判斷，衡情證人陳智育亦無故意構陷被告陳芸彤之動機及必要，而經比對其等前揭供述或證述之內容復相符，是被告許德賢及證人陳智育於偵審中所為前揭供述，均堪採信。 ⑶證人鄭峰岳於偵查中證稱：95年有向被告陳芸彤買漢德生技公司股票，伊買一股35元，買35張，因為當時被告陳芸彤說要認伊當乾兒子，因為她當獅子會會長，到我們南投開會，她有來伊家，說伊要養3 個小孩、經濟不好，要伊標會去買漢德生技的股票，她說該公司會上市上櫃，她是公司老闆，她是委託她的乾兒子在經營，而且她拿給我的名片上面就是寫執行董事，她說要把她的股份讓一些給伊，讓伊賺錢，股票先到集保公司保存2 年，因為伊與公司的陳博士都有在聯絡，後來伊知道公司內部有問題，伊與被告陳芸彤聯絡處理股票，後來時間到伊就去公司把股票領回，伊就去公司找被告陳、許詢問股票問題，那時才知道這股票根本就不是正常的等語（見98年度偵字第00000 號卷第36至37頁），於原審審理中證稱：伊記得陳芸彤在向伊推銷購買漢德生技公司（原名稱為「利創生技公司」）股票時，曾拿本件97年度他字第7496號卷第9 至25頁所附漢高集團之簡介資料予伊閱覽等語（見原審卷三第42頁反面）。而佐以在被告陳芸彤住處搜索之際，扣得①「張寶玲」集保協議書（扣押物編號C-2-1 ）、②印妥相關約定內容、並用印「漢德生物科技股份有限公司」及「許德賢」大小章，但投資人名稱、戶號、股票張數、股數及投資人簽章欄均尚空白之「集保協議書」（扣押物編號C-2-2 ）、③「重要文件彙整」（扣押物編號C-6 ）等物。其中③「重要文件彙整」更包含首頁封面之左上角特別註記「機密」，內容包括未正式簽訂之漢德生技公司及國票綜合證券公司為簽約當事人之「股票上櫃輔導契約書」，惟此份未正式簽訂之契約書經與國票綜合證券公司98年11月20日函暨檢附漢德生技公司與國票綜合證券公司正式簽訂之「股票上櫃輔導契約書」（99年度偵字第18805 號卷一第255 至260 頁）內容互相比對，結果：除缺漏其中一頁外，其餘內容完全相符，足認其內容可信，而該缺頁部分等情，經濟部工業局92年12月26日工化字第09200423830 號函（內容係針對漢德生技公司申請核發符合新興重要策略性產業核准函一案之回函），經濟部技術處鼓勵中小企業開發新技術推動計畫辦公室專用函，理律法律事務所函及相關附件、長江國際專利商標事務所專利案件委任契約書、漢德生技公司於93年9 月17日以漢字第0000000 號發予理律法律事務所函及相關資料、安侯建業會計師事務所於93年2 月18日出具之會計師查核報告等相關資料等，均屬漢德生技公司所屬主管機關、法律、會計等重要文件。被告陳芸彤於原審審理中亦當庭供稱上開扣押物編號C-2-1 、C-2-2 之集保協議書及編號C-6 之「重要文件彙整」等資料均係被告許德賢所提供等語（見原審卷三第212 頁反面至第213 頁），據此已可認被告陳芸彤確曾參與漢德生技公司之內部業務，甚至同意擔任其監察人，始能自被告許德賢處取得上開關於漢德生技公司重要資料、另取得前揭漢德生技公司向國票證券公司申請上櫃輔導、漢德生技公司曾收到前揭大陸方面訂貨單據及漢高集團簡介等相關資料交予證人鄭峰岳閱覽綦明。 ⑷被告許德賢更對外則係印製被告陳芸彤擔任漢德生技公司「執行董事」之名片交予陳芸彤，由被告陳芸彤持向被害人鄭峰岳等投資人行使，其後因被告陳芸彤找來投資者多係伊朋友，為了讓被告陳芸彤知悉漢德生技公司營運狀況，乃請陳芸彤擔任漢德生技公司監察人，被告陳芸彤當時確係因同意在前揭期間擔任漢德生技公司監察人，始於上開監察人願任同意書上親自簽名，則被告陳芸彤係實際擔任漢德生技公司監察人職務，已如前述，則被告陳芸彤實已知悉漢德生技公司之實際營運狀況。 ⑸雖被告陳芸彤雖另辯稱：伊於漢德生技公司並無固定辦公室、無庸上班云云。惟以監察人所擔任之監察職務而言，本無庸如一般職員般須每天固定上下班，是監察人究竟有無實際上下班，本不影響其對於漢德生技公司營運狀況之知悉程度。且被告許德賢已供稱：擔任漢德生技公司監察人期間，該公司會配給一間專屬辦公室，不用固定上班，但常至漢德生技公司走動，被告許德賢亦會定期向被告陳芸彤說明，被告陳芸彤知悉漢德生技公司之營運狀況等語，證人陳智育於本院更一審審理中亦供稱被告陳芸彤在該公司確實有一間固定的辦公室，業如前述，依經驗法則，顯與被告陳芸彤所擔任前揭漢德生技公司之職務相符。被告陳芸彤辯稱：未在漢德生技公司任職故不知漢德生技公司營運情形云云，並不足採。 ⑹是被告陳芸彤於協助被告許德賢兜售附表一編號1 至7 、18至28、33至39部分所示之漢德生技公司股票時，雖不知漢德生技公司前揭不實增資之詳情，惟其與被告許德賢顯均明知漢德生技公司之歷年營運狀況均不佳，每年營業額至多僅幾10萬元，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況，不可能符合上市櫃條件，亦不可能於短期內上市櫃，更不可能於95年6 月間即上市櫃或上興櫃交易股票等事實，顯堪認定。被告陳芸彤辯稱：伊未在漢德生技公司擔任任何職務、不知漢德生技公司之實際營運情形，不知亦不同意其被推選擔任漢德生技公司監察人，亦不知其何以會簽署前揭監察人願任同意書，及其並未細看前揭扣押物所記載之相關內容云云，顯與上開事證及常情均不相符合，所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。 9.至漢德生技公司實際營運情形是否處於虧損狀態，及該公司是否欠缺營運資金等實情，顯非僅據投資人曾至該公司參觀現場運作情形，即得據以獲悉或判斷，尤其本件漢德生技公司並非空殼公司，而係有實際營運之公司，並係由其總經理陳智育負責帶領研發團隊進行相關研究，是各該投資人在決定購買漢德生技公司股票前，如有曾至漢德生技公司位於前揭淡水之辦公室或實驗室參觀者，不僅無法依該現場情形研判漢德生技公司之前揭營運及財務實況，反因渠等在現場確曾見聞上開實際研發情形，而更易遭受被告許德賢、陳芸彤以前詞矇騙，誤認依上開現場研發情形所示，可以相信漢德生技公司之營運及財務情形均屬良好，確實很快即可上市櫃或上興櫃，因而作成購買前揭漢德生技公司股票之決定，以致受害；又一般股東在參加股東會時，未必全程仔細注意聽聞相關人員在開會時之發言內容，亦未必細看會議現場所發放相關文件所載內容為何，此參證人吳米加於原審具結證稱：伊雖曾參加過漢德生技公司股東會，但不清楚被告許德賢在股東會上是否有明確向股東或投資人表示漢德生技公司實際上根本尚未公開發行等語即明（見原審卷三第45頁反面）。另證人林麗敏亦於原審審理中證稱：漢德生技公司之股東會有故意早開，在早上8 點多就召開，9 點就結束，召開過程很草率等語（見原審卷三第35至36頁），證人陳智育亦於原審審理中證稱：被告許德賢所召開之漢德生技公司股東會，開會過程很草率，開會不會超過10分鐘即草草結束，有一次被告許德賢還向伊表示要將股東會開會時間訂的很早，不讓其他股東來得及參加開會，因而將開會時間訂在早上9 點以前，且開會時拍個照，唸完會議資料即散會等語（見原審卷三第77頁），又證人鄭峰岳亦於原審審理中證稱：伊收到漢德生技公司股東會開會通知後，與被告陳芸彤連絡，陳芸彤向伊表示伊住在南投，路途甚遠，且股東會開會也沒什麼事，要伊不用北上參加股東會，會將相關資料寄予伊等語（見原審卷三第41頁），互核大致相符，自堪採認；而依上開相關證人之證述所示，顯見被告許德賢、陳芸彤均曾試圖阻止或減少投資人或股東參與漢德生技公司股東會，且前揭漢德生技公司股東會召開過程亦甚草率。從而，自難僅憑漢德生技公司曾召開過股東會，並曾於股東會前或當場交付相關資料，及本件部分投資人曾參加過漢德生技公司股東會，即認為被告許德賢、陳芸彤並無對前揭投資人或股東隱匿關於漢德生技公司實際營運及財務狀況均不佳等前揭相關實情。是證人黃立禾於原審審理中證稱被告許德賢在召開漢德生技公司股東會時，曾向股東報告漢德生技公司之虧損情形，亦會附上該公司財報資料等語，縱屬實情，亦不影響前揭判斷，是被告許德賢、陳芸彤以各該投資人或股東曾至漢德生技公司參觀，或曾參加過漢德生技公司股東會，據以辯稱其等並未對前揭投資人或股東施用詐術云云，自無可採。 10.被告許德賢、陳芸彤既均實際參與漢德生技公司之業務，被告許德賢更係漢德生技公司之實際負責人，負責該公司之財務及業務經營，自均實際了解由該公司總經理陳智育所帶領技術團隊之研發進度，並均顯然明知漢德生技公司之營運及財務實況，故均知悉以漢德生技公司當時營運及財務等相關實情，根本不符合得上市櫃或上興櫃之條件，亦不可能於短期內達成符合上市櫃或上興櫃股票交易之條件，是其等辯稱係因相信該公司總經理陳智育告稱擁有專利技術，就養殖技術或研發蝦疫苗已有所突破等語，乃據以轉告前揭投資人並推銷販售漢德生技公司股票，及被告陳芸彤辯稱證人林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等人均係基於自願性投資而購買漢德生技公司股票，並非受其詐欺致陷於錯誤而購買云云，均顯與上開事證不符。又被告許德賢本身就漢德生技公司為前揭9,000 萬元之不實增資前，是否已先行投入若干資金供漢德生技公司營運，及其與被告陳芸彤共同販售附表一編號1 至7 、18至28、33至39各部分所示之漢德生技公司股票後，是否將其所取得之價款實際轉用於漢德生技公司營運或供相關業務所需，及漢德生技公司在被告等前揭販售漢德生技公司股票期間是否已實際取得若干項專利（依原審卷三第212 頁所附被告許德賢於原審101 年4 月19日審理期日之供述，及附於卷外之漢德生技公司營運計劃書等卷證資料所載，漢德生技公司僅於95年1 月間取得厄瓜多爾國所核發之一項專利，除此之外，並未取得我國或其他國家所核發之專利，亦無被告陳芸彤在向本件相關投資人兜售漢德生技公司股票時所稱漢德生技公司當時已取得數項專利之情形），核均與前揭漢德生技公司之實際營運狀況不佳、歷年均處於虧損狀況，資金一直不足，並無足夠資金供營運所需，及依前揭相關事證所示，漢德生技公司顯不可能符合上市櫃之相關條件，亦不可能如被告許德賢、陳芸彤共同向前揭投資人所述將很快上市櫃或上興櫃，更不可能於95年6 月間上櫃等相關事實之判斷，是無論被告許德賢辯稱其前揭售股所得款項均實際供漢德生技公司營運所需，及其就漢德生技公司之營運已先後投入若干金額、曾購買何項設備供研發使用等辯詞，縱屬真實，亦不影響前揭判斷。 11.另被告許德賢雖辯稱：其係將附表一編號1 至7 、18至26、33至39部分所示之漢德生技公司股票出售予被告陳芸彤，再由被告陳芸彤轉售予如附表二所示之投資人，伊並未分擔利得云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而被告許德賢就此部分之銷售主觀上亦知悉被告陳芸彤取得股票係欲轉售他人，仍為此共同之犯意而配合轉售、移轉過戶予被告陳芸彤，於被告陳芸彤銷售過程中再分擔部分資料提供、話術之行為，業如前述，則其就此部分與被告陳芸彤已有犯意之聯絡、行為之分擔，揆之前揭說明，被告許德賢與陳芸彤就此部分自應亦為共同正犯，被告許德賢前開所辯，亦不足採。 12.此外，依卷附扣押物編號5 「合作協議書」等相關文件，其中漢德生技公司「94年度出貨明細表」上所載漢德生技公司全年度出貨總額僅489,200 元，證人黃立禾於原審審理中證稱：前揭扣押物所示漢德生技公司94年度出貨明細表係由伊所製作，根據此份明細表所載，漢德生技公司係從94年5 月間開始出售，主要出售時間是在同年9 月間，而在94年5 月以前並沒有銷售產品等語（見原審卷三第88、93頁，該次筆錄將所提示之「扣押物編號5 」誤載為「扣押物編號4 」），核與被告許德賢陳稱漢德生技公司每年營業額僅幾10萬元之前揭供述相符。是被告許德賢確係因其自91年12月間入主漢德生技公司，負責漢德生技公司之財務及營運後，明知漢德生技公司原登記資本額僅1,000 萬元，且歷年經營績效均不佳，持續處於虧損狀況，並無足夠資金供營運，並因漢德生技公司研發及專利申請進度均不如預期，上市櫃計畫可能延遲，乃向金主陳韻淇借錢供驗資並藉以規劃上市櫃，而讓漢德生技公司股票公開發行，復因上櫃計劃一直不順利，股票無法公開發行，其乃將以前揭不實增資9,000 萬元，使漢德生技公司資本額不實增加至1 億元，因而發行共計1 億元，並各以其本身及劉金瑤等人頭股東名義登記持有之部分漢德生技公司股票，惟為使一般投資人認為該公司有充足資本供營運所需而願意投資，乃連續辦理漢德創投公司及漢德生技公司之不實出資或增登記，使漢德生技公司在帳面上看起來有一億元之資本額，再接續於同年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為1 億元，而以每張1,000 股，每股面額10元之價格發行共計1 億元之漢德生技公司股票後，即與被告陳芸彤向附表一編號1 至7 、18至28、33至39等各部分買受人在內之一般投資人兜售漢德生技公司股票，而被告陳芸彤雖不知前揭漢德生技公司不實增資之詳情，惟其與被告許德賢既均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況及漢德生技公司迄95年5 月間止，均未實際辦理股票公開發行之實情，不可能符合上市櫃條件，亦不可能上興櫃股票交易，則其等各別或共同向前揭投資人表示漢德生技公司營運或財務狀況良好，或稱漢德生技公司擁有數項專利，很快就要上市櫃或上興櫃，甚至明白告稱將於95年6 月間上櫃交易等與實際情形均不符合之前揭情詞，並以各該不實說詞作為向各該投資人推銷兜售漢德生技公司股票之理由，藉以誘發各該投資人購買漢德生技公司股票之動機，致各該投資人均因不了解前揭實情，均誤認漢德生技公司之營運、財務狀況確均良好，部分投資人並認為漢德生技公司確已取得數項專利，公司發展前景不錯，即將上市櫃交易或將在95年6 月間上櫃，其等可先認購漢德生技公司股票，待該公司股票上櫃或上興櫃交易後，轉手售出而賺取其間價差利益，且誤認漢德生技公司之資本額達1 億元，應有充足資本供營運所需，因而陷於錯誤分別於附表一編號1 至7 、18至26、33至39等各部分所示之日期，以各該部分「股數」、「成交價」、「成交總金額」欄所示之交易條件，各向被告許德賢購買漢德生技公司股票之事實，顯堪認定。（四）被告許德賢、陳芸彤均係以經營證券業務之故意，非法經營買賣前揭漢德生技公司股票之業務： 1.被告許德賢、陳芸彤當時既均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況及漢德生技公司迄95年5 月間止，均未實際辦理股票公開發行之實情，不可能符合上市櫃條件，亦不可能上興櫃股票交易之實情，卻於向前揭投資人推銷兜售漢德生技公司股票時，均隱匿其情而向各該投資人為前揭內容不實之說詞，致各該投資人均誤認其情而購買漢德生技公司股票，嗣因發現漢德生技公司營業狀況不佳，其股票價值根本不如被告許德賢、陳芸彤所述，亦根本不符合上市櫃交易之條件，事實上亦不可能上市櫃或上興櫃交易，因而各遭受損害，顯見被告許德賢、陳芸彤共同向前揭投資人推銷兜售漢德生技公司股票時，顯均明知前揭實情，卻均共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而以前揭虛偽、詐欺之方法，使各該投資人均陷於錯誤而各購買前揭漢德生技公司股票之事實，均堪認定。而經參酌前揭相關事證，及被告許德賢、陳芸彤共同販售附表一編號1 至7 、18至26、33至39等部分所示之漢德生技公司股票，不僅其推銷販售之期間係自92年8 月間起，一直持續至95年5 月間止，前後持續逾二年，且其販售股票之對象、數量均甚多，復係分別販售予各該部分所示之一般投資人（詳如附表一編號1 至7 、18至28、33至39等相關部分及附表二所示），足認被告許德賢、陳芸彤均係以經營證券業務之故意，非法經營買賣前揭漢德生技公司股票之業務至明。 2.至被告許德賢、陳芸彤之辯護人辯稱：渠等二人僅係向其等自己親友推薦購買漢德生技公司股票，並非向不特定人推銷購買漢德生技公司股票，不符合關於證券交易法第44條第1 項之規定「向不特定投資人」推銷購買漢德生技公司股票之要件云云。惟被告許德賢於偵查中供稱：工商時報有人（按應係指該報之採訪記者）在92年6 月至95、96年間與其接洽採訪漢德生技公司之營運狀況，其記得在前揭期間，漢德生技公司股票之最高成交價曾達到每股70、80元，乃提供該最有利之成交價給工商時報；上開關於漢德生技公司股價之資訊，係其與工商時報記者談話所提到等語（見99年度偵字第18805 號卷一第59頁反面至第60頁，99年度偵字第18459 號卷第56頁），於原審審理中亦供稱：伊提供漢德生技公司股票成交價中比較好的價錢給工商時報的記者，這個比較好的成交價就是每股70、80元。伊沒有提供過其他成交價給工商時報的記者。伊所提供的漢德生技公司股價應該是在92、93年間的每股成交價，在93年底以後工商時報的記者就沒有再採訪我了。上開96年間的未上市參考報價表應該是沒有更新的舊資料。在漢德生技公司內部，除了伊以外，不會有別人提供漢德生技公司的未上市參考報價給工商時報的記者等語（見原審卷二第52頁）。是雖工商時報之盤價實際上並非被告許德賢所提供，然被告許德賢係欲影響工商時報記者、利用工商時報之公開發行，而欲向不特定多數人推介漢德生技公司股票之主觀意思已臻明確。參酌卷附由被告陳芸彤自行提出其與各該銷售對象關係之陳述內容（見原審卷一第200 至201 頁），及證人林麗敏、鄭峰岳、吳米加、林永清等於偵查及原審及本院更一審審理中所述渠等各與被告陳芸彤之關係，及被告許德賢、陳芸彤向其等推銷兜售前揭漢德生技公司股票之前揭過程，足認被告許德賢、陳芸彤均係向不特定人推銷兜售漢德生技公司股票，並非僅向與其等有特定關係之特定人推銷販售漢德生技公司股票。是辯護人上開所辯，自無可採。（五）綜上所述，被告許德賢、陳芸彤前揭所為，均顯已違反證券交易法第20條第1項關於詐偽罪，及同法第44條第1項關於非法經營證券業務罪等規定，均洵堪認定，均應依法論罪科刑。三、新舊法比較：（一）按刑法於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並自被告等本件行為後之95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條、第51條、第55條、第56條等規定，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦於95年5 月17日修正刪除；另按被告許德賢就前揭漢德創投公司於92年6 月30日不實出資及93年1 月12日為不實增資，及漢德生技公司於92年7 月2 日為不實增資等行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定應適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。（二）經查： 1.刑法第214 條之使公務員登載不實罪，及公司法第9 條第1 項之未繳納股款罪雖均未經修正，但上開條文均有罰金刑之規定。而刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定，業經刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1 條之1 ，並自95年7 月1 日起施行。關於上開罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」。另刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定，對被告許德賢較為有利。 2.商業會計法第71條於修正前、後，其構成要件相同，但修正前該條規定之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，惟其修正後之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。經比較新、舊法規定之結果，以被告許德賢行為（係指被告許德賢就前揭漢德創投公司於92年6 月30日不實出資及93年1 月12日不實增資，及漢德生技公司於92年7 月2 日不實增資等部分之行為）時之舊法規定，對被告許德賢較為有利（至於被告許德賢就前揭漢高科技公司於95年7 月26日、漢高資訊公司於96年4 月25日所為不實增資行為，其行為時間均已在商業會計法前揭修正施行後，均應逕行適用修正後之商業會計法第71條第5 款規定，並無比較新舊法適用之問題，併此敘明。） 3.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而新法對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告許德賢、陳芸彤等較為有利。 4.修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，於此次刑法修正，該條經修正為：「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即本次刑法修正，已將原關於牽連犯之規定刪除。被告許德賢所犯違反證券交易法第20第1 項、公司法第9 條第1 項之行為（係指關於漢德創投公司於92年6 月30日之不實出資，及漢德生技公司於92年7 月2 日之不實增資部分）間，有牽連犯之關係（詳後述），依修正前即被告許德賢行為時之刑法規定，應從一重論罪；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告許德賢所犯前揭二罪即應依數罪併罰之規定，分論併罰，經比較新舊刑法之規定，以修正前之規定較有利於被告許德賢。 5.被告許德賢所犯違反公司法第9 條第1 項等規定之行為（係指關於漢德創投公司於92年6 月30日之不實出資，及漢德生技公司於92年7 月2 日之不實增資部分）間，有修正前刑法第56條連續犯之關係（詳後述），而該條關於連續犯之規定，亦於前揭修正時經刪除，並自95年7 月1 日起施行。是於刑法修正施行後，行為人之數犯罪行為即須分論併罰；此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，經比較新、舊法規定之結果，應適用較有利於被告許德賢之行為時法即修正前刑法關於連續犯之規定。 6.又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，亦即修正後之刑法規定，將宣告多數有期徒刑所定之執行刑上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，此亦係影響行為人刑罰高低之法律變更，且經比較結果，以修正前刑法之規定對被告許德賢較為有利。 7.依前揭各項規定比較結果，其中對被告許德賢而言，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告許德賢。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告許德賢行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處；惟就被告陳芸彤而言，應以新法規定對其較為有利，是依前揭說明，自應適用新法之規定。 8.另按修正後刑法第2 條第1 項關於「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，並非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議、臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論參照）。經查，被告等行為後，證券交易法第171 條雖於95年5 月30日修正公布（自同年7 月1 日起施行），嗣又於99年6 月2 日修正公布（於同年6 月4 日施行），再於101 年1 月4 日修正公布（於同年1 月6 日施行），另同法第175 條亦於被告等行為後，於99年6 月2 日修正公布（於同年6 月4 日施行），再於101 年1 月4 日修正公布（於同年1 月6 日施行），惟其修正之內容與被告等前揭行為，所犯係各違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款及第175 條規定處罰之部分，無論係構成要件或法定刑均無影響，核均無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行證券交易法第171 條第1 項第1 款及第175 條之規定處罰；復因101 年1 月4 日修正施行前之證券交易法第175 條條文僅有一項，而經該次修正後，增訂同條第2 、3 項，故原僅一項之前揭原條文規定乃因而變為同條「第1 項」，是本件判決關於相關條文論述、所犯法條及主文之記載，其中關於證券交易法「第175 條」部分，均係指或逕記載為證券交易法「第175 條第1 項」，併此敘明。四、論罪：按公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7 條原規定公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，該辦法第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，... 」及同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」而修正前公司法第412 條第2 項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」均於90年11月12日修正時刪除；並將公司法第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後公司法規定觀之，除縮小同法第7 條規定之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查之相關規定。修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。復關於製作不實財務報表（即前揭資產負債表等報表）之行為，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之罪屬於法規競合關係，應優先適用商業會計法第71條第5 款之規定論處，不另論以業務登載不實罪（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。（一）就事實欄二（一）部分： 1.關於漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資部分，被告許德賢均係違反公司法第9 條第1 項之股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪。又資產負債表係商業會計法第28條第1 項第1 款所稱財務報表，故被告許德賢就此各部分不實出資或增資之行為，亦各犯修正前商業會計法第71條第5 款之以不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。 2.被告許德賢就漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資，違反公司法第9 條第1 項關於股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪，刑法第214 條使公務員登載不實文書罪，及修正前商業會計法第71條第5 款之以不正當方法致使財務報表發生不實結果罪等犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，各論以連續犯，並加重其刑。（二）就事實欄二（二）部分： 1.被告許德賢、陳芸彤就非法販售附表一編號1 至7 、18至26、33至39之漢德生技股票予各該部分投資人之行為，係共同違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪之規定，應各依同法第171條第1項第1款、第175條第1項之規定處罰。 2.按違反證券交易法第20條第1 項之規定，本即含有詐欺行為之性質在內，自無庸另論刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 3.被告許德賢、陳芸彤就非法販售附表一編號1 至7 、18至26、33至39即附表二部分所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，就違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪規定之部分，均各時間緊接，手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。另按證券交易法第44條第1 項規定之證券業務，既係謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，應包括以一罪論，是被告許德賢、陳芸彤所為前揭違反證券交易法第44條第1 項規定之犯行，自均不另論以連續犯或接續犯。 4.被告許德賢、陳芸彤就附表一編號1 至7 、18至26、33至39部分之販售行為，係共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（按依證券交易法第179 條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照）。 5.被告許德賢、陳芸彤利用不知情之漢德生技公司股務人員黃立禾等人遂行本件違反證券交易法等相關規定之犯行，均為間接正犯。 6.被告許德賢、陳芸彤就非法販售附表一編號1 至7 、18至26、33至39所示漢德生技公司股票予各該部分投資人，共同違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪規定等行為，均係以一行為而同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款及同法第175 條第1 項之罪，均屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。（三）被告許德賢所為事實欄二（一）、（二）所示上揭犯行，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，論以牽連犯，從一重依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。（四）公訴意旨之更誤： 1.公訴意旨就被告許德賢、陳芸彤所為前揭犯行，雖僅於起訴書泛稱被告等前揭行為期間係「92年8 月間」，另就前揭被害之投資人部分僅泛稱「致林麗敏、鄭峰岳等投資人，陷於錯誤，以每股18元至35元不等價格購買」等語，惟被告等所為前揭相關犯行，彼此間既有前開想像競合犯或修正前刑法第56條連續犯等裁判上一罪等關係，業如前述，是關於前揭部分之犯行均應為本件起訴之效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。起訴書雖就被告許德賢所為前揭不實出資及增資部分，均漏引刑法第214 條及修正前商業會計法第71條第5 款之條文，惟業據原審於101 年3 月22日、同年3 月29日、4 月19日審理中當庭諭知前揭所犯法條，請被告許德賢及辯護人一併注意答辯在卷（見原審卷三第68頁反面、第109 頁反面、第192 頁反面），業已保障被告許德賢之程序權益，亦併敘明。 2.公訴意旨認被告許德賢就事實欄二（二）部分與原判決關於漢德創投公司於93年1 月12日所為不實增資6,000 萬元部分之犯行間，有修正前刑法第56條連續犯之關係（見原審100 年度訴字第736 號追加起訴卷第56頁所附檢察官100 年8 月3 日補充理由書所載，就該追加起訴部分，原審已另以判決駁回），容屬誤會，併此敘明。 3.按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。有本院77年台上字第2135號判例可稽。然如甲係分別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與乙、丙二人所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，而令負共同正犯之責。」（最高法院96年度台上字第4519號判決意旨參照）。查被告許德賢雖有各與被告陳芸彤為關於買賣或轉售漢德生技公司股票差價係由何人收取等項約定，而邀被告陳芸彤參與部分犯行之事實，惟依前揭事證所示，並參照附表一編號1 至7 、18至26、33至39部分、附表二及原判決附表三所示，足認被告陳芸彤、同案被告張勻通（業經本院前審101 年度金上訴字第28號判決確定）雖均係經由被告許德賢邀約始參與本件犯行，惟其等係各自參與不同部分之犯行，亦即被告陳芸彤係與被告許德賢共同參與非法販售附表一編號1 至7 、18至28、33至39即附表二所示漢德生技公司股票之犯行，係共同違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰。公訴意旨認被告許德賢、陳芸彤、同案被告張勻通等間就前揭相關部分間為共同正犯之關係，自屬誤會。參、撤銷改判及科刑審酌：一、原審認被告許德賢、陳芸彤犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪（施用詐術販售漢德生技公司股票部分）犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認定被告許德賢本身對買受人施以詐術出賣如原判決附表一甲、丙部分所示之漢德生技公司股票，惟經本院更一審傳喚買受人到庭作證後，甲部分之原判決附表一編號5 朱靜子、6 張玉惠、74林永清係經由被告陳芸彤推薦施用詐術，陷於錯誤而購買漢德生技股票，其等於本院更一審審理中證述明確（見本院更一審卷一第135 、136 背面、卷二第11背面），編號75李素蘭係經由被告陳芸彤推薦施用詐術，使吳米加陷於錯誤而以李素蘭名義購買漢德生技股票，業據吳米加、李素蘭於本院更一審審理中證述明確（見本院更一審卷二第9 頁背面、14頁背面），渠等所指證者均非被告許德賢單獨所犯，而應認係被告陳芸彤與許德賢有犯意聯絡和行為分擔而共同犯之。其餘原審判決附表一甲、丙所示部分，經本院更一審傳喚各買受人皆證稱其等並未見過被告許德賢，亦無因被告許德賢施以詐術而陷於錯誤買受漢德生技股票之情形，業據證人余明賢、陳文傑於本院更一審審理中到庭證稱：係透過投顧公司購買漢德生技公司之股票，嗣後前往漢德生技公司召開股東會時，則見到被告許德賢，並不認識被告陳芸彤等語，證人許瀞文證稱：係透過漢德生技公司之業務小姐購買漢德生技公司之股票，不認識被告2 人等語，證人紀敏滄證稱：係透過通訊社購買漢德生技公司之股票，不認識被告2 人等語（見本院更一審卷一第139 、140 、164 背面、224 頁），可知證人余明賢、陳文傑、許瀞文、紀敏滄等並非直接經由被告許德賢、陳芸彤、推介購買漢德生技股票而係透過投顧公司、業務小姐、通訊社購買漢德生技股票，證人何憶齡、田意民、張泳泳、賴政宗、陳淑棻、林連順、何信煒、吳佳芸、何信標、吳家昇、林志仁、林俊吉均到庭證稱不曾購買漢德生技股票，稅務單位所提供報表應與實際交易情形不符等語（見本院更一審卷第166-168 、更一審卷二第38頁）明確，證人張詹桂枝、邱千羿、鄭家樑、黃維淵經合法傳喚未到庭、證人游鳯英、陳重亨已亡故，均無從證明係直接透過被告許德賢、陳芸彤購得漢德生技股票，同案被告張勻通於原審坦承為漢德生技公司股東，被告許德賢則供稱同案被告張勻通知悉漢德生技公司屬虧損狀況，其一開始原為質押股票借款，後來才變成投資，伊是於94年10月左右免費借予同案被告張勻通股票，其質押給林三聖等語。則此二部分均無從證明被告二人有對各該買受人涉有詐欺犯行，此亦經公訴人補充明確，有105 年度上蒞字第2208號補充理由書在卷可參，原判決誤認被告許德賢此部分亦涉有上開犯行，應有錯誤；（二）原判決附表一乙部分編號59、60均係由陳偉六名義移轉登記為葉淑雯、陳芸彤，尚難認係其二人涉有共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪，原審於判決事實欄記載已將此部分扣除不列入被告許德賢犯罪所得，惟於理由欄復將此部分認定係被告陳芸彤對外兜售予買受人，誤認其二人就此部分亦涉有上開犯行，亦有錯誤；（三）被告許德賢、陳芸彤共同所犯如原判決附表一乙部分之多次詐賣漢德生技公司股票犯行，均係在95年6 月30日前所犯，而其多次犯行又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，其各次行為之時間並非密接，在客觀上係逐次實行，且每次詐賣股票之被害人並非完全相同，僅係侵害同性質之法益而非同一法益，其每一次前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間上似可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，是被告許德賢、陳芸彤所為本件多次犯行，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，原判決就此部分分別論以接續犯一罪，容有未洽；（四）被告許德賢、陳芸彤行為後，刑法沒收相關規定已有修正，原審未及審酌適用，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審就被告許德賢、陳芸彤之量刑過輕等語，固無理由，被告許德賢、陳芸彤上訴意旨否認部分犯行，為有理由，且原判決有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。爰審酌被告許德賢就事實欄二所示不實增資之犯行，均係因其本身資金均不足而以上開方式辦理內容不實之公司增資登記，影響國家對於公司行號之監督管理，及被告許德賢、陳芸彤共同以前揭詐騙手法，使如附表一編號1 至7 、18至28、33至39等部分所示之投資人均陷於錯誤而購買漢德生技公司股票，因而遭受重大損害，被告許德賢、陳芸彤則均因而獲得不法利益，嚴重影響金融交易秩序之安全，所為顯不容於法，雖就前揭相關犯行，被告許德賢係居於主要及主導角色，被告陳芸彤則居於協助地位，惟均應予以嚴懲；兼衡被告許德賢、陳芸彤犯後於本院均矢口否認犯行，態度不佳，及其等素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之動機、目的、手段、所參與犯行之程度及所生危害、所獲不法利益，及被告陳芸彤犯後僅賠償被害人林麗敏、鄭峰岳所受部分損害（其中就被害人林麗敏、林佳儒部分，係由被告陳芸彤以每股18元之原價，向林麗敏與林佳儒買回伊等買受前揭300 張漢德生技公司股票中之50張，並給付林麗敏等共90萬元，鄭峰岳部分則係直接賠償伊50萬元），就其他被害人所受損害則均未與伊等達成和解或賠償伊等所受損害，被告許德賢則完全未與被害人達成和解，亦未賠償各該被害人所受損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。二、沒收：按刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」，於第38條第4 項增訂：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」，則於第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之追徵價額。另為符合比例原則、兼顧訴訟經濟，及考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，同時增訂第38條之2 第2 項之過苛條款以資調節，授權法院如認個案倘依上開規定沒收及追徵價額，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告或適度酌減。查被告許德賢係漢德生技公司實際負責人，居於主導角色，被告陳芸彤係漢德生技公司監察人，居於協助地位角色，被告許德賢亦於偵查中坦承上開販售漢德生技股票取得之款項係歸伊所有，是被告許德賢共同販售上開附表一編號1 至7 、18至26、33至39未上市漢德生技公司股票之成交總金額共計1,675 萬元未扣案，屬被告許德賢所有，為犯罪所得，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項、第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項，公司法第9 條第1 項，修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第214 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第28條、第55條、第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 11 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官彭于瑛中華民國 106 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一： (附表一編號1至7、18至26、33至39，即原判決附表一編號1至6 、8、19、20、24、41、43、44、46、47、58至60、66、67、72 、74至76、78）

臺灣高等法院105年度金上更(一)字第4號

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