臺灣高等法院 - 105年度金上重訴字第15號（違反銀行法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度金上重訴字第15號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　梁文琪選任辯護人　陳永來律師魏雯祈律師陳郁仁律師上　訴　人即　被　告　林祺富選任辯護人　呂榮海律師上　訴　人即　被　告　廖美美選任辯護人　張　靜律師趙建和律師趙連泰律師上　訴　人即　被　告　李政賢選任辯護人　蔡惠琇律師上　訴　人即　被　告　葉明源選任辯護人　曾柏暠律師上　訴　人即　被　告　徐香蘭選任辯護人　彭以樂律師魏釷沛律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新竹地方法院103年度金重訴字第2號，中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10830、11223 號，及移送併案審理之臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第00000號、104年度偵字第2519、5983、8487號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。梁文琪為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑捌年。扣案如附件三所示之物均沒收。林祺富為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附件三所示之物均沒收。廖美美與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。扣案如附件三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬伍仟伍佰叁拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李政賢與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑壹年拾壹月，緩刑伍年。扣案如附件三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰零肆萬捌仟伍佰捌拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。葉明源與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑伍年。扣案如附件三所示之物均沒收。徐香蘭與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達新臺幣壹億元以上之罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑伍年。扣案如附件三所示之物均沒收。事實一、陳鐛淞（通緝中）係金趙淮開發科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號12樓之2 ，以下簡稱金趙淮公司）之負責人。緣梁文琪、林祺富前於民國97年間曾參與陳鐛淞之外匯套利等投資，獲利頗豐，遂起意再以此牟利，而自98年8 月起至100 年12月8 日止，先由陳鐛淞、梁文琪及林祺富共同成立「大自然開發科技股份有限公司」（98年8 月12日設立，址設桃園市○○區○○○路0 段000 號11樓，100 年12月19日更名為「大自然環球事業股份有限公司」，下稱大自然公司），及「芬多金開發科技股份有限公司」（99年11月19日設立，址設同前揭大自然公司，下稱芬多金公司），由梁文琪擔任董事長，林祺富則擔任總經理兼董事，並與梁文琪共同負責決策、執行公司業務，均為公司之實際負責人。陳鐛淞與梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭（以下稱梁文琪等6 人）均明知非銀行不得以借款之名義，向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，竟共同基於非銀行卻非法經營收受存款業務之犯意聯絡，在大自然公司、金趙淮公司及林祺富所經營之家家能源科技有限公司（址設新竹縣竹北市○○路000 ○0 號）等處所召開投資說明會，由陳鐛淞、梁文琪、林祺富、廖美美負責投資說明，梁文琪等6 人則以債權加入公司經營為名義對外招攬不特定人加入，其方式為：⑴投資人以債權方式參與公司之營運，每單位以新臺幣（下同）50萬元計算，期間30個月，期滿一次領回本金並支付本金1 倍之利息（相當於年息31.45 ％，起訴書記載為年息40％，應予更正）； ⑵投資人以債權方式參與公司之營運，每單位以50萬元計算，期間2 年，按月領取月息2.4 ％（即年息28.8％），期滿返還本金。投資人將款項匯入梁文琪之合作金庫商業銀行中壢分行第0000000000000 號帳戶（下稱合庫中壢分行帳戶），或林祺富之合作金庫新明分行第0000000000000 號帳戶（下稱合庫新明分行帳戶）及合作金庫六家分行第0000000000000 號帳戶（下稱合庫六家分行帳戶）後，再由梁文琪、林祺富與之簽訂「參與協議書」。吸收之資金其中8 ％之款項作為佣金（即代言費），由梁文琪等6 人依招攬之情形區分為業務1 、業務2 、業務3 之身分，分別以3 ％、2 ％、3 ％之比例領取佣金，餘款除支付投資人利息及公司營運支出外，由梁文琪及廖美美陸續以大自然公司之合作金庫商業銀行中壢分行第0000 000000000號帳戶、芬多金公司之合作金庫商業銀行中壢分行第0000000000000 號帳戶匯至香港地區陳鐛淞指定之帳戶，再由陳鐛淞操盤買賣股票、外匯套利等投資。梁文琪等6 人各自招攬吸收之資金及所得佣金之明細、數額詳如附表二之1 所示，共計招攬1,354 人參加投資，吸金金額總計高達15億3,628 萬5,903 元（梁文琪等6 人招攬吸收之統計資料詳如附表二所載）。二、案經陳淑玲、謝美蓉、王翰瑋、謝長雄告訴及法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴；暨金台生、陳金獎、鍾玥珍、鄭喬方、鍾金蓮、黃秀雄訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、程序方面：即證據能力部分本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，被告與辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。貳、實體方面一、訊據上訴人即被告梁文琪於原審及本院均坦認犯行；上訴人即被告林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭雖坦承有事實欄所載招攬他人投資之事實，惟均矢口否認有非法經營銀行業務之犯意，辯稱：伊等不僅參與投資，還邀集親朋好友參加，也是本案之被害人，不知違法，與陳鐛淞等人並無犯意聯絡云云，惟查：㈠前揭事實，業據梁文琪等6 人於原審及本院均坦認不諱（見原審卷一第127 至130 頁、卷二第24頁、卷三第35頁，本院卷四第405 至406 頁、卷五第354 至367 頁），核與證人即告訴人陳淑玲等8 人、證人即被害人龔瑞蓮等49人分別於警詢、偵查及原審證稱受被告等人招攬而投資之內容與過程相符（卷證出處詳如附件一所示）；且有梁文琪、林祺富、大自然公司、芬多金公司等之銀行交易明細及帳戶金流等相關資料、被害人投資之匯款相關單據、參與協議書、認股權證明書（係於101 年1 月以參與協議書換發所得，並非犯罪時所簽署之文件，惟仍可證明本案之犯罪事實）等文件、大自然公司、芬多金公司之基本資料及投資文件、金融監督管理委員會、合作金庫等函文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、清單等事證在卷可稽（證據名稱及卷證出處詳如附件二所示）；復有扣案如附件三所示之證物足資佐證，此部分事實，可以認定。又梁文琪、林祺富陳稱與陳鐛淞共同成立大自然、芬多金公司，2 人且分別擔任該二公司之董事長、總經理兼董事，均持有公司高額股權之事實，有該二公司之經濟部商業司公司資料查詢表、股份有限公司設立登記表、變更登記表等在卷可稽，參以梁文琪、林祺富與陳鐛淞並負責投資說明，且與投資人簽約，投資款項也匯入2 人帳戶，在本案均居於主導之角色，其2 人均屬銀行法所規定之公司行為負責人。而葉明源、廖美美、徐香蘭雖分別於100 年12月19日、101 年4 月27日分別列入大自然公司之董事、監察人（見本院卷四第633 至638 頁），然其等之公司持股均為零，且本案最後一筆金流為100 年12月8 日被害人林品蕎、陳信權匯入林祺富帳戶（見他字第2319號卷一第4 之22、4 之40頁反面至4 之41頁反面），係在其等擔任公司董事、監察人之前匯入；參以證人即葉明源友人邱文星在本院證稱：大自然公司出事之後伊有協助幫忙處理，伊也有要求葉明源、廖美美、徐香蘭等人留下來分工善後等語（見本院卷五第81至83頁），堪認其等辯稱因事情爆發要處理善後，才被找去擔任掛名的董事、監察人等語可以採信，葉明源、廖美美、徐香蘭於事後擔任掛名之公司董事、監察人，僅係犯罪後處理善後之作為，自非銀行法所規定應予處罰之公司行為負責人，併此敘明。㈡林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭雖辯稱其等有參與投資也是被害人，與陳鐛淞等人並無犯意聯絡云云。惟林祺富等5 人投入自有資金，就其本身之資金固立於投資人之地位，然其另招募或介紹他人投資，並收受資金，就他人之資金而言，即屬非法吸金之行為。亦即，其等5 人身兼投資人（即其等所主張之被害人地位）與招攬人之雙重身份，其投資人之身份並不影響其招攬人之法律評價，亦不因而阻卻其違反銀行法之犯行。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。本件大自然、芬多金公司並非金融機構，林祺富等5 人分別擔任公司職務及第一線業務員，對上開二公司以投資名義吸金之行為，均無不知之理，其等5 人仍各自依自己擔任之職務而各自分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其招攬會員加入以收受款項、取得佣金等犯罪目的，雖其等5 人或有未與陳鐛淞等人直接接觸，然並不阻卻其等彼此間非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，林祺富等5 人否認有非法吸金之犯意及犯意聯絡云云，自無可採。㈢按銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院99年度台上字第6882號判決意旨參照）。查臺灣地區金融市場於98年至102 年之銀行公告定存利率均在1 ％以上未達2 ％，為公眾週知之事實，並有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率之網路公開資訊可參。本件梁文琪等6 人以公司名義招攬多數不特定人投資，並以相當年息31. 45％、28.8％之高額利息，邀約不特定之人以債權方式參與投資，相較於當時金融市場銀行存款之利率，所提供之利息確與本金顯不相當，自屬銀行法第29條之1 規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。㈣計算本件犯罪所得應將共同正犯吸收之資金合併計算，且不須扣除成本、已返還被害人之本金、利息或共同正犯投資之資金：銀行法第125 條第1 項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1 億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人（包括共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事（最高法院106 年度台上字第215 號、106 年度台上字第58號判決意旨參照）；次按犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，故原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之（最高法院106 年度台上字第2091號、106 年度台上字第111 號判決意旨參照）。查梁文琪等6 人均坦承附表二之1 之被害人款項均為其等所招攬，依以上說明，本案「犯罪所得」應將各被告吸金之數額合併計算之，梁文琪等6 人吸收本金總額統計詳如附表二，共15億3,628 萬5,903 元，以上犯罪所得不扣除公司之營運費用或成本，且不論投資款項是否已經被害人領回，或梁文琪等6 人曾經返還本金及利息，均不得自犯罪所得中扣除。又梁文琪等6 人雖均供稱有投入自有資金，惟其等亦均係本案非法吸收資金犯行之人，依前揭說明，此部分款項仍係共同正犯非法吸收資金所得，亦無須扣除。梁文琪等6 人雖爭執犯罪所得之計算方式，辯稱犯罪所得應依各人招攬吸收且實際獲利之金額予以認定云云，不能採信。㈤綜上，本件事證明確，梁文琪等6人共同違反非銀行不得經營收受存款業務，犯罪金額達1億元以上之犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又銀行法第12 5條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院103 年度台上字第4096號判決意旨參照）。查梁文琪等6 人以債權方式參與公司經營為名義向被害人招攬借款，約定期滿後領回本金1 倍或支付高額月息，有參與協議書在卷可稽，顯係以借款名義，向不特定多數人收受款項、吸收資金，並約定或給付與本金不相當之利息，依銀行法第29條之1 規定，應以收受存款論，亦即其等以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，且非法吸收資金之金額已達1 億元以上，梁文琪、林祺富均具有銀行法第125 條第3 項所定之行為負責人身分，核2 人所為均係犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第3 項、第125 條第1 項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務達1 億元以上之規定之罪；而廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭分別為承辦或參與上開非法吸收資金各項業務之人，其等4 人雖均不具備法人行為負責人之身分關係，惟均與具有公司行為負責人身分之梁文琪、林祺富間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，其等4 人依刑法第31條第1 項、第28條之規定，論以犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第3 項、第125 條第1 項後段之與法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務達1 億元以上之規定之罪。㈡次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第 2588號判決意旨參照），銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101 年度台上字第4743號判決意旨參見）。梁文琪等6 人共同以公司債權名義吸收資金所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。梁文琪等6 人所為上開犯行，固同時有多數被害人等財物受有損害，惟違反銀行法第125 條第1 項規定屬法定犯之行政刑罰，對於被害人權益之保障，屬衍生及間接之目的，被害人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人（最高法院87年度台上字第540 號判例意旨參照），且「多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題」（最高法院92年度台上字第4959號判決意旨參照），本件自無論以想像競合犯之餘地，併此敘明。㈢刑之加重減輕： ⒈刑法第31條第1項但書部分：廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭與具有公司行為負責人身分之梁文琪、林祺富間，有刑法第31條第1 項之身份共犯關係，已如上述，其等4 人因非法人行為負責人本人或實際經營負責主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均應依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。 ⒉刑法第59條部分：廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭前揭所為，雖致被害人等因參與投資而蒙受損失，惟其等4 人僅為公司第一線業務人員，並非主謀，各自亦有投資且招攬親朋好友加入，因此事件造成家庭破裂、親友反目，於此情況下，其等仍盡力彌補損害：①廖美美已清償18,090,624元；②李政賢已清償392,400 元；③葉明源已清償10,324,800元；④徐香蘭已清償13,026,368元（詳見附表一「被告已清償金額」欄之統計資料），且獲取部分被害人之諒解（詳見附表二之1 「取得被害人諒解或聲明不告訴及和解」欄所載），依前揭事證及全案情節，堪認廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶有情輕法重而猶嫌過重之情，因認其等4 人所共同參與非法吸金之犯行，依前揭銀行法之規定各科以法定最低度之刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。而梁文琪、林祺富為公司之行為負責人，主導本件吸金犯罪，非法經營銀行業務之期間長達2 年以上，吸金總額高達15億元之多，其行為對於國家金融經濟秩序之危害程度匪淺，犯罪情節誠非輕微，於審酌一切犯罪情狀之下，洵難認有何客觀上顯然足以引起一般同情或情輕法重之憾之情形，自無刑法第59條之適用餘地。 ⒊刑法第16條部分：按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨可參）。又刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，且此項認識不以其對行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。查梁文琪等6 人以公司名義招攬不特定人以債權方式參加經營並約定可按期限獲取固定利潤，約定之利潤遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異；又梁文琪等6 人均為智慮成熟之人，就其等向被害人收受款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，其等上揭行徑已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，顯無不知之理。梁文琪等6 人雖辯稱其等亦有投資其中云云，惟此係其等追求暴利之表現，更彰顯其等明知本案之利息確實與本金「顯不相當」之事實，難認梁文琪等6 人有欠缺本案違法性認識之情事，從而，其等辯稱，本案有刑法第16條不知法律之適用云云，自無可採。三、原審認梁文琪等6 人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件係以借款之名義向不特定人收受款項，非法經營收受存款業務，原判決於事實及理由欄就此部分未予明確認定，尚有未當；㈡梁文琪、林祺富均為銀行法所定之行為負責人，原判決僅認定公司董事長梁文琪為銀行法所稱之公司負責人，亦有未洽；㈢本案「犯罪所得」之認定，應依共同正犯責任共同之原則，就各被告吸金之數額合併計算，原審以各被告之吸金數額分別計算犯罪所得，並以李政賢犯罪所得未達1 億元之情形予以論罪，於法不合；㈣起訴書與原判決所記載佣金（代言費）均與其附表之記載不符，且未依各被告按其業務身分所領取之比例分別計算，亦有未當；㈤本案犯罪時間終了日為100 年12月8 日，原判決認迄 101 年8 月間，亦有違誤；㈥被告行為後，刑法沒收相關規定已有修訂或增訂，梁文琪等6 人在原審判決後分別再與部分被害人達成和解或賠償之情形，原審均未及審酌適用，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決就犯罪所得之認定有誤，且未就被告等人之犯罪所得諭知沒收，為有理由；林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭上訴否認有違反銀行法之犯意，梁文琪等6 人並均請求從輕量刑及分別依刑法第16條之規定減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決有上揭可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌梁文琪等6 人明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得以借款名義向不特定多數人收受款項、吸收資金，竟共同為上開違反銀行法之犯行，犯罪所得高達15億3,628 萬 5,903 元，被害人數多達1,354 人，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，是其等犯罪之手段實值非難；兼衡梁文琪、林祺富為成立吸金公司之發起人兼主導者，惡性較重，廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭則為第一線業務人員，廖美美兼為公司會計涉案較深，均為自己私利違法招攬他人投資，衡以其等各自所負責之業務範圍、參與程度、招攬人數、吸金金額及所得佣金（各被告吸金總額及所得佣金統計資料詳如附表二所載；各被害人吸金明細詳見附表二之1 所示），以及廖美美於犯後主動提供金流及吸金明細相關資料，對案情之釐清頗有貢獻；梁文琪等6 人犯後取得部分被害人之諒解或已還款和解（見附表二之1 「取得被害人諒解或聲明不告訴及和解」欄所載；各被告償還總額詳見附表一「被告已清償金額」欄所載），另衡量梁文琪等6 人之家庭及經濟狀況，智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 至13項所示之刑。四、不另為無罪諭知部分：起訴書認本案之犯罪時間為「98年8 月起至101 年8 月間」，惟本案最後一筆吸金時間為100 年12月8 日，其後之金流均為梁文琪等6 人於事件爆發後之善後作為，與本案犯罪無關，且無證據證明在最後一筆吸金後其等仍有吸金之犯罪，故就上開部分本應為無罪諭知，惟因起訴書認係集合犯之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。五、末查，廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其等4 人犯後均不否認有招攬他人投資之事實，且分別取得部分被害人諒解、賠償損失達成和解，均已如上述，參以本案之告訴人謝美蓉等10人均係針對本案之主導者梁文琪、林祺富等人提出告訴（見103 年度他字第227 、345 號、103 年度偵字第19730 號、104 年度偵字第2519、5983、8487號卷附之告訴狀）；被害人黃靜慧、許江淑惠、高美瑤、張馨云、黃美秀、廖美祝、廖本田、曹昭娟、Clive Malcolm Riley 、吳志剛、王中權、王美澄、陳滋鈺、曾坤煌、方霈稜、詹景翔在本院亦均表示應該追究最源頭之負責人，其他都是被害人，願意原諒廖美美等人，請從輕發落等語（見本院卷三第148 至151 、254 至255 頁），雖上列僅為部分被害人表示之意見，然應可見廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭惡性非重，其等因一時失慮，致罹刑章，於法院審理中已表悔悟，且犯後仍盡其所能善後和解、賠償損失，本院認其等4 人經此刑之宣告後，當知警惕，諒無再犯之虞，因認對其等宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，各諭知緩刑5 年，以啟自新。六、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收規定業於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日起施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，亦即關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題，先予敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。又因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，有所不同。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。查梁文琪等6 人均坦承有取得如附表二之1 所載之佣金，而其餘吸收之資金，多以大自然、芬多金公司名義陸續匯至陳鐛淞指定之香港地區帳戶由其投資使用等情，均據梁文琪等6 人在本院陳述明確（見本院卷四第344 至345 頁、卷五第142 至143 頁），而大自然、芬多金公司確分別以合作金庫商業銀行中壢分行第0000000000000 號、第0000000000000 號帳戶陸續匯出款項至香港地區，有附表三編號7 之芬多金公司匯出款項資料、編號16之大自然公司匯出匯款申請表各1 本扣案可稽，可見梁文琪等6 人所吸收之資金中，各被告僅領得各自之佣金，其餘吸金所得扣除支付投資人本金利息及成本管銷費用後，均匯給陳鐛淞，故梁文琪等6 人之實際犯罪所得應認定係其等各自領取之佣金總額（即附表一「本案取得佣金（即代言費）總額」欄所載），至於本件其餘吸金犯罪所得已經匯給陳鐛淞，應嗣陳鐛淞到案接受裁判時併予處理。又犯罪所得之沒收，係藉由沒收利得，使行為人造成財產利益之不法流動回復，即徹底剝奪行為人犯罪所得，以根絕犯罪誘因，故發（返）還即會產生排除沒收之效果。是梁文琪等6 人返還各被害人之款項如附表一B 、C 、D 、E 欄所示，有其等於原審及本院提出之和解書、清償金額明細表、領取收據及匯款資料等附卷可參（返還明細及卷證出處均詳見附表二之1 所載），應自其等應沒收之犯罪所得中予以扣除，經計算結果，梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭已無利得，無庸宣告沒收；廖美美、李政賢分別仍有46萬5,534 元、304 萬8,587 元之犯罪所得應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（各被告已清償金額及宣告沒收金額詳如附表一F 欄所示）。㈢扣案如附件三所示之扣押物，均為梁文琪等6人所有供其等共同犯本件非法經營銀行業務罪所用或預備之物，均應依刑法第38條第2項之規定，於梁文琪等6人所犯罪刑項下宣告沒收。㈣林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭所提出之領取佣金及清償明細與本院認定不符之處，本院採認理由詳見附表二之1 之註解說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項後段、第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 24 日刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌法官陳如玲法官林孟宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉靜慧中華民國 107 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院105年度金上重訴字第15號

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