臺灣高等法院105年度上易字第1259號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1259號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

姚介祥

選任辯護人

曾威凱律師

上列上訴人因被告集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第942 號，中華民國105 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第11514 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告姚介祥於民國103 年4 月19日下午7 時30分許，未經申請集會，率領群眾在臺北市公園路與凱達格蘭大道總統府前，佔用該處呼口號，並發表演說，嗣因時近深夜，嚴重影響周遭民眾生活安寧，經疏導勸離無效，遂由現場總指揮官即中正第一分局（下稱中正一分局）分局長方仰寧下令負責公園路區域之現場指揮官即中正一分局忠孝西路派出所（下稱忠孝西路派出所）所長陳明宗分別於同日下午10時、10時50分及11時50分對違法糾眾集會之姚介祥舉牌警告、命令解散及制止，並告知已妨礙他人權益而違反集會遊行法及道路交通管理處罰條例，要求立即解散現場群眾。惟姚介祥仍置之不理，並手持麥克風要求在場群眾勿因此而離去，並持續靜坐及手持標語大呼口號。嗣於翌（20）日上午2 時許，方仰寧見姚介祥仍拒絕解散，即再下令陳明宗舉牌制止及命令解散，待於該日上午3 時許，姚介祥始向在場群眾宣告活動結束，在場群眾才陸續離去。因認被告涉犯集會遊行法第29條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉嫌違反集會遊行法第29條之犯行，無非係以被告之供述、證人即忠孝西路派出所所長陳明宗、證人即中正一分局分局長方仰寧於偵查中之證述、陳明宗之職務報告、臺北市政府警察局中正一分局偵查隊102 年4 月19日轄內聚眾活動狀況報告及處裡經過、臺北市政府警察局中正一分局監視錄影畫面擷取相片等件為據。

四、訊據被告姚介祥固坦承有於上揭時、地，未經申請，召集並率領群眾聚集於系爭地點、呼喊口號並發表演說，至翌日上午3 時許，始宣告活動結束，群眾方陸續離去等事實，惟否認有何違反集會遊行法第29條之犯行，辯稱：（一）伊當時背對派出所所長陳明宗，且被人群包圍，未看到警察 4次舉牌，也沒聽到命令解散；（二）集會遊行法應該是用來保障人民的集會遊行權利，而非作為一個限制，事前申請與一般民主法治國家的狀況不相符，是一個箝制人民集會遊行權利的惡法，事前不申請應該是一個正當的政治言論以及意見的表達，況本件有緊急性與急迫性的狀況，不需要做事前的聲請；（三）當天現場的情況，並沒有檢方所述有妨害周遭住戶安寧或危害交通安全的情形，集會遊行法是為了保障人民的集會遊行權利，本件被告在現場並沒有使用任何暴力或鼓吹暴力的行為，整個活動的進行非常平和，警方未採用較輕微之處分，直接舉牌、命令解散，其行政處分顯然違法，並嚴重侵害人民的基本權利；（四）集會遊行法有權予警告、制止或明令解散之主管機關，係集會地之警察分局，則本案之有權主管機關應係中正一分局局長方仰寧始得為之，然本案當天情形究與法律規定之要件是否符合，證人證述不一，無從遽為不利被告之判斷等語。

五、經查：

（一）按集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2 年以下有期徒刑或拘役，集會遊行法第29條規定甚明。是本罪之構成要件除需被告不遵從解散命令之消極不作為外，尚須經主管機關對被告為「命令解散」、「制止」之行政處分，而主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之（司法院大法官會議釋字第445 號解釋理由書參照）。再參諸人民集會之自由，屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權，國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行，以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。從而，依現行集會遊行法之架構，有關集會遊行法之案件，主管機關受理人民集會遊行申請時，除應遵守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，即主管機關決定准駁申請時，應有明確並充分之理由及相關法令規定為依據。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所規定「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩，以維護憲法所保障表意自由之基本人權，並兼顧社會秩序之維護。另斟酌我國為實施公民與政治權力國際公約及經濟社會文化國際公約，於98年 4月22日公布該二公約之施行法，並自98年12月10日施行，依公民與政治權力國際公約第21條規定和平集會之權利，應予確認。又立法院院總第1430號政府提案第 11522號行政院函請審議「集會遊行法修正草案」案中修正草案條文，已將室外集會遊行由申請許可修正為報備制，以彰顯集會自由保障，並刪除集會遊行法中刑罰之規定，將集會遊行發生之狀況回歸各該刑法及行政執行法規定處理，並增修相關罰則，此有立法院議案關係文書一件在卷供參。可認和平理性之表現自由，應為成熟民主國家加以完全保障之重要基本人權之一，則在刑事法院審酌行為人是否構成集會遊行法第29條之罪，及主管機關適用集會遊行法第26條執行法令是否符合比例原則時，應更趨嚴謹，以真正確保憲法賦予人民和平集會自由之基本人權。是法院於審理集會遊行法之刑事案件時，自得對上開行政機關所為之行政處分是否合法為實質審查，而不必然受其構成要件效力所拘束。蓋刑事法律如係以違反合法行政處分作為犯罪構成要件，則該處分之合法性即成為構成要件要素之一，且集會遊行法第29條僅以行為人單純違背主管機關之行政處分為構成要件，唯合法之行政處分始有以最後手段性之刑事制裁加以保護之必要，是刑事法院除認定該行政處分有效之外，仍需就其是否合法為審酌，經由法院依正當法律程序為實質審判，始得為判斷。另集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散者，依集會遊行法第28條規定，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新臺幣 3萬元以上15萬元以下罰鍰。參酌同法第29條，經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，始對首謀者科以刑罰。而集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度，集會遊行法第26條規定甚明。復參諸前揭司法院釋字第445 號解釋，集會自由之保障，不僅及於形式上外在自由，亦應及於實質上內在自由，俾使參與集會、遊行者在毫無恐懼之情況下進行。是以，法律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是否限制人民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所保障之權利（司法院大法官會議釋字第445號解釋理由書參照）。參諸集會遊行法第 26條之規定，已將比例原則予以具體明文化，故主管機關依集會遊行法所為之「警告」、「命令解散」、「制止」等行政處分，自均需符合該法第26條之規定。且主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明行為人確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所規定集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩。

（二）又「有左列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散：一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者。二、經許可之集會、遊行而有違反許可事項、許可限制事項者。三、利用第8 條第 1項各款集會、遊行，而有違反法令之行為者。四、有其他違反法令之行為者。」，集會遊行法第25條第1 項定有明文。而依集會遊行法第3 條第1 項規定，該法所稱之主管機關，係指集會地之警察分局。是倘集會活動有集會遊行法第25條第1 項所列各款情形之一者，集會地警察分局有權得予警告、制止及命令解散，集會活動主謀者，於主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，始能以集會遊行法第29條規定相繩。另考量集會遊行法第25條規定警告、制止及命令解散人民集會之情形，係限制人民憲法上所保障之集會自由權利，自須法律定有明文且符合比例原則時，始能限制，而集會遊行法並無得將警告、制止及命令解散之權限授權他人之規定，主管機關自不得將此法定權限授權其他單位，蓋倘允許主管機關得事先概括授權予派出所主管決定是否舉牌警告或命令解散，則派出所主管此一層級即能自行決定是否舉牌警告、制止或命令解散集會，上開集會遊行法第25條規定主管機關始有權為之，將形同具文；若得任意比附援引、擴張解釋，亦與罪刑法定原則有違。

（三）被告未向主管機關即臺北市政府警察局中正一分局申請許可，發起大腸花論壇，號召群眾於103 年4 月19日下午 7時30起，在臺北市公園路與凱達格蘭大道總統府前，由被告主持，開放群眾輪流發表演說、呼口號，迄翌日上午 3時許，被告始宣告活動結束，在場群眾才陸續離去等事實，業經被告於原審審理中供承不諱（見原審卷第27、28頁），並有臺北市政府警察局中正一分局偵查隊轄內聚眾活動狀況報可佐（見偵卷第9 至10頁），堪認為真。又忠孝西路派出所所長陳明宗於同日10時3 分第一次舉牌「警告」（牌告時間103 年4 月19日22時0 分），並口頭下達「警告，停止違法行為、立刻解散」等語，被告及群眾並未離去，陳明宗續於同日10時50分21秒第二次舉牌「命令解散」（牌告時間103 年4 月19日22時50分），並口頭下達「命令解散，停止違法行為、立刻解散」等語，被告及群眾仍未離去，陳明宗嗣於同日11時50分37秒第三次舉牌「制止」（牌告時間103 年4 月19日23時50分），並口頭下達「制止，停止違法行為、立刻解散」等語，被告及群眾同未離去，陳明宗再於翌日凌晨2 時0 分6 秒第四次舉牌「制止」（牌告時間103 年4 月20日2 時0 分），並口頭下達「制止，停止違法行為、立刻解散」等情，業據證人即時任忠孝西路派出所所長陳明宗證述明確（見原審卷第111 至115 頁），並有臺北市政府警察局中正一分局監視錄影畫面擷取相片10張、陳明宗之報告1 紙在卷可查（見偵卷第8 至23頁），復經原審當庭勘驗員警現場錄影光碟，查明與上情相合，有勘驗筆錄附卷足參（見原審卷第67至71頁、第74頁背面至第77頁、第127 頁至第140 頁背面），是本案現場舉牌為警告、命令解散者即忠孝西路派出所所長陳明宗，然本案集會活動所在地之警察分局為臺北市政府警察局中正一分局，依集會遊行法規定，有權為警告、制止、命令解散之處分者，為中正一分局局長。證人陳明宗及方仰寧雖證述，每次舉牌前陳明宗均會以無線電或行動電話向時任中正一分局局長之方仰寧回報現場情況，並依方仰寧之指示舉牌；證人方仰寧亦證稱：伊不是在總統府前掌握狀況，就是在介壽路派出所的前進指揮所，可以完全掌控並看到被告的違法集會現場等語（見原審卷第106 至114 頁）。證人方仰寧雖稱：未親自舉牌，係因擔心多點集會等語（見原審卷第105 頁背面）。然當天除本案集會地點外，中正一分局轄區之其他地點並無聚眾致警員舉牌警告、命令解散、制止之情形，亦經證人方仰寧證述在卷（見原審卷第110 頁），是客觀上難認中正一分局局長方仰寧有不能前往現場指揮，並為行政處分之情形。復查，當日晚上 7時30分公園、凱道東南角有群眾10人，7 時43分公投護台灣賴芳徵等25人抵達公園凱道台北賓館前，7時58分台北賓館前群眾60人，8時17分台北賓館前300人，占據 1線慢車道，9時現場群眾500人，9時20分現場群眾700人，9時50分活動開始，群眾發表演說，群眾增至1,000人，10時3分警方第一次舉牌「警告」（牌告時間103年 4月19日22時0分），並口頭下達「警告，停止違法行為、立刻解散」等語，10時50分21秒警方第二次舉牌「命令解散」（牌告時間103年4月19日22時50分），並口頭下達「命令解散，停止違法行為、立刻解散」等語，10時57分林森北平路口封閉交通管制，11時群眾輪流發表演說，人數增至 1,000人，11時25分蔡丁貴到場發表演說，11時34分蔡丁貴發表演說完畢，群眾繼續發表演說，11時50分37秒警方第三次舉牌「制止」（牌告時間103年4月19日23時50分），並口頭下達「制止，停止違法行為、立刻解散」等語，11時55分群眾持續鼓譟，部分群眾由公園路往北離開，翌日凌晨群眾持續發表演說，翌日 0時30分群眾持續發表演，人數為700人，翌日 1時7分群眾持續發表演，人數為500人，翌日1時45分群眾持續發表演，人數為400人，凌晨2時0分6秒警方第四次舉牌「制止」（牌告時間103年4月20日2時0分），並口頭下達「制止，停止違法行為、立刻解散」等語，翌日 3時群眾持續發表演，人數為400人，翌日3時10分被告宣布活動結束，群眾陸續離去，翌日3時30分公園凱道路口剩工作人員20人，翌日3時47分公園凱道路口群眾全數離去等情，有上開聚眾活動狀況報1 份在卷可查，並經原審勘驗現場錄影光碟查明屬實，有勘驗筆錄 1份在卷可稽（見原審卷第67至71頁、第74頁背面至第77頁、第127頁至第140頁背面）。另依上開聚眾活動狀況報之資料顯示該次集會並無人員受傷，證人陳明宗亦證稱警方未實施驅離，亦無交通事故等語明確（見原審卷第 110頁背面）。再查，為因應本次集會，中正一分局於當晚 6時在介壽路派出所召開勤前教育，由分局長主持，實施交通管制、疏導，於重慶衡陽、公園貴陽及公園凱道、公園貴陽分別架設鐵馬，通知話務中心派遣環保局人員監測噪音，現場部署警力665人，於同日晚上7時完成部署等情，有上開聚眾活動狀況報1份附卷足參（見偵卷第9至10頁），並經證人即時任中正一分局局長方仰寧證述明確（見原審卷第 103頁背面）足見員警就該次集會秩序之維護，已有充足準備。是以，中正一分局局長既無客觀上不能前往集會現場並為行政處分之情，則陳明宗於上開時、地舉牌警告及命令被告解散之行政處分，即難認為合法有效之行政處分。

（四）本次集會現場並無暴力事件，亦無人傷亡，業如前述，被告雖有聚眾佔用凱達格蘭大道與公園路之車道之行為，惟其等除在深夜產生大量噪音外，並無對值勤員警或不特定用路人施用何強暴脅迫之行為，檢察官認其行為難符合刑法第185 條妨害公眾往來安全罪嫌，而不另為不起訴之處分，有起訴書足徵。再者，該次集會其音量為60.5分貝，未逾噪音類第三類管制區晚間時段噪音管制標準62分貝，量測合格等語，有臺北市政府環境保護局104 年12月29日北市環授稽字第10433552900 號函在卷可稽（見原審卷第119 頁）。綜上，本次集會雖屬未經許可，然當日現場警方事前已部署警力，足以充分掌控現場秩序及安全，且當時又無明顯及立即之危險，雖造成其他民眾些許不便，仍在民主社會人民所得以忍受之範圍，國家自應予以尊重，給予其等表達意見之最大自由空間，且被告於翌日上午 3時確實有對參加之群眾宣告活動結束、解散集會之意思，其亦辯稱因未知悉主管機關有警告、命令解散之行政處分，而未即時解散，則其主觀上有無違反集會遊行法之故意，亦屬有疑。警方執法未採取他法限制聚眾位置等侵害較小之手段，以達成維護民眾通行及社會秩序之目的，顯未衡量限制人民集會自由與影響社會秩序之比例性，亦有違反比例原則之虞。

六、綜上所述，本案並非由主管機關即中正一分局由分局局長為有效之「警告」、「制止」及「命令解散」之行政處分，且當日無暴力事件，亦無人傷亡，又無任何明顯且立即之危險發生，警方未選擇其他較輕微之手段達成維護民眾通行及社會秩序之目的，未衡量限制人民集會自由與影響社會秩序之比例性，亦有違反比例原則之虞，被告主觀上有無違反集會遊行法之故意，亦屬有疑，核被告所為與集會遊行法第29條之構成要件有間。從而，檢察官所舉證據尚不足以證明被告有起訴書所指之犯行，因認被告是否犯罪，其罪證顯有不足，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪之諭知。

七、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：本案現場舉牌為警告、命令解散、制止通知者，雖為派出所所長陳明宗，然其於每次舉牌前會以無線電或行動電話向時任中正一分局局長方仰寧回報現場情況，由方仰寧下達命令，觀諸集會遊行法第3 條第1 項定及立法意旨，立法者將集會遊行之警察分局確立為集會地之主管機關，應係考量就特性上屬於維護社會秩序之機關，且其所屬單位（分局各派出所）分立於所轄區域之各處，在面對集會遊行大量之民眾湧入某特定區域後，所產生對公共秩之監督、調度人力、進而防範集會遊行所可引致混亂或衝突，然在同一時間，在不同之多處地點均有群眾集會遊行之情形，現場指揮官清楚了解現場狀況及實際需要，倘若要求分局長親自到不同之集會遊行現場始可行使警告、制止、命令解散等作為，顯然無法妥適並即時處理現場狀況，是分局長只要依據現場指揮官報告狀況，認為有必要時，即得命令現場指揮官為警告、制止及解散命令；又警方之舉牌命令解散已經符合集會遊行法第26條之比例原則，被告是在臉書散布要在某時間、地點進行集會，難謂偶發性之情形，且被告係故意背對警方指揮點，故意不看警方舉牌、命令解散和制止，然警方都是用專業擴音設備為之，有現場民眾之反應強烈、鼓譟、比手勢等情節可徵，足認被告難謂沒聽到或不知悉；又現場無糾察員維持秩序，群眾湧向派出所對警員叫囂，行人差點遭到公車等車輛撞擊等情事，足認該集會遊行並無和平性可言；又環保局僅就單一時點、地點為噪音量測，而當時集會之噪音對於附近居民持續性長達數小時以上，實難認環保局之稽查，足以有效量化並正確評估環境噪音對附近居民之感知與傷害，原審未為公平合理之考量，即遽認主管機關之行政命令不符比例原則，顯有判決理由不備之違誤等語。惟此業據原審參酌上揭供述、文書及物證等相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，就檢察官所舉之證據認尚難達無合理懷疑之確信，經核尚無違背經驗法則及論理法則。按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照），檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。本院衡酌公訴意旨認被告所涉上揭犯行，除所舉上揭事證外，尚無其他積極之證據佐證，在經驗法則上仍不足以證明被告所涉之犯行確為真實，自不能反推認為被告不利之認定。茲原判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告確實有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為事實上之爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有所起訴之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。