臺灣高等法院 - 105年度上易字第1541號（竊盜）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1541號上　訴　人即　被　告　高一郎張輝雄曹俊德上　一　人選任辯護人　邱群傑律師許卓敏律師賴志凱律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院104年度易字第726號，中華民國105 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第274 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。高一郎犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之手動起重器壹組沒收。曹俊德犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案之手動起重器壹組沒收。張輝雄犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之手動起重器壹組沒收。事實一、前案紀錄：（一）高一郎前於民國101 年間，因施用第二級毒品、竊盜等案件，先後經原審法院以101 年度基簡字第270 號簡易判決判處有期徒刑3 月、以101 年度易字第328 號判決判處有期徒刑7 月確定；嗣經同院以101 年度聲字第1075號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定後入監執行，於102 年4 月23日因縮刑期滿執行完畢出監。（二）張輝雄前於①97年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第67號判決處有期徒刑4 月確定（以下簡稱甲案）；②97年間，又因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審法院分別以97年度訴字第483 號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）及5 月（共2 罪）、以97年度訴字第706 號判決判處有期徒刑9 月、97年度訴字第1029號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣由同院以97年度聲字第900 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定後，並與甲案所處罪刑接續執行，迄至99年4 月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束。惟③張輝雄於假釋期間之100 年間，另犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第120 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，繼由本院以100 年度上訴字第1460號判決駁回上訴確定後入監執行，嗣經檢察官撤銷前開假釋，接續執行殘刑有期徒刑8 月28日，迄至102 年3 月16日縮刑期滿執行完畢出監。二、緣曹俊德於103 年11月14日前3 、4 月間某日，曾至黃正忠設於新北市○里區○○里○○路000 號木材工廠（下稱系爭木材工廠）與之泡茶、聊天，因而探知黃正忠將一批具高經濟價值原木（檜木、肖楠木等）置放於系爭木材工廠內，除黃正忠偶爾會到系爭木材工廠查看外，平時無人看守，曹俊德認有機可趁，乃於103 年11月14日前數日，與舊識高一郎在不詳地點會面共謀推由高一郎出面找人下手行竊，竊得後再交由曹俊德尋找不知情買主變賣得利。兩人謀議既定，高一郎即於103 年11月14日上午某時許，邀約張輝雄、張林森（業於104 年7 月20日死亡，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104 年11月4 日以104 年度偵字第274 號為不起訴處分確定）至其位於新北市○里區○○里○○00號住處聚集，經高一郎轉述其與曹俊德共謀之行竊計畫後，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日晚間11時許，由高一郎攜帶其所有、客觀上具有危險性可供兇器使用之手動起重器1 組（俗稱吊猴），駕車搭載張輝雄至基隆市與新北市萬里區交界處，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（登記車主為彬峸工程有限公司）之張林森會合後，共同搭乘該部自用小貨車前往系爭木材工廠附近，由高一郎從系爭木材工廠廠區旁未上鎖之鐵窗（屬安全設備）攀爬進入廠區並啟動電源開關，打開廠區大門，便利張林森直接駕車搭載張輝雄入內，無故侵入系爭木材工廠，再由高一郎操作該組手動起重器將黃正忠所有放置在系爭木材工廠內之大型原木5 支、小型原木6 支接續吊掛至該部張林森駕駛之自用小貨車車斗，張輝雄則在旁手扶原木以穩定方向，將之堆置於該部自用小貨車車斗內，共同竊得該批具高經濟價值之大型原木5 支、小型原木6 支得手，繼由高一郎、張林森駕駛該部自用小貨車載運竊得之原木至基隆市安樂區與新北市萬里區交界處之基隆市基金三路基隆市界旁某偏僻小徑處置放，並覆蓋帆布予以隱匿。高一郎藏放後，即於103 年11月15日上午向曹俊德回報，經曹俊德親自前往上開藏放處所確認無誤後，向不知情友人歐顯能兜售，隨後不知情歐顯能以新臺幣（下同）11萬5 千元購買其中大型原木1 支、小型原木6 支並載運離開，曹俊德乃於同日僱請不知情之鄭明坤駕車將剩餘4 支大型原木移至基隆市七堵區瑪陵坑某處舊屋前空地藏放。翌日，曹俊德再委請不知情之歐顯能代覓買主，經歐顯能居間介紹，曹俊德於同年月17日以70萬元之價格將剩餘之4 支大型原木販售予不知情之林宗輝（所涉贓物罪嫌經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104 年11月4 日以104 年度偵字第274 號為不起訴處分確定），並僱請不知情鄭明坤駕車將上開4 支大型原木載送至林宗輝指定之臺北市○○區○○○路0 段0 號全統物流快遞公司廣場旁空地處放置，林宗輝嗣於103 年11月19日匯款70萬元至曹俊德郵局帳戶。曹俊德取得林宗輝於103 年11月19日匯款後翌日方交付25萬元予高一郎，高一郎將其中12萬5 千元留供己用，餘款12萬5 千元全數轉交張林森；張林森本欲交付2 萬元予張輝雄，惟因張輝雄不願收受而作罷。三、嗣黃正忠於103 年11月15日上午察覺該批原木遭竊而報警處理，由警方調閱系爭木材工廠附近道路監視器影像逐一比對、清查，循線查悉該部車牌號碼000-0000號自用小貨車，經通知張林森、張輝雄到案說明，始查悉高一郎、曹俊德涉案，並在新北市○里區○○里○○00號高一郎住處，扣得其所有、供作本案行竊使用之手動起重機1 組。另經警在臺北市○○區○○○路0 段0 號全統物流快遞公司廣場旁空地處、基隆市基金三路之基隆市界旁某小路內，分別尋獲黃正忠遭竊之大型原木4 支、小型原木4 支（業已發還予黃正忠）；復於本案偵審期間，歐顯能將其購入之大型原木1 支、小型原木2 支交由高一郎、曹俊德輾轉返還黃正忠。四、案經黃正忠訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、張林森於103 年11月18日警詢時之供述具有證據能力：（一）按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」（即學理所稱「特信性」），係指其陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言；而使用證據之必要性，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院103 年度台上字第2532號判決意旨參照）。查同案被告張林森業於104 年7 月20日死亡，有臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書影本1 紙在卷可佐（見交查卷第38頁），法院已無從傳喚到庭取得其陳述，本院審酌其於103 年11月18日經警通知到案時所為供述筆錄，業經檢察事務官勘驗該次警詢錄影光碟製成逐字譯文（見交查卷第41頁至第43頁），全程採取一問一答方式，員警詢問後，張林森依其自由意志陳述，再由員警依其陳述意旨整理後登載於筆錄上，並無誘導或以簡短詞彙回應之情事，足見該次警詢筆錄之作成當時，均係出於張林森清楚之自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述應係出於任意性，應可認定。又張林森於103 年11月18日製作警詢筆錄時，距離案發時點（103 年11月14日晚間11時許）未久，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力污染；復參酌證人即查獲本案員警廖茂宏於原審審理時證稱：因黃正忠遭竊木材之噸位很大，非一般車輛可以搬運，我們就調閱基隆、金山、萬里附近的監視器，後來在基金三路附近發現有一部35噸大貨車，經詢問該車司機鄭明坤才知是曹俊德僱用其載運木材去內湖；之後詳細調閱監視器，在中福路發現一部可疑的3.5 噸小貨車，循線找到車主，車主說該車是張林森駕駛，因此通知張林森到案說明，經由他供出張輝雄，後來才循線查獲高一郎、曹俊德等語（見原審卷第72頁反面至第73頁）、證人即製作張林森上開警詢筆錄員警莊育承於偵訊時具結證稱：伊詢問張林森如何得知現場有木材可偷，結果張林森就主動透露是高一郎找其去住處商討行竊事宜、曹俊德（臭頭德）叫高一郎去偷等語甚詳（見交查卷第46頁至第47頁），是以張林森為本案首位經警查獲之行為人，衡情其到案說明時，尚無暇權衡己身利害、取捨得失，亦無機會與其他共犯勾串或受到來自其他共犯之有形或無形壓力，較有可能據實陳述，是張林森於103 年11月18日警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於該次警詢時所為供述，應具有較可信之特別情況。再者，如前所述，本案主要係依據張林森之供述而循線查獲共犯張輝雄、高一郎、曹俊德，且觀諸張林森於103 年11月18日警詢已詳述彼等事前如何謀議、如何知悉幕後指使者、到場如何分工實施犯罪、事後如何處分贓物等攸關犯罪構成要件事實，而被告高一郎、張輝雄初於警詢時固均供述己身及關於共犯曹俊德之涉案情節，嗣於檢察官偵查及法院審理時卻均翻異前詞（詳如後述），則張林森於103 年11月18日警詢時所為供述，要係法院綜合判斷被告高一郎、張輝雄供述是否可採之依據，亦為證明本案犯罪事實存否所必要之證據。綜上，堪認張林森於103 年11月18日警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，其既已死亡而無從再予傳喚，爰依刑事訴訟法第159 條之3 規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告曹俊德及其選任辯護人抗辯張林森於警詢中所為對曹俊德不利之供述不具證據能力云云（見本院卷第26頁、第82頁），並無理由，不足採信。（二）另經本院比對張林森上揭警詢筆錄與檢察事務官勘驗後所載譯文，警詢筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於張林森於103 年11月18日警詢時所為陳述，應以檢察事務官勘驗所得之應訊譯文作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之警詢筆錄。（三）至同案被告張林森於103 年12月1 日製作警詢筆錄（見偵卷第14頁正反面），因未採為本案論罪依據，爰不再贅述其證據能力，附此敘明。二、被告張輝雄、高一郎自白部分：（一）被告張輝雄於103 年11月18日、12月1 日接受員警詢問時所為供述，認具任意性：（1）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明，此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。然受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查被告張輝雄於原審、本院準備程序辯稱：警詢過程中，雖沒有受到恐嚇、毆打，但中間有些小波折，警察只憑1 則簡訊就要伊去做筆錄，因為伊有施用海洛因，怕警察找麻煩，所以就配合警察製作筆錄，怎會變成伊與他們3 人共犯云云（見原審卷第46頁反面，本院卷第87頁）。然查，證人即製作筆錄員警廖茂宏於原審審理時具結證稱：張輝雄的警詢筆錄均係其依據張輝雄供述而紀錄，沒有逼迫張輝雄陳述，筆錄內容都是張輝雄自己願意講的等語（見原審卷第74頁），參以被告張輝雄於103 年11月18日、12月1 日所為警詢筆錄，業經檢察事務官勘驗該次錄影光碟後製成逐字譯文（見交查卷第63頁至第67頁反面），全程採取一問一答方式，員警詢問後，由張輝雄依其自由意志陳述，再由員警依其陳述意旨整理後登載於筆錄上，並無誘導或以簡短詞彙回應之情事，而被告張輝雄於本院準備程序亦供稱並無恐嚇、毆打之舉（見本院卷第87頁），足見該次警詢筆錄之作成當時，均係出於張輝雄清楚之自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述應係出於任意性，應可認定。至被告張輝雄係基於何種因素、動機或考量而為上述自白，純粹屬被告張輝雄個人內心、主觀意思、想法，外人無從判斷，本案在員警未使用不正方法詢問之情形下，被告張輝雄於警詢所為自白之動機，核與其供述任意性之判斷無關。此外，查無其他證據足以證明員警對被告張輝雄有何不法取供之情事，應認被告張輝雄於103 年11月18日、12月1 日警詢時，其意志自由並未受妨礙，所為自白（供述）可認均係出於任意性，而有證據能力。另經本院比對被告張輝雄上揭警詢筆錄與檢察事務官勘驗後所載譯文，警詢筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於被告張輝雄於103 年11月18日、12月1 日警詢時所為陳述，應以檢察事務官勘驗所得之應訊譯文作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之警詢筆錄，併此敘明。（2）至張輝雄於103 年11月18日、12月1 日接受員警詢問時所為關於被告曹俊德犯行之供述，對被告曹俊德而言，屬被告曹俊德以外之人於審判外所為陳述，被告曹俊德及其選任辯護人於本院準備程序中已爭執此部分陳述之證據能力（見本院卷第86頁），復無刑事訴訟法第159 條之2 規定之適用，是依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，張輝雄於上開警詢時所為關於被告曹俊德犯行之陳述，無從資為認定被告曹俊德犯罪與否之證據，特予說明。（二）被告高一郎於本院準備程序時，對其於警詢、檢察事務官面前所為供述之證據能力均不爭執，並稱：係出於其自由意志所為陳述（見本院卷第87頁），截至本案言詞辯論終結時止，亦未抗辯其個人於警詢、檢察事務官詢問時所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員、檢察事務官於製作該等筆錄時，有對被告高一郎施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告高一郎前開所為供述均具有任意性而有證據能力。三、證人廖茂宏於原審所為證述，具證據能力：（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查證人廖茂宏於原審105 年1 月19日審理時到庭所為之陳述，係經法官諭知有具結義務及偽證處罰後命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見原審卷第69頁，結文附於原審卷第81頁），以證人身分於法官面前陳述其親身經歷並接受檢察官、被告高一郎、張輝雄、曹俊德之詰問，業已保障被告之對質詰問權，查無違法取證之瑕疵存在，揆諸前開規定，應有證據能力。（二）被告曹俊德於上訴狀雖敘及原審引用「警員廖茂松（應為廖茂宏）到庭證述伊聽聞自他人（張輝雄）與他人間之經歷」，就證據之採認，已違刑事訴訟法相關規定云云（見本院卷第27頁），但被告曹俊德及其選任辯護人於本院準備程序中，就有關證人廖茂宏於原審證述之證據能力已表示沒有意見（見本院卷第83頁反面），且證人廖茂宏為本案之查獲員警，觀諸其於原審審理時證述內容，主要係就其查獲本案之過程、製作張輝雄警詢筆錄之經過等節提供證言，均為證人廖茂宏執行職務時親身見聞之客觀事實，難認屬個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人陳述，自得作為證據。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。除上開已說明之證據外，本件判決下列所援引之供述證述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告高一郎、張輝雄、曹俊德及其選任辯護人於本院準備程序，對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第81頁反面至第87頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告高一郎、張輝雄及曹俊德之選任辯護人表示意見，進而辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：（一）被告辯解：（1）訊據被告高一郎固坦承確有與張林森攜帶扣案之手動起重機，一同侵入告訴人黃正忠之木材工廠竊取大型原木約5 支、小型原木約6 支等事實，惟矢口否認有與曹俊德、張輝雄共犯，並辯稱：伊跟張林森經過木材工廠時聞到木頭的味道，二人商量後決意去偷，伊回去拿工具、張林森去開車，但在吊木頭過程中，因木頭不穩，張輝雄剛好在附近釣毛蟹看到了，就過來幫忙扶，並不是一開始就找張輝雄一起去偷；因吊木頭的過程中，伊腳受傷，所以打電話給曹俊德請他幫忙後續處理，伊與曹俊德從小認識，以前撿到漂流木也都交給他處理、賣給他，不是曹俊德指使伊去偷云云（見本院卷第81頁正反面）。（2）訊據被告張輝雄否認有與高一郎、張林森共犯加重竊盜犯行，辯稱：當天其在系爭木材工廠附近，看到高一郎、張林森在吊掛木材很危險，基於朋友關係幫他們扶一下木頭，沒有參與運送；其也是事後才知道他們是在偷木材，其也沒有分到錢云云（見本院卷第81頁反面）。（3）被告曹俊德於本院最後審理時，經合法傳喚未到庭，惟據其於原審及本院準備程序時所述，亦否認有加重竊盜犯行，並辯稱：其本身從事園藝、木頭買賣，先前高一郎撿到漂流木後都會賣給其，這次高一郎告知其撿到漂流木，其去看材質後決定以25萬元購買，隔天就賣掉；其純粹是向高一郎購買，沒有暗示、通知高一郎去黃正忠的木材工廠竊取木材云云（見原審卷第47頁，本院卷第81頁正反面）。（二）經查，前揭被告高一郎與張林森於103 年11月14日晚間11時許，被告高一郎攜帶其所有、客觀上具有危險性可供兇器使用之手動起重器1 組（俗稱吊猴），搭乘張林森所駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車前往系爭木材工廠附近，被告高一郎先下車從系爭木材工廠廠區旁未上鎖之鐵窗（屬安全設備）攀爬進入廠區後打開大門，張林森再駕車進入，並由被告高一郎操作該組手動起重器接續將系爭木材工廠內置放之原木吊掛至該部自用小貨車車斗內，以此方式竊得具高經濟價值之大型原木約5 支、小型原木約6 支，並將之載運至基隆市安樂區與新北市萬里區交界處之基隆市基金三路基隆市界旁某偏僻小徑處，覆蓋帆布予以藏匿；嗣被告曹俊德接獲被告高一郎通知，於103 年11月15日上午前往上開藏放處查看後，以11萬5 千元之價格出售大型原木1 支、小型原木6 支予不知情之歐顯能，且透過歐顯能介紹，於同年月17日以70萬元將剩餘4 支大型原木出售予不知情林宗輝並委由不知情之鄭明坤駕車載送至林宗輝指定之臺北市○○區○○○路0 段0 號全統物流快遞公司廣場旁空地處放置，而被告曹俊德於同年月19日取得上開價款後，於翌日（20日）交付25萬元予被告高一郎，再由被告高一郎將其中12萬5 千元交予張林森等事實，業據被告高一郎於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5 頁反面至第6 頁反面，交查卷第13頁至第14頁、第36頁反面至第37頁、第51頁反面至第52頁，原審卷第49頁反面至第50頁、第132 頁，本院卷第152 頁、第153 頁反面），核與證人即同案被告張林森於警詢供述行竊經過、分得贓款等節相符（見交查卷第41頁、第43頁），復經告訴人黃正忠於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述遭竊經過及尋獲失竊原木等內容甚詳（見偵字卷第25頁正反面、第27頁至第28頁、第29頁正、反面，交查卷第26頁正反面、第53頁，原審卷第70頁至第71頁反面）（見交查卷第5 頁至第6 頁、第41頁、第43頁），並有證人林宗輝、歐顯能、鄭明坤分別於警詢、檢察事務官詢問時證述可佐（見偵卷第21頁反面至第22頁、第23頁反面、第19頁反面至第20頁、第32頁反面至第33頁，交查卷第15頁至第16頁、第26頁反面至第27頁反面、第31頁反面至第33頁），另有新北市警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 紙、贓物認領保管單、新北市警察局金山分局代保管單、車輛詳細資料報表各1 紙、後續原木追蹤照片13張、現場監視器畫面翻拍照片暨現場查獲照片共38張、林宗輝指認現場照片18張、證人莊育承於105年3月1 日提出之行竊路線圖、地點、路口、竊案現場、本件案發現場工廠拍照廠區四周、如何進入廠區、行進路線、原木原始的存放位置、原木如何移開廠區之相關照片等彩色照片附卷可稽（見偵卷第86頁至第89頁、第196 頁、第96頁至第99頁、第101頁至第102頁、第106頁至第143頁，原審卷第99頁至第111 頁），及被告高一郎所有、供犯本件竊盜犯行之手動起重器1 組扣案可徵。綜上，足認被告高一郎前開任意性之自白，核與事實相符，應可採信。是被告高一郎與同案被告張林森於上開時、地共同侵入系爭木材工廠後竊盜等事實堪予認定。（三）又被告張輝雄於103 年11月14日上午，即與被告高一郎、張林森共謀於同日晚間前往系爭木材工廠竊取該批原木，並於同日晚間11時許，被告高一郎於系爭工廠操作手動起重機吊掛原木至張林森所駕自小貨車車斗過程中，被告張輝雄在旁扶、導正方向以利吊掛而參與行竊等節，有下列事證可資證明：（1）被告張輝雄於103 年11月18日警詢時供稱略以：其跟張林森、高一郎在14號晚上約11點、12點左右，到中福路121 號內竊取木頭一批；當天其跟張林森去高一郎住處聊天，高一郎說有人報給他，高一郎就找其跟張林森一起去那邊作工，就是去偷木頭；高一郎開自己的紅色吉普車到其住處載其去基隆交界處跟張林森會合，再由張林森開貨車載我們一起進去；我們是用高一郎帶來的吊猴把木頭掛在C 型鋼上吊高堆到車上去；是阿德曹俊德指使及策劃這次竊盜案，這是我們在那邊聊天時，其聽到的感覺；其只有在現場幫忙推木頭，大概到2 點半左右，其沒有跟他們一起將原木載去交界處的小路藏放等語甚詳（見交查卷第63頁至第66頁反面），核與同案被告張林森於103 年11月18日警詢時供稱略以：伊跟張輝雄在（103 年11月）14日早上去高一郎住處聊天時，高一郎提議說那裏有原木可以拿，但在犯案前，伊沒去看過現場查看；伊聽高一郎講說幕後老闆是臭頭仔、曹俊德等語（見交查卷第41頁至第42頁）、被告高一郎於103年12月1日警詢中供稱：是伊告訴張林森、張輝雄說中福路里121 號工廠內有原木可以竊取變賣得利，當初是在伊家中討論竊取原木事宜；搬運原木時，主要是伊與張林森做的，張林森負責開車、伊提供手動起重機（吊猴）、張輝雄負責將木材轉向導正等語（見偵卷第6 頁正反面）大致相符，審酌被告張輝雄、高一郎、張林森於警詢中，對自己所參與之犯罪情節及罪責均未相互推諉或刻意隱匿、淡化，堪認其等於警詢中所為供述之可信性甚高。（2）況依證人廖茂宏於原審審理時，就查獲本案經過證稱：我們詳細調閱監視器，在中福路發現一部可疑的3.5 噸小貨車，循線找到車主，車主說該車是張林森駕駛，因此通知張林森到案說明，經由他供出張輝雄；是從張林森的手機發現他發簡訊給張輝雄，簡訊內容類似是說這攤做過後就發財，我們才去找張輝雄等語（見原審卷第72頁反面、第74頁），亦即本案員警係先查獲張林森，再從張林森持用之行動電話內儲存之簡訊內容，循線查獲被告張輝雄，繼之通知被告張輝雄到案說明，衡情被告張輝雄、張林森於103 年11月18日製作警詢筆錄時，甫遭警查悉犯行而通知到案說明，並未權衡己身利害或與他人勾串而為供述，復因其他共犯（即被告高一郎、曹俊德）尚未到案，較不至於受到共犯有形或無形壓力而為虛偽陳述或刻意隱匿；又被告張輝雄、高一郎與張林森於警詢中所述，彼等間就本件竊案起意、謀劃經過、分工及行竊方法等節均為相同之供述，若非親身經歷，焉不至為如此一致且無矛盾之供述，堪認被告高一郎、張輝雄、張林森於警詢所述應屬真實而可採信。（3）綜上，足認被告張輝雄除於行竊前之103 年11月14日上午，與張林森在被告高一郎住處共同商討竊取告訴人系爭木材工廠內放置原木之事宜，更於被告高一郎、張林森下手竊取原木時，在場負責將被告高一郎操作手動起重機吊起之原木扶正，以利堆放於張林森所駕自小貨車車斗而竊取得手等事實，被告張輝雄與高一郎、張林森就本件竊盜犯行，事前應已有犯意聯絡，並於被告高一郎、張林森盜取該批原木犯行進行中，參與竊盜構成要件之方式共同為本件竊盜犯行甚明。（4）至被告張輝雄於偵查、法院審理時更異前詞，辯稱係在附近釣毛蟹，基於朋友關係幫忙扶一下木材云云，被告高一郎亦附和其所辯云云，然系爭木材工廠所處位置靠近山區，周遭並無住家、商店，且未有照明設備，此觀諸證人莊育承提出之系爭木材工廠周遭環境照片自明（見原審卷第103 頁、第106 頁至第108 頁），案發時間又在晚間11時許，附近應係漆黑一片，實難想像被告張輝雄於此深夜時分，獨自出現在系爭木材工廠附近釣毛蟹，且與相識之高一郎、張林森巧遇而出手幫忙，被告張輝雄所辯已與常情有違。況被告高一郎、張林森利用深夜四下無人之際，悄悄進行吊掛作業，現場並無所有權人陪同，所搬運者為檜木、肖楠木等具高經濟價值之珍貴樹木，核與一般利用日間光線充足、號召多數人共同搬運之情形有異，被告張輝雄見狀竟毫不起疑，且自承未詢問被告高一郎、張林森（見交查卷第16頁），而在被告高一郎、張林森竊盜犯行進行中參與扶住被告高一郎以手動起重機吊掛之原木，以順利堆置於張林森所駕駛之自用小貨車車斗，遂行竊取該批具高經濟價值原木之犯行，堪認被告張輝雄具有共同參與竊取該批原木之犯意甚明。另參以同案被告張林森事後更欲朋分贓款予被告張輝雄乙節，亦為被告張輝雄所供認不諱（見交查卷第67頁反面），倘被告張輝雄事前未與被告高一郎、張林森共謀行竊、過程中亦未參與犯行，則張林森何須刻意朋分贓款予被告張輝雄？是被告張輝雄前揭所為辯解，應為其事後卸責諉過之詞，殊無可信。至被告高一郎於原審及本院審理時附和被告張輝雄辯詞所言：吊掛過程中，木頭不穩，張輝雄剛好在附近釣毛蟹看到了，就過來幫忙扶，並不是一開始就找張輝雄一起去偷云云，經核與被告高一郎初於警詢所述情節不符，亦與同案被告張林森所述謀議、行竊分工過程不同，前經本院論述甚詳，應係事後迴護被告張輝雄之詞，無從資為有利被告張輝雄認定之依據。（四）另被告曹俊德雖否認有共同參與竊盜，並以前詞置辯。然查：（1）同案被告張林森於103 年11月18日警詢時即供稱：本案是高一郎提議要去偷的；當初伊跟張輝雄到高一郎住所聊天時，隱約聽到高一郎說是他老闆臭頭仔叫他做的，伊有聽到臭頭仔這幾個字等語（見交查卷第42頁），而被告高一郎於檢察事務官詢問時供稱：臭頭德就是曹俊德等語（見交查卷第36頁反面、第52頁），被告曹俊德亦坦承其綽號確實為「臭頭德」（見交查卷第53頁反面），衡以同案被告張林森與被告曹俊德互不相識，此為張林森、曹俊德所供明（見交查卷第43頁、第52頁反面），倘同案被告張林森未因本案自被告高一郎處聽聞「臭頭仔」為本案幕後老闆，實難想像同案被告張林森於為警查獲之初，能憑空捏造本件竊盜係由被告曹俊德指示、策劃等說詞，堪認同案被告張林森上開所述被告高一郎提議侵入系爭木材工廠竊取原木、幕後老闆是綽號「臭頭德」或「臭頭仔」之被告曹俊德等節，應堪採信。再者，證人即告訴人黃正忠於原審審理時證述：伊不認識被告曹俊德，但他在案發前3 、4 個月某日，有到系爭木材工廠跟伊泡茶聊天；該批原木放在系爭木材工廠已經很多年等語（見原審卷第69頁反面、第71頁），而被告曹俊德亦於警詢坦承曾去過黃正忠倉庫無訛（見偵字卷第10頁），衡情被告曹俊德利用與告訴人泡茶聊天之機會，知悉系爭木材工廠內置放有該批原木、平日無人顧首等情之可能；參酌被告高一郎於竊得該批原木將之藏放妥適後，旋於103 年11月15日凌晨5 、6 時許致電告知被告曹俊德，且被告曹俊德於當日下午即親自前往藏放地點查看原木，旋於同日即覓得不知情之歐顯能以11萬5 千元出售其中1 支大型原木、6 支小型原木，並透過歐顯能介紹買主林宗輝以70萬元之價格出脫剩餘4 支大型原木，迄取得所有款項後，方交付25萬元予被告高一郎等情，為被告高一郎、曹俊德於警詢、檢察事務官詢問供述明確（見交查卷第14頁、第15頁，偵卷第9 頁正反面），並經證人歐顯能、林宗輝證述明確（見交查卷第15頁、第26頁反面至第27頁），依此行為時間序列觀之，告訴人將該批原木放置於系爭木材工廠已有相當時日，卻在與其素不相識之被告曹俊德前往泡茶聊天後3 、4 個月之103 年11月14日遭竊，且被告高一郎於103 年11月15日凌晨5 、6 時許，將竊得之原木藏放後立即致電通報被告曹俊德，被告曹俊德接獲訊息之當日下午旋前往上開藏放處查看原木，繼之毫無懷疑、猶豫地向不知情之歐顯能兜售，核與同案被告張林森上揭所述聽聞高一郎提及幕後老闆為被告曹俊德乙節相吻合，堪認本案應係被告曹俊德前往置放原木之系爭木材工廠時，知悉該批原木放置在該處，且系爭木材工廠未有人長期顧守，認有機可趁而通知被告高一郎下手行竊後轉交其銷贓無訛。（2）雖被告高一郎、張林森於被告曹俊德到案說明後，於檢察事務官詢問時附和被告曹俊德之辯詞而改稱：經過案發地點聞到木頭香味，才起意行竊云云（見交查卷第13頁、第5 頁），惟此與其等於警詢所述行竊經過已然不同，甚且同案被告張林森於103 年11月18日警詢時一再強調行竊當日是第一次前往系爭木材工廠（見交查卷第41頁），顯無可能事先準備、特意駕駛其雇主所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車前來載運；況遭竊之原木本放置在系爭木材工廠廠房（鐵皮屋）裡面，從工廠外面是看不到原木的，業據證人即告訴人黃正忠於原審審理時證述明確（見原審卷第70頁），並有系爭木材工廠廠房照片在卷可核（見原審卷第106 頁），殊無可能僅因高一郎、張林森偶然路過該處即可發現其內放置有具高經濟價值之原木，是被告高一郎、張林森事後辯稱係臨時起意行竊云云，均不足採信。再者，被告高一郎原係從事冷凍空調為業、同案被告張林森職業為工（見偵卷第5 頁、第14頁），衡情兩人並無辨別高經濟價值、珍貴林木之專業，被告高一郎甚至於本院審理時自承對於木材價格不是非常瞭解等語（見本院卷第154 頁），即使是專家仍須透過觀察木材外形紋路、嗅聞味道等方式始能判斷，則不具專業知識或實務經驗之被告高一郎、張林森豈可能僅因偶然經過未開放之工廠廠房，聞到有木頭香味，即可斷定其內放置具高經濟價值之木頭而大肆周章，刻意攜帶手動起重機（工具）、駕駛自小貨車前往偏僻郊區行竊，被告高一郎、張林森上開辯解顯不合常理。反觀諸被告曹俊德自承以園藝為業（見偵卷第8 頁），常有機會接觸木材，佐以本案被告曹俊德前往藏放地點查看原木後，隨即以11萬5 千元、70萬元之高價轉售予歐顯能、林宗輝等情，足認被告曹俊德深知被告高一郎等人竊得該批原木之價值而具有判斷珍貴林木之能力與銷售管道，又於本案前數月，恰至告訴人黃正忠系爭木材工廠泡茶聊天，近距離接觸。本院綜合評價被告高一郎、同案被告張林森之供述及上開相關事證，相互勾稽，堪認被告曹俊德利用到系爭木材工廠與告訴人聊天之機會，探知其內放置有具高經濟價值之原木，認有機可趁而與被告高一郎共同謀議找人竊取後交其變賣牟利等事實。是被告曹俊德辯稱僅向被告高一郎購買漂流木，未參與行竊云云，並不可採。（五）按刑法之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。凡具有共同犯意，並依此犯意，實施犯罪，縱於實施時未曾參與，亦應認為共犯，是事前同謀，事後得贓，應為共同正犯（司法院院字第1905號解釋參照），而共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109 號解釋理由書參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在（刑法第28條立法理由參照）。是以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為，於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。查本件被告曹俊德探知告訴人將具高經濟價值之原木放在系爭木材工廠內，乃於103 年11月14日前數日，與被告高一郎共謀行竊後變賣得利，謀議既定，由被告高一郎出面邀集被告張輝雄、張林森商討後決意至系爭木材工廠竊取該批原木，乃於103 年11月14日晚間11時許，由被告高一郎攜帶其所有、客觀上具有危險性可供兇器使用之手動起重器1 組以供吊掛原木，而同案被告張林森駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車以利載運原木，被告高一郎、張輝雄、張林森共同前往系爭木材工廠，由被告高一郎從廠區旁未上鎖鐵窗攀爬入內，開啟大門讓張林森將自小貨車駛入，再由被告高一郎操作手動起重器吊掛原木、被告張輝雄在旁扶住原木以利吊掛、張林森負責駕駛車輛等分工方式竊取告訴人所有、放置在系爭木材工廠內之大型原木5 支、小型原木6 支得手，繼由被告高一郎、張林森駕駛該部自用小貨車載運竊得之原木至基隆市安樂區與新北市萬里區交界處之基隆市基金三路基隆市界旁某偏僻小徑處藏放後通報被告曹俊德，再由被告曹俊德以11萬5 千元、70萬元銷售予不知情之歐顯能、林宗輝，得款後朋分25萬元予被告高一郎、同案被告張林森（被告張輝雄未取得贓款）等事實，業經本院認定如前，是被告高一郎、張輝雄與同案被告張林森顯均有參與本件竊案之事前共同謀議、事中之到場行為分擔、事後之朋分贓款，足認被告高一郎、張輝雄及同案被告張林森間，就本件竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告張輝雄事後雖拒絕收取犯罪報酬，惟其既參與跟高一郎、張林森之事前謀議，並一同前往犯罪現場，實際幫忙扶住穩定原木搬運上車，已從事竊盜罪之構成要件行為，仍為共同正犯，附此敘明。至被告曹俊德既參與事前與高一郎共同謀議、事後朋分贓款之犯行，則其主觀上對高一郎利用深夜進入他人工廠竊取之原木材積非小、數量非微，顯不可能以正常方式開啟大門進出，亦非單憑一人之力可以徒手搬運、竊取，勢必得使用可資為兇器使用之吊掛工具、共犯駕駛車輛輔助搬運贓物，應有所知悉，雖無證據證明被告曹俊德在與被告高一郎商議行竊時，事先得知被告高一郎欲以邀集張林森、張輝雄而結夥3 人到場行竊之方式為之，但被告曹俊德主觀上確有以自己共同犯罪之意思，參與上開共同謀議行竊，並可預見被告高一郎須攜帶、使用可資為兇器使用之起重機等工具，並以不法方式侵入系爭木材工廠廠區行竊，再佐以被告曹俊德事後負責收受竊得之原木並加以變賣後朋分贓款等犯罪構成要件以外之行為分擔，顯見被告曹俊德有將被告高一郎等人基於事前謀議計畫範圍內著手實行竊盜犯罪行為之結果，視為己有，應認被告曹俊德為共謀共同正犯，亦應對共同計劃謀議範圍內所發生之全部結果，負共同正犯之責。（六）至本件被告高一郎、張輝雄、曹俊德等人竊得之原木數量為何，被告高一郎或稱不記得（見偵卷第6 頁，本院卷第81頁反面），或稱約5 、6 支（見交查卷第51頁反面），而被告張輝雄則稱竊取約8 支大、小木材（見偵卷第18頁），被告曹俊德初稱向高一郎購入4 支原木（見偵卷第8 頁反面），後改稱購入5 支大支原木及3 、4 支小支原木云云（建交查卷第52頁反面），是被告高一郎、張輝雄、曹俊德所述均不相同，而證人即失主黃正忠初於警詢稱：失竊大型原木約5 支、小型原木約6 支（見偵卷第29頁）、檢察事務官詢問時稱：失竊大型原木約4 支、小型原木約7 、8 支（見交查卷第53頁）、原審審理時則改稱失竊大支檜木約5 、6 支，1 支肖楠木，小支約7 、8 支（見原審卷第71頁反面）、本院準備程序稱：失竊物品應該都取回了，大約是5 支大支原木、7 支小支原木等語（見本院卷第88頁反面），亦即證人黃正忠歷次指訴失竊原木數量亦不甚相同，無從據此判定被告高一郎等人竊取之原木數量。惟被告高一郎、張輝雄等人竊得之原木全數交由被告曹俊德轉售予歐顯能、林宗輝乙節，業經被告高一郎、曹俊德供述在卷，並經證人歐顯能、林宗輝證述，已如前述，衡以證人歐顯能、林宗輝因購買該批失竊原木而為警偵辦，對購入之數量、價金，印象應較為深刻而不會有記憶模糊或混淆，應可採信。是依證人歐顯能於檢察事務官詢問時證稱：伊以11萬5 千元購入大型原木1 支、小型原木6 支，再介紹林宗輝購買剩餘4 支大型原木等語（見交查卷第32頁）、證人林宗輝證稱：以70萬元購入4 支大型原木等語（見偵卷第21頁反面，交查卷第31頁反面），堪認本件被告高一郎等人竊得之原木數量應為大型原木5 支、小型原木6 支，特予說明。（七）綜上所述，本案事證明確，被告高一郎、張輝雄、曹俊德犯加重竊盜犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪與刑之加重：（一）按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇、牆垣及其他安全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第610 號解釋意旨參照）。又條文將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是（最高法院55年台上字第547 號判例意旨、司法院73年廳刑一字第603 號函示研究意見參照）。查本件被告高一郎係系爭木材工廠廠區旁未上鎖之鐵窗攀爬進入廠區內，已認定如前所述，而系爭木材工廠廠區裝設之鐵窗，性質上屬安全設備，故被告高一郎夥同被告張輝雄、張林森侵入廠區行竊時，從鐵窗攀爬進入，顯係踰越安全設備。（二）又刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告高一郎所有之手動起重機1 組，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用，是被告高一郎、張輝雄與張林森以上開手動起重機將原木懸吊搬運之方式竊取木材，應該當攜帶兇器之加重構成要件。（三）再刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。查本件被告高一郎、張輝雄、張林森一同前往告訴人置放原木之系爭木材工廠行竊時，由被告高一郎操作手動起重機、被告張輝雄在旁扶住原木以利吊掛、同案被告張林森負責駕駛車輛載運，其3 人均在場分工、實施竊盜犯罪，合於結夥3 人以上而犯竊盜罪之加重構成要件。至被告曹俊德雖事前參與謀議，但既未親自到場實施竊盜犯罪，且無證據證明其明知或可預見被告高一郎以結夥3 人以上之方式行竊，已如前述，尚無以結夥3人以上之加重構成要件論處，特予說明。（四）刑法第321 條第1 項各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍僅成立一罪（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。是核被告高一郎、張輝雄所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器逾越安全設備竊盜既遂罪。另被告曹俊德所為，則係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器逾越安全設備竊盜既遂罪。（五）被告高一郎、張輝雄與同案被告張林森就本件竊盜犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告曹俊德以自己共同犯罪意思，事先與被告高一郎同謀，再由被告高一郎夥同張輝雄、張林森下手實施竊盜犯罪，繼由被告曹俊德負責銷贓獲利，為共謀共同正犯，已如前述，被告曹俊德亦應就本件加重竊盜犯行負責。（六）被告高一郎、張輝雄有上開事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其二人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。三、撤銷改判之理由：（一）原審認被告高一郎、張輝雄、曹俊德上揭加重竊盜犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院101 年台上字第4140號判決要旨參照）。查原判決事實欄認定被告高一郎「攜帶其所有客觀上足以殺傷人之生命、身體，可供兇器使用之材質質地堅硬，且有危險性之不詳器具，持以撬開上址廠區旁未上鎖之安全設備鐵窗細條，再攀爬安全設備鐵窗進入該廠區」（見原判決書第3 頁），然理由欄卻未詳予論敘認定所憑依據及理由，認定被告高一郎等人所犯罪名時，亦未加以說明（見原判決書第28頁），實有欠周詳；況證人即警員莊育承於原審審理時固證述現場窗戶鐵條有遭破壞之情，且提出現場照片佐證（見於原審卷第95條、第110 條），惟證人黃正忠於檢察事務官詢問時已說明現場安全設備並未遭受破壞（見交查卷第53頁），復無證據證明被告高一郎侵入系爭木材工廠時，除攜帶扣案之手動起重機外，尚有攜帶或使用工具撬開窗戶鐵條予以破壞之舉，即應為有利於被告之認定，原審未於理由欄論敘所憑依據及理由，逕認定被告高一郎另有攜帶「可供兇器使用之材質質地堅硬，且有危險性之不詳器具，持以撬開上址廠區旁未上鎖之安全設備鐵窗細條」等行為，有違證據裁判原則，尚有不當。又原判決犯罪事實欄記載被告高一郎等人「將黃正忠所有放置在該廠區內之大型原木約4 支、小型原木約7、8支，吊掛至上開貨車上方」以竊取之（見原判決書第3 頁），然理由欄引用證人黃正忠證述（5 支大型原木、數支小型原木）、張林森、林宗輝、歐顯能、鄭明坤、高一郎、曹俊德等人供述，併審酌查獲大小型原木各4 支、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品收據、贓物認領保管單等等（見原判決書27頁），卻未說明認定被告高一郎等人竊盜所得之數量，亦有疏漏之處。（2）又被告曹俊德僅參與事前謀議及事後處分贓物、朋分贓款，而係由被告高一郎、張輝雄、張林森等人實際為竊盜犯行，已如前述，被告曹俊德無所謂分擔實行犯罪之行為，其共同正犯成立之論據，當應就被告曹俊德以自己犯罪之意思，事前同謀而推由高一郎等人為加重竊盜行為之實行，論以共謀共同正犯，方為適法，原判決竟仍以彼此有犯意聯絡及行為分擔之說明，論定其等為共同正犯（見原判決第29頁），即有可議。（3）刑法有關犯罪所得沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施行，且依刑法第2 條第2 項規定，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，自有未當。（二）被告高一郎上訴理由略以：原判決內容偏離事實，違反經驗法則，且量刑過重云云；被告張輝雄上訴意旨略以：被告因近期施行心臟手術需定期回診治療，請重輕量刑予罰金刑，並提出診斷證明書2 紙為憑云云。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事由，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審為量刑時，顯以被告個人之責任為基礎，並已審酌刑法第57條各款所列情狀，要難認為違法，被告高一郎、張輝雄指摘原審量刑過重，並無理由。又被告高一郎、曹俊德仍持前詞，否認犯行，提起上訴，亦為無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高一郎、張輝雄、曹俊德均正值青壯年，不思正當工作以獲取財物，竟意圖不勞而獲，共同以攜帶兇器、踰越安全設備之方式竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，價值觀顯有偏差，嚴重影響社會治安；被告曹俊德雖未實際到場下手實施加重竊盜犯行，但隱身幕後負責變賣贓物牟利，並將所有責任推諉予其他被告承擔之犯罪後態度，涉案情節非輕；兼衡被告高一郎之學歷係國中肄業、原從事冷凍空調工作，被告曹俊德之學歷係國小畢業、原從事園藝工作，被告張輝雄之學歷係高中肄業、原從事漁業；所竊財物價值雖高，然現已經竊得之原木全數歸還告訴人，業據告訴人陳述在卷（見本院卷第88頁反面），及考量其等犯罪動機、手段、素行、參與本件竊盜犯行之犯罪情節及分工、家庭經濟狀況均為小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，以示警懲。四、沒收部分：（一）被告高一郎等人行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 條至第4 項、第38條之1 ，而修正後刑法第38條第2 項至第4 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。（二）又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物或他共同正犯所得之物，亦均應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第1470號、92年度台上字第7050號、98年度台上字第4003號判決、105 年度台上字第2185號判決參照）。（三）如前述，被告犯罪所得之物，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，修正刑法第38之1 條第1 項規定，原應予沒收，然同條第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其立法目的不僅為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，亦兼有避免重複剝奪之不當。查本件告訴人遭竊之原木已全數尋回，業經其於本院準備程序陳述在卷（見本院卷第88頁反面），而被告張輝雄未分得任何款項、被告高一郎及曹俊德均供稱已經販售所得款項全數返還予歐顯能、林宗輝（見本院卷第87頁反面），是依現存卷證，被告高一郎、張輝雄、曹俊德等3 人實際上已無犯罪所得，故不贅予宣告沒收。（四）至扣案之手動起重機1 組，為被告高一郎所有，供吊掛原木至小貨車上以利搬運之用，為供本案犯罪所用之物，應於被告高一郎、張輝雄、曹俊德各犯共同之罪主文內，依修正後刑法第38條第2 項，宣告沒收之。五、被告曹俊德經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 27 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳芝嘉中華民國 105 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院105年度上易字第1541號

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