105年度上易字第1714號｜刑事：侵占｜裁判日期：106 年 02 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1714號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張耀文選任辯護人　莊秉澍律師林　凱律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第2571號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13554號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。張耀文緩刑貳年，並向被害人甘秉玄支付新臺幣貳拾伍萬元，給付方式如附表所示。事實一、張耀文與甘秉玄係於民國96年間認識之朋友，自102年7月某日起至104年5月13日止受僱於甘秉玄所經營之鑫業商行（址設臺北市○○區○○路000巷0號4樓，營業地址為桃園市○ ○區○○○路○段000號），鑫業商行對外銷售之收藏玩具商品所存放之倉庫由其管理，並負責客服、對帳、寄送貨品、處理客戶退貨、退款事宜，詎張耀文竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，於任職期間之103年7月間起利用寄送貨品及處理客戶退貨之機會，接續侵占甘秉玄即鑫業商行所有之收藏類玩具商品共1024件（價值約新臺幣〈下同〉200萬元）。於104年5月初甘秉玄發現鑫業商行之商品短缺，於同年月13日鑫業商行營業處所召集全體員工、幹部開會，經張耀文坦承上情因而查獲，張耀文當日亦被解職；嗣甘秉玄與張耀文因上開侵占鑫業商行商品所造成損害之賠償始終未達成和解，甘秉玄乃報警處理，並經張耀文同意後於104年6月8日上午10時36分許會同桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所警員至桃園市○○區○○街00號3樓301號房張耀文之租屋處，查扣取回372件商品，及於同日下午1時20分許至桃園市○○區○○街0巷0號張耀文住所，又查扣取回652件商品。二、案經鑫業商行之負責人甘秉玄提出告訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告張耀文及其辯護人於本院準備程序及審理時，就證據能力均表示沒有意見（105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本院卷第79頁正反面），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁正面至第27頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本院卷第79頁反面至第81頁反面），是堪認均具有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，已據上訴人即被告張耀文供承在卷（104年6月9 日警詢筆錄，104年度偵字第13554號卷第6頁至第8頁，104 年6月9日偵查筆錄，同前偵查卷第49頁至第51頁，104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第61頁至第63頁，104年8月24日偵查筆錄，同前偵查卷第70頁，105年2月24日原審準備程序筆錄，原審卷第28頁反面、第29頁正面，105年3月30日原審審判筆錄，原審卷第51頁反面，105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第24頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本院卷第82頁反面），且據鑫業商行之負責人即告訴人甘秉玄指述甚詳（104年6月8日警詢筆錄，同前偵查卷第9頁至第10頁，104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第60頁、第61頁，105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第27頁反面），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市商業處函、財政部臺北國稅局函、贓物認領保管單、搜索現場照片在卷可稽（同前偵查卷第13頁至第24頁、第27頁、第31頁至41頁）。㈡起訴意旨認被告係於102年7月某日起至104年5月13日之任職於鑫業商行期間內，利用寄送貨品及處理客戶退貨之機會，接續侵占甘秉玄即鑫業商行所有之收藏類玩具商品共1024件，惟被告歷次均供稱其是自103年7月間起侵占鑫業商行之收藏類玩具商品（104年6月9日警詢筆錄，同前偵查卷第8頁，104年6月9日偵查筆錄，同前偵查卷第51頁，104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第63頁，105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第24頁正面），而告訴人亦指證稱被告係於103年間起侵占鑫業商行所有之收藏類玩具商品（104年7月13 日偵查筆錄，同前偵查卷第60頁），是被告供稱其係自103 年7月間起侵占鑫業商行所有之收藏類玩具商品，應堪採信。㈢起訴意旨雖認被告另侵占客戶退款305元，惟查系爭305元之退款係從客戶退款盒內查獲一節，有查獲現場照片1張附卷可稽（同前偵查卷第37頁）。苟被告知上開盒內留有現金，而欲據為己有使用，豈會任其置放盒內而未取出？故被告主觀對此是否另有主觀不法所有意圖，要非無疑，是被告辯稱：其承認有侵占鑫業商行之商品，不承認侵占客戶退款等語（104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第61頁、第62頁），尚非全然無據。依罪疑唯輕原則，尚難逕認被告有侵占上開退款。㈣綜上所述，本案事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照)。被告自103年7月間某日起至104年5月12日止，基於一侵占犯意，先後將其業務上所收取之收藏類玩具商品共1024件，以易持有為所有之意思，侵占入己，係在密切接近之時間實施，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯而為包括一罪。四、上訴駁回之說明㈠原審認被告業務侵占犯行明確，適用刑法第336條第2預、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之利，竟利用職務之便，侵占收藏類玩具商品共1024件（價值共約2百萬元），所為實非足取，雖無前科，然迄原審辯論終結前尚未與告訴人達成和解，暨其犯後於原審準備程序及審理時終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、本案所生危害輕重等一切情狀，從輕量處有期徒刑6 月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。㈡檢察官依告訴人請求上訴主張，被告與告訴人尚未達成和解，賠償鑫業商行因被告侵占該商行收藏類玩具商品所受損害，原審處被告有期徒刑6月，顯然過輕，請鈞院撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告侵占收藏類玩具商品共1024件（價值共約2百萬元）及迄原審辯論終結前尚未與告訴人達成和解等刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，而且，被告與告訴人於106年1月4日達成和解，被告並依約定於106年1月26日支付第一期款25萬元，此有本院和解筆錄可稽（本院卷第84頁、第85頁），是檢察官上訴並無理由。㈢被告上訴請求宣告緩刑。按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，其受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，法院認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經此偵審教訓應無再犯之虞，又被告與告訴人於本院審理時已與告訴人達成和解，此有106月年1月4日本院和解筆錄可稽（本院卷第75頁正反面），告訴人亦同意依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款給予被告附條件宣告緩刑（本院卷第75頁正面），斟酌上開情狀，本院認本案對被告所為刑之宣告，以暫不執行為適當，諭知緩刑二年，並依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向被害人鑫業商行之負責人甘秉玄支付新臺幣25萬元，給付方式如附表所示，以啟自新，並觀後效。如被告未於緩刑期內按期支付，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另上開命被告支付被害人鑫業商行之負責人甘秉玄新臺幣25萬元，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。㈣沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查，被告侵占鑫業商行所有之收藏玩具商品1024件已於104年6月8日全部交由鑫業商行負責人甘秉玄領回，此有贓物認領保管單可稽（同前偵查卷第30頁），依修正刑法第38條之1第5項，不予告沒收、追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。中華民國 106 年 2 月 14 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中華民國 106 年 2 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第336 條第2 項：對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。附表： ┌────────┬────────────────────┐ │支付金額 │給付方式 │ ├────────┼────────────────────┤ │新臺幣貳拾伍萬元│於106年3月3日給付新臺幣（下同）貳拾伍萬 │ │。 │元予甘秉玄，給付方式：匯至兆豐銀行中壢分│ │ │行甘秉玄帳戶（帳號詳和解筆錄記載）。 │ └────────┴────────────────────┘

臺灣高等法院105年度上易字第1714號

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