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臺灣高等法院105年度上易字第1741號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1741號上　訴　人 即　被　告　江明郎 選任辯護人　張獻村律師 上　訴　人 即　被　告　李建成 選任辯護人　黃勝文律師 劉依伶律師 上列上訴人即被告等因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第13號，中華民國105年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第17335號、第21519 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 江明郎共同犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李建成共同犯侵占罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、江明郎與何紅英為男女朋友，何紅英前因至王耀澭開設位於臺北市○○○路○段00號之大偉行檳榔攤（下稱檳榔攤）向徐崇銘催討債務，而與徐崇銘爆發爭吵，徐崇銘深感不快，徐崇銘遂於民國104 年6月10日下午3時許，委請王耀澭通知何紅英之男友江明郎，前往檳榔攤代為收取用以清償積欠何紅英債務之支票3 紙（發票人均為怡禾有限公司，金額分別為新臺幣（下同）20萬元、30萬元、35萬元；其中支票號碼AJ0000000、發票日104年10月11日、金額30萬元之支票1 張，下稱系爭支票），江明郎及其友人李建成均明知未受何紅英委託催討債務，且應將上開3張支票全數交予何紅英，2人竟共同基於意圖為李建成不法所有之犯意聯絡，江明郎即擅將上開3張支票交予李建成，李建成則於同年6 月12日下午3時許，在臺北市萬華區成都路與昆明街口附近，與何紅英碰面時，以應交付代為索討欠款之報酬為由，僅交付金額分為20萬元及35萬元之2 張支票，而拒不交付系爭支票，何紅英聽聞後當場拒絕，並一再索討，李建成仍置之不理拒絕交付，系爭支票遂遭江明郎、李建成共同侵占入己，事後並由李建成於同年10月13日交由不知情之友人至金融機構提示付款而遭退票，嗣經何紅英報警處理，始查悉上情。 二、案經何紅英訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、證人何紅英、徐崇銘於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院準備程序爭執其證據能力（本院卷第64頁正面），經審酌其陳述作成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚何紅英到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，因認何紅英、徐崇銘之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，何紅英、徐崇銘之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。 二、被告選任辯護人雖又爭執104年5月11日何紅英與徐崇銘之LINE對話紀錄翻拍照片之證據能力，惟按行動電話之訊息，係藉諸電信業者所提供之訊息傳送服務功能，經由該業者之電腦網路系統，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，因足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220條第2項規定之準文書。而文書，以其內容存在之狀態，為證據資料，藉之推論待證事實者，屬於物證。而卷附104年5月11日何紅英與徐崇銘之LINE對話紀錄，係以該內容存在之狀態為證據資料，並藉之推論待證事實者，可認係屬物證。而其翻拍照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，具有證據能力。 三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（何紅英、徐崇銘警詢之陳述除外）、非供述證據（104年5月11日何紅英與徐崇銘之LINE對話紀錄除外）均表示無意見（本院卷第106頁至第108頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。 貳、實體方面 一、上開事實，業據被告江明郎、李建成於本院坦承（本院卷第109 頁反面）不諱，核與告訴人何紅英於偵查（臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第17335號卷第24頁）、原審（原審卷第69頁至第74頁）指訴之情節相符，並經證人徐崇銘於偵查（前揭偵查卷第23頁）、證人王耀澭於原審（原審卷第98頁至第101 頁）證述無訛，復有104年5月11日何紅英與徐崇銘之LINE對話記錄翻拍照片在卷（前揭偵查卷第14、15頁）佐證，被告2 人自白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。 二、核被告江明郎、李建成所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告江明郎、李建成間，具有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。查被告李建成前㈠於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3308號判決處有期徒刑2年，罰金6萬元，經本院以96年度上訴字第4138號判決駁回上訴確定；㈡於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2985號判決處有期徒刑10月、4 月確定，後經減刑為5月、2月；㈢於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2635號判決處有期徒刑3 月確定，後經減刑為1月15日；㈣於97 年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1642號判決分別處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑1年確定，嗣㈠、㈡、㈢案件經定應執行刑2年7月確定，再接續執行上開㈣之部分，於99年9月19日因縮短刑期假釋出監，迄至100年9月4日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告李建成於有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件侵占罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 三、原審以被告2 人罪證明確，據以論科，固非無見。惟依刑事訴訟法第288條第4項「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」及同法第310條第3款「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之規定，有罪判決理由應記載科刑（或稱量刑、刑罰裁量）之標準與基礎所審酌之資料（證據），除應踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦外，該等刑罰裁量事實尤須與卷存證據相符，始屬適法。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價。查被告2 人就其等上開犯行於本院審理時均坦承犯行，並將渠等侵占系爭支票返還告訴人，告訴人亦於收受該支票後於影本簽認表示：支票已歸還本人（本人不再追究）字樣，此有該支票影本在卷（本院卷第111 頁）可考，原審就此部分未及審酌，量刑稍重，被告2 人此部分上訴意旨，求予從輕量刑，即非全無理由，應由本院予以撤銷改判。爰分別審酌被告江明郎有竊盜、傷害等前科（不構成累犯）、被告李建成有前揭科刑情形（構成累犯），2 人素行尚非良好，彼2 人正值壯年，不思以正當手段賺取財物，非法取得系爭支票，被告2 人於偵查、原審中雖矢口否認上開犯行，惟於本院審理時均坦承犯行，並返還系爭支票予告訴人，且獲得告訴人諒解，表示不再追究，被告2人犯後態度 尚稱良好。被告江明郎為國小畢業，從事自由業，月入1、2萬元，配偶已去世，有3 個小孩，家境小康；被告李建成高中肄業，現從事打零工，月入約2 萬元，已離婚現單身，無小孩，家境貧窮，兼衡被告2 人之智識程度、素行、犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，就被告江明郎量處有期徒刑4月，被告李建成量處有期徒刑5月，並均諭知易刑之折算標準。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正，家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意 旨參照）。查被告江明郎有上述前科情形，素行非佳，所犯本罪法定刑為5年以下有期徒刑，所侵占之支票金額為30萬 元，事後雖已返還該支票給告訴人，已得告訴人諒解，惟依其犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，亦無情輕法重之情形，自無刑法第59條規定之適用，復無暫不執行刑罰為適當之情形，緩刑宣告，尚非所宜。又被告2人已返還系 爭支票給告訴人，犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第28條、第335條第1 項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項（增訂），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官邱美育到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝 法 官 潘翠雪 法 官 許文章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 范家瑜 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。