臺灣高等法院105年度上易字第2113號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2113號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　周義盛
選任辯護人　林彥志律師
賴玉山律師
上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105 年8 月30日所為104 年度易字第708 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第5847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詐欺無罪部分撤銷。
周義盛犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬陸仟陸佰陸拾柒元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
壹、周義盛任職於柏森國際開發股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路0 段00巷00弄00號1 樓，以下簡稱柏森公司，登記負責人為李明芬，實際負責人為李明芬之夫鄭丁山），負責該公司工程承攬事宜。周義盛意圖為自己不法的所有，基於詐欺取財的犯意，自民國99年5 月25日起至100 年12月13日止，分別於附表一編號1 至24所示的時間，接續向鄭丁山佯稱：我需要向如附表一編號1 至24所示工程中負責設計監造的建築師支付佣金，以利承包該等工程等語，並製作、簽署工作項目為「佣金」，金額如附表一編號1 至24所示的零星採購計價單24紙，持向柏森公司請款，以致鄭丁山陷於錯誤，批准並指示柏森公司於附表一編號1 至24所示的時間，如數付款予周義盛，共計新臺幣（下同）400 萬6,667 元。其後，鄭丁山察覺有異，輾轉向相關建築師事務所查證，才知道受騙。
貳、案經柏森公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告周義盛犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
二、被告及他的辯護人所為的辯解：
㈠周義盛辯稱：
我與鄭丁山於88、89年間認識，96、97年公司快倒了，他要我介紹營造標讓他承攬得標；97年合作前，我協助他經營的弘晨營造工程股份有限公司（以下簡稱弘晨公司）標到國立聯合大學的工程，工程金額將近5 億元，弘晨公司獲利1 億元，他才提出合作成立弱電系統公司，他要求我參與，因為我是炯同企業有限公司（以下簡稱炯同公司）負責人，參與該公司沒有意義，他說有些利潤要與我分享，我才請我表哥曾力民去當他的董事；97年7 月31日柏森公司登記設立，鄭丁山是到同年9 月時拿著投資契約書來給我，當時我不簽，因為他拿走全部好處，後來才約定改成按每個個案給付百分之3 至5 給的獎金給我，我會把每個案子的報價、成本，呈報鄭丁山讓他去決定做或做，我要的就是獎金。是以，如附表一編號1 至24所示的款項都是我個人向公司領取的，與給付建築師的佣金無關。
㈡辯護人為他辯稱：
⒈周義盛自97年7 月間起開始介紹工程案件予柏森公司承作，周義盛除每月有固定車馬費之外，並無薪資，而是以收取一定的佣金作為報酬，這由柏森公司並未為周義盛投保勞健保、未依公司法規定任命周義盛為柏森公司經理人，以及黃國中證稱：「（問：周義盛是否任職柏森公司，職務？）周先生是幫柏森拿業務，我們都稱呼他周先生」、「我只記得每個工程案會領一筆錢，但是金額及細目我記不清楚」等內容，即可證明周義盛與柏森公司之間並不是僱傭關係，檢察官指稱周義盛任職於柏森公司，負責該公司工程承攬事宜云云，即與事實不符。
⒉鄭丁山雖證稱：周義盛向他表示如附表一編號1 至24所示的工程都需要支付百分之1 到百分之5 的佣金予承辦建築師，柏森公司因此製作如附表一編號1 至24所示24紙零星採購計價單予周義盛簽名，並記載收受人是各該承辦建築師，即撥付如附表一編號1 至24所示佣金予周義盛收執，並由周義盛轉交承辦建築師，但事後清查發現周義盛並未將該佣金轉交建築師，而是據為己有等語。然而，如附表一編號1 至24所示24紙計價單的內容，其左上角「廠商名稱」均記載「周義盛」，並沒有任何建築師的姓名、資料可資比對，這與鄭丁山所述各該計價單上均有記載承辦建築師身分資料之情，並不相符。又鄭丁山證稱：周義盛的薪水除包含每月固定的5
至7 萬元薪資外，也包含每年度完工的工程利潤百分之20等語；如果屬實，則周義盛於各該工程完工後，確實得向柏森公司請領佣金作為獎勵，但由這24紙計價單的內容來看，周義盛多數均僅於柏森總經理的欄位上簽名即可請領佣金（少數如附表一編號6 、8 、14、15、16、17、18等7 紙，則是同時於柏森公司總經理及廠商簽章欄簽名，至於附表一編號1 則無柏森公司總經理欄位，而於廠商簽章欄簽名），可證明周義盛於領取佣金時，確實是本諸自身名義向柏森公司請領佣金。何況鄭丁山所說分配工程利潤百分之20部分，周義盛在一再要求柏森公司提出有給付他工程利潤百分之20的證據，鄭丁山卻支支吾吾不肯提出證據，足見鄭丁山這部分所述也屬不實。
⒊鄭丁山所提出與周義盛間的對話錄音譯文內容，周義盛固然曾向鄭丁山提及有給付建築師張瑪龍、九典建築師事務所佣金等內容，但均未提及佣金給付方式、由何人領取及相關單據的記載，即不得單憑上述對話錄音譯文內容，即遽認如附表一編號1 至24所示的24筆佣金是柏森公司給付予各該建築師的佣金。周義盛介紹工程案件予柏森公司時，會將每個個案工程合約/ 利潤/ 成本提交鄭丁山決定是否承接工程，預算控制表是柏森公司人員所製作，周義盛僅是協助管理簽名確認而已，柏森公司人員將「佣金」計為成本，並不違常情。而計價單是等到柏森公司有領取業主支付的定金或工程預付款後，由柏森公司會計人員製作，經逐級簽核，再由周義盛領取佣金，也已經黃國中於偵查中證述明確，所以為了配合合約規定的付款條件，待向業主請款後才支付佣金或是分2 次支付佣金，也不違常情。又附表一編號1 至24所示計價單並非周義盛製作，而是柏森公司會計人員製作，經逐級簽核之後，再由周義盛領取佣金，周義盛只是配合在柏森公司會計人員製作好的文件上簽名領款，柏森公司會計為什麼使用計價單而不使用請款單，則非周義盛所能理解。再者，周義盛雖然在如附表一編號1 的計價單「廠商簽章」欄註明「代」字，但如附表一編號1-4 共計4 筆佣金，是屬「代墊請款」，有分類帳查詢表可稽，因此周義盛特別註明「代」字，並無他意。
⒋綜上，本件周義盛並無檢察官起訴書所指向鄭丁山佯稱須向建築師支付佣金而詐欺財物的犯行。
三、本院認定周義盛該當詐欺罪的證據與理由：
㈠鄭丁山原經營弘晨公司、吉象投資股份有限公司及旭森機電工程股份有限公司等公司；周義盛為炯同公司自83年10月19日成立起迄今的負責人，鄭丁山與周義盛間曾經就設立柏森公司之事洽談投資契約事宜，鄭丁山曾就此擬定投資契約書，但雙方最後並未簽訂任何投資契約書，鄭丁山於97年7 月31日出資1,500 萬元成立柏森公司，登記負責人為鄭丁山的配偶李明芬，實際負責人為鄭丁山，柏森公司董事之一為周義盛的表哥曾力民；周義盛自99年5 月25日起，至100 年12月13日期間，有向柏森公司領取附表一編號1-24所示款項；周義盛與柏森公司合作期間，柏森公司的零用金、請款單等資料為柏森公司會計人員所製作後，交由周義盛簽名。以上事實，已經鄭丁山於偵訊及原審審理時證述屬實，並有弘晨公司、吉象投資股份有限公司、旭森機電工程股份有限公司、炯同公司等公司的基本資料查詢與營利事業登記證（他字卷一第4 、115-122 頁）、柏森公司工程零用金請款單、出差旅費報支單（他字卷二第14-30 頁）、投資契約書（他字卷二第105-109 頁）等件在卷可證，且為周義盛所不爭執，這部分事實可資認定。
㈡鄭丁山與周義盛間曾經就設立柏森公司之事洽談投資契約事宜，已如前述。而鄭丁山於本院審理時證稱：「（問：後來如何找他成立柏森？）是被告找我……97年時，他自己經營的公司出了問題，我也不知道什麼問題，好像替人作保，就是炯同，為人作保，因而資產被凍結，很多業務，都是跑建築師事務所，跑公家，他不能做，叫我幫他，就成立1 個公司，大家一起來做」、「（問：如何約定業務分配？）弱電這部分我不懂，我是做營造廠，業務採購、施工全部他負責，他是公司總經理，那時他說沒有錢，我希望多少能夠出一點，大家才會同心，他當時說他銀行戶頭被凍結，生活有問題，我們想說給他薪水5 萬元，其他差旅費等是實報實銷，後來薪水部分，他也沒有辦法薪轉，因為帳戶被凍結，所以他就提供1 個大鈺設計帳戶。我說在公司的董事也要找人掛名，他也不能掛，他就找他表弟或是表哥掛名，我當初的想法是你有這個能力，我保障你的生活，你努力來做。獎金、佣金部分，在整個營運有百分之20讓他統籌，淨利百分之20當他獎金。（問：後來佣金部分有給他？）有，每年農曆過年前，弱電案子，有時拖1 、2 年，到年底要盡力結案，剛開始1 、2 年，公司都沒有獲利，一直虧，後來他跟我商量，我想這樣子他們過不去也不行，後來拿到案子簽約之後，到那年度撥一部分案子預計利潤當獎金，其餘結案之後才撥，過年都有撥一筆獎金給周義盛，讓他去分配」、「（問：你提到他是公司總經理，被告講說只是仲介拿佣金而已，拿固定車馬費，車馬費是固定？）不是，從我們那些單據，有過路費、吃的等，就看得出來，都是實報實銷。差旅費都是實報實銷，與建築師交際等，都是公司支付的」、「【提示他字卷二第14-30 頁】問：這就是所謂的差旅費或是零用金請款單？）是，車馬費就是這個，公關餐費等。（問：這些不在你講的5 萬元薪資裡面？）是，5 萬元是薪資，這個才是車馬費、差旅費。（問：被告有說原先5 萬元，100 年變6 萬元？）是，有幫被告調薪。差旅費很細了，我不知道車馬費什麼東西。（問：成立公司約定時，有無簽訂投資協議書？）這個協議書就是我們談的條件，我交給被告，他就拿回去，我營造廠很忙，被告一直拖，我就沒有簽，這是要成立公司談的條件，我請公司法律顧問作的。（問：裡面寫的內容就是你們當初要合作的條件？）是。被告說這個是怎麼樣怎麼樣。（問：他有說為何不簽？）沒有說，如果不是我們談的內容，被告應要提出異議，怎麼會事情擱下來，公司繼續運作，繼續向公司請款」等內容（本院卷第195-196 頁），核與他於歷次偵訊、原審審理時證述的情節相符；而依鄭丁山提出的柏森公司工程零用金請款單、出差旅費報支單來看（他字卷二第14-30 頁），其上「申請人」（或「總經理」）欄位大都載明為周義盛，用途則都是出差、汽油、回數票、公關餐費、交通費、住宿費等等的開支；參以依周義盛在偵查期間所提出甲方為鄭丁山、乙方為周義盛的投資契約書來看（他字卷二第105-109 頁），其中第3 條第3 項規定：「本公司由周義盛出任總經理……」，第5 條第1 項規定：「乙方每月得支領薪資50,000元」等內容，顯見該投資契約雖未正式簽訂，但周義盛確實受任為柏森公司總經理，並每月領取薪資5 萬元，至於周義盛所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報實銷。又周義盛已坦承早期每月自柏森公司領取5 萬元，其後調整為6 萬元；而且周義盛於102 年6 月4 日警詢時，已經承認是受僱於柏森公司總經理，並負責公司營運事宜，他是在炯同公司停業後，才於97年8 月26日接受柏森公司聘任為總經理等語（他字卷一第81、82頁）。再者，炯同公司自97年3 月27日向財政部臺北市國稅局松山分局辦理暫停營業1 年，其後逐年申請暫時停業（每次申請暫時停業1 年），直至101 年11月9 日才申請復業等情，這有該局97年3 月27日、98年4 月24日、99年4 月30日、100 年4 月7 日、101 年3 月14日、101 年11月13日函文在卷可證（他字卷一第91-96 頁）。何況周義盛於102 年10月21日偵訊時也供稱：「……因為實付數不足，所以我根本沒有拿到任何剩餘款，連3 月到8 月份的薪水都沒領」等語（他字卷二第40頁）。綜此，由鄭丁山的證述與周義盛在警詢、偵訊時的供稱及相關書證，顯見周義盛自97年8 月起即受柏森公司委任為該公司總經理，每月薪資為5 萬元，其後調薪為6 萬元。至於周義盛從事柏森公司業務所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報實銷。
㈢周義盛自99年5 月25日起，至100 年12月13日期間，有向柏森公司領取如附表一編號1-24所示款項等情，已如前述。由柏森公司分類帳及周義盛所簽署的零星採購計價單來看（他字卷一第12-41 頁，應扣除如附表一編號25-28 所示款項部分），周義盛所領取的這24筆款項，上面都載明是「佣金」。而鄭丁山於105 年3 月15日在原審審理時證稱：「（問：如何發現被告詐欺、背信？）……被告從我這邊拿去的錢，有一些被告說是要給建築師……（問：你說要給建築師，是什麼意思？）被告跟我說那是給建築師的佣金……（問：你怎麼知道建築師沒有拿到，你有沒有去探聽、調查？）有側面去探聽……覺得確實有問題」等語（原審卷二第14、15頁）；於本院審理證稱：「（問：計價單，用語為何？名稱是預算控制計價單？就是附表一，單據的名稱為何？）應該是我們預算控制表，被告接案之後，要做預算控制表，成本、利潤多少，其實應該與廠商談好了，成本、利潤都寫出來，是哪個建築師的，佣金是百分之3 或是5 ，都是算在裡面，佣金是給建築師」、「（問：上面有寫『代領』？）被告這些佣金都是代領，全部都是被告跟公司領了，要交給建築師，都是代領的，不是給被告本人。不管錄音譯文、文件解釋或是被告解釋，哪個事務所配合多久，有多少案子等。（問：你之前提出被告寫的『佣金申請內容』？）我要給佣金，當初與被告約定要付給建築師佣金，案子已經簽約，公司已經拿到訂金才要付建築師佣金；如果簽約後，公司還沒有拿到訂金，就要付佣金的話，我會要求被告說明。（【提示他字卷一第111 頁佣金請領說明、9-41頁。你說的就是這個文件？）是。（問：佣金說明只是一部分而已？好像只有3 家公司、建案？）說明就是我所講的，要付佣金的條件，是公司簽約拿到訂金，才付佣金，要他說明的，是有幾件沒有收到訂金，被告說要先付給建築師，這是比較例外，有這種狀況，我會請會計叫被告說明。（【提示他字卷一第187 錄音光碟譯文。當初為何會談論這個事情？）這個是簽委託書讓被告處理善後，有1 次在臺中高鐵，我問他情況進行如何，才會談到這些，我公司還有水電人員承接大學的案子，被刁難，我說張瑪龍我一直付佣金，我們跟他溝通一下，公司一直付給張瑪龍」等語（本院卷第197 頁）。又卷附的柏森案件佣金請領說明文件（他字卷一第111 頁），周義盛確實也在其上的「柏森總經理」欄位上簽名，表示他認可該份文件，也就是周義盛所主導的柏森公司在參與相關公共工程時，確實有支付佣金的情事。再者，鄭丁山所提出他與周義盛的對話錄音譯文（他字卷一第187 頁），載明：「鄭：廣德富，我們有付佣金。周：付張瑪龍。那是付張瑪龍。鄭：漁業署那件，我們也是有付佣金。鄭：南科那邊，我們也是有付佣金？……南科那邊是劉木賢？周：對。鄭：劉木賢，我記得當時你說……。周：你說後面的就不再給他，我就沒給他了。2 期的你不給他。鄭：廣德富那，我們有無付他（按：指張瑪龍）佣金？周：有。紅毛港及立德，一併給他。鄭：這樣他到時還會幫助我們嗎？周：……我覺得他現在很欠（錢），如果真要成，就是錢」等對話內容，可見鄭丁山、周義盛確實提到這些佣金是要付張瑪龍、劉木賢等建築師。然而，如附表一所示劉木賢、張瑪龍建築師，於偵訊時雖證稱有與周義盛洽商、從事如附表一所示的工程事宜，但他們並未從周義盛手中收到有所謂的「佣金」（他字卷二第56頁與偵字卷一第48頁、他字卷二第64頁與偵字卷一第71頁）。是以，由前述鄭丁山、劉木賢與張瑪龍的證述、周義盛的供稱及相關書證，可見鄭丁山、劉木賢等人並未因為是如附表一編號1-24所示各工程的承辦建築師，而向柏森公司索取所謂的「佣金」，但周義盛卻向鄭丁山謊稱要支付如附表一編號1 -24 所示各工程承辦建築師佣金，使鄭丁山陷於錯誤，批示同意並由柏森公司支付各該筆款項給周義盛。
㈣周義盛雖辯稱柏森公司並未為他投保勞健保、未依公司法規定任命他為柏森公司經理人，以及黃國中證稱他僅是幫柏森公司拿業務等情，即可證明他與柏森公司之間並不是僱傭關係，如附表一所示的款項都是他個人向公司領取的，與給付建築師的佣金無關；而且鄭丁山所說分配工程利潤百分之20部分，鄭丁山始終提不出證據，可見他是向柏森公司請領如附表編號1-24所示佣金作為獎勵云云。惟查：
⒈由周義盛擔任負責人的炯同公司自97年3 月27日辦理暫停營，直至101 年11月9 日才申請復業，周義盛自97年7 月起擔任柏森公司總經理，先後按月領取5 萬、6 萬元的薪資，從事柏森公司業務所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報實銷等情，已如前述。而周義盛除是炯同公司登記負責人之外，也是茂濱科技事業有限公司（以下簡稱茂濱公司）實際負責人，周義盛與案外人郭瓊華（炯同公司業務經理，同時也是揚弘有限公司【以下簡稱揚弘公司】會計）明知炯同公司與揚弘公司間、周義盛與孫仁祺（元祺實業有限公司【以下簡稱元祺公司】、宣辰室內裝修有限公司【以下簡稱宣辰公司】及云程國際有限公司【以下簡稱云程公司】實際負責人）明知炯同公司與明錩金屬工程有限公司等10幾家公司（除揚弘公司外【以下簡稱明錩等10幾家公司】）之間，都沒有實際交易或工程契約，卻為向銀行辦理貸款，籌措炯同公司周轉資金，周義盛遂與郭瓊華計畫製作炯同公司與揚弘公司、與孫仁祺計畫製作炯同公司與明錩等10幾家公司（除揚弘公司外）間的不實工程合約書、報價單、工程標單等文書及交易發票，並佯以借貸為由，取得明錩等10幾家公司（除揚弘公司、茂濱公司、元祺公司、宣辰公司、云程公司之外）支票，供辦理貸款之用，並自91年7 月起至95年6 月止，分別向臺灣土地銀行長春分行、臺南第三信用合作社、臺灣銀行新營分行、萬泰銀行簽訂授信契約，約定於契約所定授信額度範圍內，炯同公司得提出工程合約書、交易發票、支票等資料，申請貸款或辦理票貼，使前述銀行因而陷於錯誤，交付金額不等的貸款金額予炯同公司，周義盛涉犯填製不實會計憑證、行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，已經本院105 年度金上重更（三）字第5 號判決有罪確定等情，這有臺北地檢署97年度偵字第11947 號起訴書（他字卷一第97-
102 頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。據此，周義盛既然曾因資金周轉問題，而有前述向銀行詐貸的行為，並因此遭犯罪偵查機關於97年提起公訴，則鄭丁山證稱：周義盛在外面替人作保欠了很多錢，薪水如果直接匯到他個人的帳戶，怕會被債權人扣押，因此，沒有辦法投保勞、健保，周義盛並要求將他的薪資匯到大鈺企劃設計有限公司（以下簡稱大鈺公司）上海商業儲蓄銀行（以下簡稱上海銀行）南京東路分行的帳戶等情，即有相當的憑據。
⒉周義盛自97年8 月起受柏森公司委任為該公司總經理，每月薪資為5 萬元，其後調薪為6 萬元，周義盛從事柏森公司業務所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報實銷等情，已如前述。鄭丁山於本院審理時證稱：「（問：如何約定業務分配？）……後來薪水部分，他也沒有辦法薪轉，因為帳戶被凍結，所以他就提供1 個大鈺設計帳戶。我說在公司的董事也要找人掛名，他也不能掛，他就找他表弟或是表哥掛名，我當初的想法是你有這個能力，我保障你的生活，你努力來做。獎金、佣金部分，在整個營運有百分之20讓他統籌，淨利百分之20當他獎金。（問：後來佣金部分有給他？）有，每年農曆過年前，弱電案子，有時拖1 、2 年，到年底要盡力結案，剛開始1 、2 年，公司都沒有獲利，一直虧，後來他跟我商量，我想這樣子他們過不去也不行，後來拿到案子簽約之後，到那年度撥一部分案子預計利潤當獎金，其餘結案之後才撥，過年都有撥一筆獎金給周義盛，讓他去分配」等語（本院卷第195 頁）；而且依照上海銀行南京東路分行102 年8 月13日函文所檢附大鈺公司000000000000000 號帳戶往來明細資料（他字卷一第203-222 頁），顯示柏森公司確實自97年12月起至99年3 月止，按月於每日匯入5 萬元，其後自99年4 月起至101 年2 月止，按月於每日匯入6 萬元，而在此期間柏森公司並曾匯入金額不等的款項到該帳戶。又鄭丁山證稱周義盛於100 年年終時，針對要發放給柏森公司員工的年終獎金時，周義盛先寫下99年度年終獎金發放情形給鄭丁山，作為發放100 年度年終獎金的參考，鄭丁山再據此核定100 年度的年終獎金（於101 年農曆春節前發放），柏森公司因此分別匯款15萬元、68,150元、51,198元、42,053元予總經理周義盛、設計林宜德、工務吳榮進與柯旭隆等人之情，業據提出與所述相符的周義盛與鄭丁山手寫的年終獎金一覽表、存款憑條、存款存入存根等件為證（本院卷第85-91 頁）為證；周義盛於本院106 年1 月11日準備程序時也供稱：「我有收到這15萬元，大鈺公司是我配合的廠商」等語（本院卷第108 頁）。據此，鄭丁山前述的證述內容，核與相關書證內容相符，而周義盛也坦承大鈺公司是與他配合的廠商，則他有按月先後收取柏森公司所匯入5 萬、6 萬元的薪資、實報實銷的車馬費與公關餐飲費等費用，以及於101 年1 月19日收取15萬元的獎金（即鄭丁山所稱淨利百分之20的獎金）等情，即均堪以採信。
⒊黃國中於103 年1 月23日偵訊時證稱：「（問：你曾否任職柏森公司、期間、職務？）我是在弘晨公司任職，柏森公司是旗下公司，97年到100 年8 月底，我擔任財務會計。（問：周義盛是否任職柏森公司，職務？）周先生是幫柏森拿業務，我們都稱呼他周先生。（問：周義盛支領報酬方式、名目？）固定一個月有匯一個金額給他，金額忘記，另外有油資等出差費實報實銷，工程獎金紅利我不清楚，是由鄭董處理。（問：周義盛有無以打點建築師事務所或類似名義，向公司表示需支付建築師事務所佣金，而向公司領取支用款項、詳情？）這個我沒看過，所以我不清楚，他是一個工程會固定來領一筆錢，請款單會經鄭董鄭丁山簽名同意，至於該等費用實際用途，我不便過問」、（問：有無在100 年3 月間左右黃小姐離職後，向周義盛收回其所承辦柏森公司相關工程之內外帳？黃小姐何人？）是臺北的會計小姐離職，周義盛把帳冊寄回來，是有關稅務方面的帳冊。臺北公司的帳務是由公司所請的會計小姐負責，是經過我面試後聘用。（問：臺北帳冊寄回臺南公司時，是否清楚是周義盛還是會計小姐所寄？）我不確定，但應該是經過會計人員整理後寄回」等內容（他字卷二第80頁），核與他於103 年5 月27日證述的內容大致相符（偵卷一第48、49頁）。據此可知，黃國中上面證述的內容，其中「固定一個月匯一筆金額給周義盛」、「有油資等出差費實報實銷」等部分，都核與周義盛按月先後收取柏森公司所匯入5 萬、6 萬元的薪資、實報實銷的車馬費與公關餐飲費等費用等情，大致相符；而「周義盛一個工程會固定來領一筆錢」等內容，也與周義盛確實有領取如附表一編號1-24的款項部分相符；至於他所稱：「周義盛是幫柏森拿業務，我們都稱呼他周先生」等內容部分，因為他實際上是弘晨公司的員工、上班處所在臺南，他僅是將營業處所位在臺北的柏森公司的會計人員所製作的會計表冊加以覆核，並經由鄭丁山批准後匯款而已，其他柏森公司的業務詳情、周義盛所得領取的薪資與工程請款，都是由鄭丁山所決定。是以，黃國中前述所為的證詞，並不足以作為有利於周義盛的認定。
⒋綜合前述各項事證，可見周義盛確實是柏森公司總經理，他有先後按月自柏森公司領取5 萬或6 萬元的薪資，柏森公司之所以未幫周義盛投保勞、健保，乃是因為他經營炯同公司、茂濱公司時，因公司周轉不靈，另涉有向銀行詐貸的情事，周義盛並要求將他的薪資匯到大鈺公司；周義盛既然因為在外欠債，連薪水都不敢用自己的帳號，則鄭丁山依照周義盛的請求，未將周義盛登記為柏森公司總經理，即屬有據；何況未依公司法登記周義盛為柏森公司總經理，因為登記不是生效要件，並不表示他就不是柏森公司的總經理，而是以他實際上掌管柏森公司的營業、財會等業務來具體認定。至於黃國中所為的證詞部分，因為黃國中實際上是弘晨公司的員工，他對於柏森公司的業務詳情並不知悉，他的證詞並不足以作為有利於周義盛的認定。是以，辯護人為周義盛所為的前述辯解，即不可採。
㈤綜上所述，周義盛任職柏森公司總經理期間，向柏森公司實際負責人謊稱：公司承攬工程需要給付佣金給建築師云云，以致鄭丁山陷於錯誤，指示弘晨公司人員支付周義盛如附表編號1-24所示總計400 萬6,667 元的款項，但其實柏森公司並沒有給付任何佣金款項給建築師的必要，自屬詐欺取財無疑，周義盛所辯無非是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件周義盛所為這部分犯行事證明確，堪以認定，應予以依法論科。
四、論罪：
㈠「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。本件周義盛於行為後，刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同月20日生效。周義盛行為時的刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」；修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，以修正後規定較不利於行為人，則依刑法第2 條第1
項前段規定，應適用周義盛行為時的法律，即修正前刑法第339 條規定處斷。
㈡本院審核後，認定周義盛所為，是犯修正前刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪。周義盛在任職柏森公司總經理期間，利用同一的詐騙方式，使柏森公司實際負責人鄭丁山多次陷於錯誤，指示兼辦柏森公司會計業務的弘晨公司人員，分別於附表一編號1 至24所示的時間支付款項與周義盛，應為實現單一詐欺犯意的單一行為，且於密接時間內發生，各詐欺行為的獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪行為的一部分，為接續犯，應論以一詐欺罪。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠檢察官起訴及上訴意旨略以：周義盛在任職柏森公司總經理的期間，意圖為自己不法的所有，基於詐欺取財的犯意，除分別於附表一編號1 至24所示的時間，接續向鄭丁山佯稱：我需要向如附表一編號1 至24所示工程中負責設計監造的建築師支付佣金，以利承包該等工程等語，並製作、簽署工作項目為「佣金」，金額如如附表一編號1 至24所示的零星採購計價單24紙，持向柏森公司請款，以致鄭丁山陷於錯誤，批准並指示柏森公司於附表一編號1 至24所示的時間，如數付款予周義盛之外，也同時以支付建築師為由，向柏森公司詐領如附表一編號25-28 所示的款項。綜此，偵查檢察官認為周義盛這部分所為，也涉犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪嫌；一審公訴檢察官認為原審就此部分諭知無罪，認事用法顯有不當令，請將原判決撤銷，更為適當的判決云云。㈡「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。
㈢經查，周義盛就如附表一編號25-28 部分堅詞否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：柏森公司將這4 筆款項重複列計，我並未另行自柏森公司領取這部分款項等語。又如附表一編號1
與編號26，編號2 與編號27，編號3 與編號28，編號4 與編號25，其所示工程各稱、承辦建築師、佣金金額、零星採購計價單編號均屬相同；而且由柏森公司所製作的分類帳查詢表（本院卷第46、47頁）所示，如附表一編號1 所示99年6
月18日佣金30萬元，列為：借方金額，摘要為：代墊請款，其後於101 年1 月17日同樣1 筆佣金30萬元，則列為：貸方金額，摘要為：（99/6/18 ）代墊扣款，足見這2 筆佣金屬於重複列計；另外，其餘編號2 與編號27，編號3 與編號28，編號4 與編號25的情形也是相同。據此，可見柏森公司就如附表一編號25-28 所示部分所製作的工程零用金請款單，乃是就如附表一編號1-4 所示部分佣金支出的重複列計，即難以認定周義盛有向柏森公司詐取如附表一編號25-28 所示部分的款項。
㈣綜上，檢察官就如附表一編號1-4 所示部分，並無法舉證證明柏森公司有另行支付這些款項，而不是如附表一編號1-4
所示部分佣金支出的重複列計，即難以認定周義盛就這部分確有詐欺犯行。依法就這部分本應為周義盛無罪判決的諭知，但起訴意旨既然認為這部分與前述論罪部分有接續犯的裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。
六、撤銷改判及量刑的理由：
㈠原審未詳予研求、比對勾稽卷內所有的證據資料，就周義盛被訴詐欺如附表一編號1-24所示佣金部分遽然為無罪的判決，尚有未洽。一審公訴檢察官就此上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就這部分將原判決撤銷改判。
㈡有關於周義盛犯行的量刑，經參酌刑法第57條、第58條等規定，主要可資審酌者如下：
⒈智識程度：周義盛碩士畢業，具備弱電工程技術設計專業，長期經營工程公司。
⒉生活狀況：周義盛已婚，育有未成年子女2 人，另扶養80歲左右的父親，名下並無不動產。
⒊素行：本件發生前，周義盛另犯有誣告、填製不實會計憑證、行使偽造私文書及詐欺取財等犯行（未構成累犯），素行不佳。
⒋犯罪動機、目的與手段：周義盛因經濟狀況不佳，利用與鄭丁山一起成立柏森公司，並擔任該公司總經理、實際主導該公司工程承攬、施作業務的機會，長期、持續以前述手法施行詐術。
⒌所生危害：周義盛所為，不僅造成柏森公司受有財產上損害，並因謊稱承攬工程需要支付佣金給建築師，造成相關建築師可能面臨國家追訴的危險（如附表一所示工程都屬於公共工程，建築師如確實收受佣金，即可能涉有刑責），以及實際的證人傳喚義務，危害不輕。
⒍犯後態度：周義盛犯後前後供述不一，始終否認犯行，而且迄未與柏森公司達成和解。
⒎綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就周義盛涉犯這部分犯行部分，量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收：
㈠周義盛行為後，刑法有關沒收的規定，於104 年12月30日修正公布（以下簡稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行」，顯見前述關於沒收的修正規定，於105 年7 月1 日施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是以，於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定，合先敘明。
㈡刑法修正後，有關犯罪所得的沒收，增訂刑法第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由並說明：「……二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3
款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之……六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」查周義盛為本件犯行時，自柏森公司詐欺取得400 萬6,667 元的款項，參照前述刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定所示，這屬於他的犯罪所得，應予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、偵查檢察官起訴意旨：101 年3 月間，柏森公司因經營不善，無法順利完成所承攬工程，遂委任授權周義盛處理如附表二所示工程的應收應付帳款、合約轉讓處理等事宜。周義盛明知代理人非經本人的許諾，不得為本人與自己的法律行為，也不得既為第三人的代理人，而為本人與第三人的法律行為，竟意圖為自己不法的利益，基於背信的犯意，擅自以他所實際經營、由他的配偶劉美玲擔任登記負責人的泉盛國際開發有限公司（以下簡稱泉盛公司）承接如附表三所示工程並收取工程款，事後拒不報告柏森公司，也不分配利潤，藉此違背他的任務，致生損害於柏森公司。綜上，偵查檢察官認為周義盛這部分所為，是涉犯刑法第342 條第1 項的背信罪嫌。
二、檢察官起訴所憑的證據資料、被告的辯解：
㈠檢察官起訴所憑的證據資料：
⒈鄭丁山、吳進榮、蔣逸倫的證述。
⒉委託授權書、泉盛公司設立登記表。
⒊崴全股份有限公司（以下簡稱崴全公司）103 年10月27日（14）崴字第000000號函檢附泉盛公司101 年3 月6 日函文與華陽法律事務所彭上華律師101 年3 月12日函文、103 年12月3 日（14）崴字第000000號函文檢附付款紀錄表。
⒋標達實業有限公司（以下簡稱標達公司）103 年11月10日函文。
⒌安鼎國際工程股份有限公司（以下簡稱安鼎公司）103 年10月31日000-000000號函文、103 年12月12日000-000000號函文。
⒍彰晟營造工程股份有限公司（以下簡稱彰晟公司）104 年5
月4 日晟字第000000號函文。
⒎光洋應用材料科技股份有限公司（以下簡稱光洋公司）103
年11月3 日光洋法務室字第00000000號函檢附泉盛公司101
年3 月6 日函與華陽法律事務所彭上華律師101 年3 月7 日函、103 年12月12日光洋法務室字第00000000號函。
⒏臺灣恩益禧股份有限公司（以下簡稱臺灣恩益禧公司）103
年11月11日臺恩（總）字第000-000 號函文、103 年12月9
日臺恩（總）字第000-000 號函文。
⒐臺北地檢署勘驗筆錄。
㈡被告及他的辯護人所為的辯解：
⒈周義盛辯稱：
101 年2 月27日，我去大陸看展覽，我在同年3 月2 日回到臺灣，但鄭丁山所經營的弘晨公司在2 月29日就跳票，全部廠商跑到柏森公司，很多人打電話給我，鄭丁山也告訴我弘晨公司不行了，要放到倒，我告訴他如果倒了，廠商、稅金怎麼辦？鄭丁山自己躲起來，這會影響廠商，因為柏森公司沒有辦法做，廠商不告柏森公司就不錯了。後來我協調有的廠商賣設備，把柏森公司開的支票拿回來給我，500 多萬是票款，200 多萬元是應付帳款，應付帳款就是101 年的1 、2 月柏森公司應該付款給廠商，沒有開票，叫做應付帳款，這些都是廠商彙整給我的，還是我向廠商要求打8 折。至於如附表三部分，柏森公司完全沒有施工就已經倒了，營造廠會有履約期限，我找不到鄭丁山，後來他打電話給我，才叫我去簽授權書，授權書是把案件名稱打進去，我只是合約轉讓而已，錢通通沒有經過我的手，我有做錯嗎？柏森公司倒了，人家不告它就不錯了，怎麼可能分利潤？為何泉盛公司會介入，是這些工程都沒有廠商處理，實在沒有辦法，我才交給泉盛公司。101 年8 月31日我處理到一個階段，同年9
月4 日鄭丁山找我，我就把支票正本給他，還有簽收單、合約章、發票章，我通通還給他，我還告知他哪幾個案子已經轉讓，我不認為我有罪。
⒉辯護人為周義盛辯稱：
⑴柏森公司於101 年2 月29日倒閉後，不但無法繼續進行所承攬的工程，導致工程業主終止工程合約，更積欠許多下包廠商工程報酬，甚者負責人鄭丁山無法、不願出面解決，公司人去樓空。鄭丁山因無法解決，遂委請周義盛協調處理如附表二所示20件工程應收應付帳款及工程合約轉讓事宜，例如：將對業主所能請領的工程款與下包廠商進行協調和解，或請業主直接付款予下包廠商，或將工程合約轉讓等，故鄭丁山簽立委託授權書給周義盛，計至101 年8 月31日為止，周義盛已將所處理的案件，製作應收支付明細及向下包廠商所收回柏森公司所開立支票於101 年9 月4 日交予鄭丁山。詎鄭丁山竟對周義盛的口頭報告置若罔聞，而且不肯在周義盛備妥的文件上簽收，甚至事後還對周義盛提出刑事告訴，他的心態實有可議之處。
⑵泉盛公司是蕭正義於100 年9 月15日所設立，柏森公司則是於101 年2 月29日倒閉，公司地址為臺北市○○街0 巷0 號1 樓，於100 年10月17日因股東出資輾轉予劉美玲。而周義盛於101 年1 月19日與劉美玲結婚，劉美玲婚後於101 年3
月19日才把泉盛公司地址遷移到臺北市○○○路0 段00巷00弄00號1 樓。依照司法院22年院字第866 號解釋，夫妻也屬於「他人」，檢察官指泉盛公司是周義盛實際經營，即有商榷餘地。
⑶周義盛雖有受鄭丁山委任授權處理如附表三所示工程，並將合約轉讓予其配偶劉美玲所經營的泉盛公司承接。只是，如附表三編號1 、4 、5 的工程，因柏森公司倒閉時並未進場施作，經周義盛轉介由泉盛公司承包施作完畢，是崴全公司、彰晟公司、光洋公司並無需支付任何工程款予柏森公司等情，業經彰晟公司機電經理蔡宗翰、光洋公司廠務部副理李立凱於原審審理時證述明確，並有崴全公司105 年5 月4 日（16）崴字第000000號函附卷可考，可見崴全、彰晟、光洋3 間公司與柏森公司間確實無工程款給付的債權債務關係。又如附表三編號2 、3 的工程，柏森公司倒閉時，雖已進場施作，但標達公司、安鼎公司就柏森公司已施作完畢的部分，均已支付工程款，並無積欠柏森公司任何工程款等節，業據標達公司負責人黃漢標、安鼎公司工地主任柯榮琮於原審審理時證述明確，則周義盛就柏森公司未施作工程轉包予泉盛公司施作並由泉盛公司收取泉盛公司施作部分的工程款，亦難認有何損害於柏森公司，自無從單憑鄭丁山單一的指述，即遽認周義盛有何背信的行為。
⑷綜上，泉盛公司收取工程款是因為辛苦工作依合約應該取得的正當合法利益，並非不法利益。至於柏森公司因為沒有參與施工，當然沒有利潤可資分配，自不待言。本件周義盛所為，並無違背其任務，也未圖取泉盛公司不法利益，柏森公司更未受到損害，核與刑法第342 條第1 項背信罪之構成要件尚屬有間。
三、本院認定周義盛就背信罪嫌不足的理由：
㈠泉盛公司於100 年9 月15日設立登記，公司地址設在臺北市○○街0 巷0 號1 樓，登記負責人為蕭正義，其後於100 年10月17日因股東出資轉讓予劉美玲，遂變更負責人為劉美玲；劉美玲與周義盛於101 年1 月19日結婚；柏森公司於101
年2 月29日，因受鄭丁山所經營的弘晨公司的影響，無法順利完成所承攬的工程，經鄭丁山同意後，遂由柏森公司登記負責人李明芬與周義盛簽立委託授權書，委任授權周義盛處理如附表二所示工程的應收應付帳款及合約轉讓處理等事宜，當時柏森公司就附表三編號1 、4 與5 所示工程尚未施工、編號2 所示工程是部分設備進料、編號3 所示工程則已完工但尚未驗收，周義盛將如附表三所示工程轉由泉盛公司承接並收取工程款。以上事實，業據鄭丁山於原審審理時證述屬實，核與證人即柏森公司員工吳進榮、蔣逸倫於偵訊時證述的情節大致相符（偵字卷二第23-25 頁），並有委託授權書、泉盛公司設立登記表，以及偵查檢察官所提出的前述崴全公司、標達公司、安鼎公司、彰晟公司、光洋公司、臺灣恩益禧公司等公司所出具的函文與檢附的律師事務所函文（或付款紀錄表）等件在卷可證，並為周義盛所不爭執，這部分事實可資認定。
㈡如附表三編號1 、4 、5 所示的工程，因柏森公司倒閉時並未進場施作，經周義盛轉介由泉盛公司承包並已施作完畢，崴全公司、彰晟公司、光洋公司並無需支付任何工程款予柏森公司等情，業經證人即彰晟公司機電經理蔡宗翰、光洋公司廠務部副理李立凱於原審審理時證述明確（原審卷二第50、127-128 頁），並有崴全公司105 年5 月4 日（16）崴字第000000號函文在卷可證（原審卷二第59、60頁），可見崴全、彰晟、光洋等3 家公司與柏森公司之間確實沒有工程款給付的債權債務關係。而鄭丁山於原審審理時證稱：柏森公司未施工的這3 件工程，我並未與周義盛討論轉包的包商（即泉盛公司）應分配多少利潤予柏森公司等語（原審卷二第31頁）。是以，柏森公司就前述這3 件工程既然未進場施作，而是轉由泉盛公司全部施作完成，且鄭丁山也未與周義盛約定泉盛公司需分配多少利潤予柏森公司後才可轉包，則周義盛將這3 件工程的工程款交由泉盛公司領取，而未分配利潤予柏森公司，即難以認定有何損害於柏森公司利益而該當背信的罪嫌。
㈢如附表三編號2 、3 所示工程部分，柏森公司於倒閉時，雖已進場施作（詳如附表三柏森公司承包工程施作進度所示），但標達公司、安鼎公司就柏森公司已施作完畢部分均已支付工程款，並無積欠柏森公司任何工程款等情事，業據證人即標達公司負責人黃漢標、安鼎公司工地主任柯榮琮於原審審理時證述明確（原審卷二第124 、151 頁）。是以，周義盛就柏森公司未施作工程轉包予泉盛公司施作，並由泉盛公司收取泉盛公司施作部分的工程款，也難認有何損害於柏森公司之情，自無從單憑鄭丁山單一的指訴，即遽認周義盛有何背信的行為。
㈣鄭丁山雖證稱：周義盛並未將轉包的工程向他報告各工程轉包的利潤，也未向他報告處理的過程等語（原審卷二第31頁）。然而，鄭丁山於原審審理時也證稱：101 年2 月29日柏森公司倒閉時，柏森公司跳票500 多萬元、應付帳款為200
多萬元，我的生活已發生困難，乃授權周義盛尋覓金主，將所有工程承接完成，我願意將柏森公司全部股份轉讓該金主，而周義盛事後確實有將柏森公司合計700 多萬元的欠款處理完畢等語（原審卷二第29-31 頁）。據此可知，鄭丁山簽訂授權書給周義盛當時財務甚為困窘，而所經手的工程卻極為繁雜，乃全權授權周義盛處理柏森公司欠款及工程轉包等後續事宜，則衡諸常情，柏森公司在倒閉時，勢必有許多業主及債權人意欲找尋鄭丁山出面解決，則鄭丁山在無力解決財務狀況下，斷絕對外聯絡方式，等待周義盛收拾殘局，實屬自然。是以，周義盛辯稱：鄭丁山於柏森公司倒閉後，即避不見面並拒接電話，他為免工程進度落後導致包商繳納違約金，乃透過他的配偶所經營的泉盛公司承接如附表三所示的工程等情，即有相當的說服力。至於周義盛未能逐一向鄭丁山報告柏森公司的財務狀況及資金流向，並告知如附表三所示工程均已由他的配偶所經營的泉盛公司承接施作完成部分，也難已認定有何損害於柏森公司之虞，即無從據此即遽認周義盛有何背信的犯行。
㈤一審公訴檢察官上訴意旨雖表示：周義盛於上述工程完工後，僅將應收、應負帳款明細表、支票、印章等物交付鄭丁山，並未為柏森公司結算工程結餘款、清算，並分配利潤；而且代理人非經本人的許諾，不得為本人與自己的法律行為，也不得既為第三人的代理人，而為本人與第三人的法律行為，本件周義盛未得柏森公司的同意，即意圖為自己不法的利益，擅自以他所實際經營、由他的配偶劉美玲擔任登記負責人的泉盛公司承接如附表三所示工程並收取工程款，事後拒不報告柏森公司，也不分配利潤，甚至早在100 年9 月15日即成立泉盛公司，顯然有背信之嫌云云。惟查：
⒈我國作為憲政主義的現代民主法治國家，採取以個人本位為基礎，將個人違反社會規範的行為所應負的責任，區分為民事、行政、刑事責任等3 種類型。其中，刑罰制裁是以剝奪人的生命、自由或財產為手段，明顯與最重要的基本人權息息相關，因此，刑罰的運用應本節制原則，在必要及合理的最小限度內為之，作為最後的制裁手段，不僅應採取嚴格的證明法則，其心證門檻也應採行「毫無合理懷疑的確信程度」（反之，民事訴訟採取的是「優勢證據法則」），則如檢察官所提證據尚有合理懷疑存在，基於「罪證有疑，利於被告」的刑事法則，自應為刑事被告無罪的諭知。是以，如行為人的行為依民事或行政責任的手段，即足以達成填補損害、排除侵害或懲戒不法的目的時，其行為的不法性即難謂已達須發動刑罰的程度。本件從鄭丁山、蕭正義的對話錄音譯文中，蕭正義提到：「已經提到用我的名義沒有關係」、「我大約幫他負責3 個多月，至4 個月，事情都結束了，後來他找誰來接，我不清楚」等內容（他字卷一第191 頁）來看，周義盛確實向蕭正義借名成立泉盛公司；而且，光洋公司課長李立凱在原審審理中也證稱：「……印象中聽到的，都是他（按：指周義盛）是泉盛公司的老闆」等語（原審卷二第127 頁）；另外，周義盛對外確實也有使用泉盛公司的名片之情，也有該名片在卷可證（他字卷一第224 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，可見周義盛在任職柏森公司期間，雖然即向蕭正義借名成立泉盛公司，並從事相關業務行為；然而，周義盛這部分所為，應認為僅屬於違反禁業競止的問題，如柏森公司與周義盛之間確實有禁業競止的約定，柏森公司並因周義盛違反該約定而受有損害，參照前述說明所示，應另行民事訴訟途徑請求損害賠償，尚不得因此即認定周義盛該當背信罪的犯行。
⒉柏森公司於101 年2 月29日，因受鄭丁山所經營的弘晨公司的影響，無法順利完成所承攬的工程，經鄭丁山同意後，遂由柏森公司登記負責人李明芬與周義盛簽立委託授權書，委任授權周義盛處理如附表二所示工程的應收應付帳款及合約轉讓處理等事宜，已如前述。而由該委託授權書（他字卷一第126 頁）所約定：「本人李明芬為柏森……之負責人，茲委託周義盛為本人之代理人，除由其代理本人處理柏森管理事務，並授權其處理各項柏森工程合約應收帳款及工程合約轉讓等事宜，全權代理本人行使一切之權利」等內容，可見柏森公司委託周義盛處理各項柏森工程合約應收帳款及工程合約轉讓等事宜，並未限制周義盛不得將這些工程轉讓給自己擔任實際負責人的泉盛公司承攬。再者，鄭丁山既然因為自己經營的弘晨公司跳票，而連帶影響柏森公司的經營，可見當時柏森公司財務甚為困窘，所經手的工程卻極為繁雜，才全權授權周義盛處理柏森公司欠款及工程轉包的後續事宜；而柏森公司既然經營困難，勢必面臨工程違約後續的履約及追償等問題，以如附表三的5 件工程為例，依該5 件所簽訂的工程契約（原審卷一第127-259 頁），都有違約條款及損害賠償的相關約定。是以，周義盛為免除5 件工程的業主因柏森公司違約，而向柏森公司請求賠償，乃透過他所實際經營的泉盛公司承接如附表三所示工程，而且已經順利由業主與泉盛公司簽立合約書，並均已順利完工在案，周義盛即無無違背任務，柏森公司也未受到不法損害可言（事實上並無業主對柏森公司請求賠償。又泉盛公司收取工程款乃是代柏森公司履行合約所取得的正當合法利益，並非不法利益。⒊綜合前述各項事證，雖可見周義盛在任職柏森公司期間即有設立泉盛公司之舉；但如柏森公司與周義盛之間確實有禁業競止的約定，柏森公司並因周義盛違反該約定而受有損害，乃是另尋民事訴訟途徑請求損害賠償的問題，並不得因此即認定周義盛該當背信罪的犯行。又柏森公司委託周義盛處理各項柏森工程合約應收帳款及工程合約轉讓等事宜時，並未限制周義盛工程轉讓的對象，則周義盛為免除5 件工程的業主因柏森公司違約，而向柏森公司請求賠償，乃透過他所實際經營的泉盛公司承接如附表三所示工程，並均已順利完工在案，周義盛即無無違背任務的背信行為可言。是以，檢察官這部分的上訴意旨，即屬不可採。
四、綜上所述，本院逐一剖析本件檢察官起訴周義盛涉犯背信罪嫌所列的證據及卷內相關訴訟資料，經參互審酌後，仍無從獲得周義盛就這部分犯有背信犯行的有罪確信心證。原審同此認定，諭知周義盛就這部分無罪的判決，經核尚無違誤。一審公訴檢察官並未提出新事證，猶持憑前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，就這部分的上訴應予以駁回。
參、周義盛就詐欺有罪部分例外得上訴最高法院的說明：
一、周義盛所犯刑法第339 條之罪，原屬刑事訴訟法第376 條第1 款，不得上訴第三審之罪。只是，依據公民與政治權利國際公約（以下簡稱公政公約）第14條第5 項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」。對此規定公政公約所設的「人權事務委員會」（Human
Rights Committee）第32號一般性意見第47點曾解釋：「違反第14條第5 項之情形者，不僅包含只有一個審級即終結之情形，也包括經較低審級之法院宣告無罪，而上訴法院或最終審法院判處有罪，但根據締約國內國法之規定，欠缺更上一級之法院加以覆審（覆判）之情形。在僅有一個審級作為第一審且又是唯一審級法院的國家，如欠缺由更高一審級法院進行覆審之權利，締約國並不會因該案有最高法院得以審判之事實，而抵銷此項應受覆審保障的權利；相反地，除非締約國對該條項規定保留，否則上述制度設計與公約不符」。也就是說，公政公約保障每個人對於其所受的有罪判決，保有可以請求至少覆判一次的權利。
二、我國立法院於98年3 月31日通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（以下稱兩公約施行法），總統並於同年4 月22日公布，行政院定同年12月10日，即世界人權日施行。兩公約施行法第2 條特別明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」；同施行第4 條另明定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現」。此外，同施行法第8 條更賦與兩公約施行法高於一般法律效力的規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後2 年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進」。兩公約施行法既然具有「基本法」性質，其效力並高於其他法律，則當刑事訴訟法第376 條第4 款規定與公政公約第14條第5 項規定牴觸時，也就是刑事被告在第一審獲判無罪，第二審撤銷改判有罪時，就該被告而言就是第一次判決有罪，依據公政公約第14條第5 項規定，被告「有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」，而刑事訴訟法第376 條第4 款（其他款項亦同）就會因為牴觸公政公約上述規定而不能適用。何況本件言詞辯論終結後，司法院大法官已於106
年7 月28日作成釋字第752 號解釋，認定刑事訴訟法第376
條第1 款、第2 款限制上訴的規定，因違背憲法第16條保障人民訴訟權中的「刑事被告初次受有罪判決者至少應有一次上訴救濟機會」原則，應自該解釋公布之日起失其效力，則基於同一法理，刑事訴訟法第376 條其他條款（包含第4 款）也應類推適用釋字第752 號解釋，於第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，例外得上訴於第三審法院。
三、綜此，依刑事訴訟法第376 條第4 款規定，本件周義盛所犯詐欺罪原不得上訴第三審。但因為第一審就這部分判決他無罪，本院改判有罪，依據公民與政治權利國際公約第14條第5 項：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」規定，他就這部分應有上訴請求覆判的權利。為符合兩公約施行法第2 條規定，並類推適用司法院釋字第752 號解釋的意旨，應例外准許周義盛就詐欺部分得上訴第三審。
肆、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本件經檢察官馮浩庭偵查起訴，於檢察官白勝文提起上訴後，由檢察官黃東焄在本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日刑事第二庭審判長法 官 周盈文

法 官 林海祥

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告就背信罪部分，不得上訴。
依刑事訴訟法第376 條第4 款規定，本件被告所犯詐欺罪原不得上訴第三審。但依據公政公約第14條第5 項：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」規定，他就這部分應有上訴請求覆判的權利。為符合兩公約施行法第2 條規定，並類推適用司法院釋字第752 號解釋的意旨，應例外准許被告就詐欺部分得上訴第三審。被告如不服本判決關於詐欺罪部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，他如未敘述上訴理由時，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（須附繕本，以便提出給檢察官表示意見）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────┬───────────────────┬──────────┬──────┬─────┬─────┐
│編號│請款日期 │付款日期 │工程名稱 │承辦建築師 │佣金金額 │零星採購計│卷證出處（│
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │價單編號 │他字卷一）│
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│1 │99年5月25日 │99年6月18日 │南科高中第二期弱電+視聽工程 │劉木賢建築師事務所 │30萬元 │BS0000000 │第14頁 │
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│2 │99年7月14日 │99年7月20日 │臺銀宜蘭分行監控工程 │某建築師事務所 │15萬元 │BS97047 │第15頁 │
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│3 │99年7月14日 │99年7月20日 │竹南行政中心工程 │九典聯合建築師事務所│56萬元 │BS97126 │第16頁 │
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│4 │99年7月14日 │99年7月20日 │花博會-新生公園監視及緊急求救系統工程 │某建築師事務所 │4萬5,000元 │BS98048 │第17頁 │
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│5 │99年9月7日 │99年10月1日 │新竹教育大學綜合教學大樓工程 │朱文明建築師事務所 │17萬元 │BS96083 │第18頁 │
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│6 │99年10月15日 │99年10月21日 │虎尾科大視聽工程 │石昭永建築師事務所 │27萬元 │BS96081 │第19頁 │
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│7 │99年10月11日 │99年11月10日 │竹東國中工程 │某建築師事務所 │7萬5,000元 │BS96067 │第20頁 │
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│8 │99年11月12日 │99年11月18日 │高雄縣政府文化局工程 │李正雄建築師事務所 │30萬元 │BS99024 │第21頁 │
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│9 │99年11月23日 │99年12月10日 │交通大學工程 │某建築師事務所 │11萬6,667元 │BS98090 │第22頁 │
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│10 │100年1月20日 │100 年1 月28日│高雄縣岡山文化局工程 │李正雄建築師 │30萬元 │BS99024 │第23頁 │
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│11 │99年12月25日 │100 年1 月28日│明新科技大學解說教室工程 │某建築師事務所 │15萬元 │BS99082 │第24頁 │
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│12 │100年4月27日 │100 年5 月10日│臺中商旅飯店工程 │某建築師事務所 │15萬元 │BS100027 │第25頁 │
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│13 │100年4月28日 │100 年5 月10日│紅毛港文化園區整建展示工程 │張瑪龍建築師事務所 │7萬5,000元 │BS97143 │第26頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│14 │100年7月6日 │100 年7 月15日│新北市頭湖國民小學校舍新建工程 │石昭永建築師事務所 │22萬5,000元 │BS100037 │第27頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│15 │100年7月12日 │100 年7 月15日│臺北市士林國民中學教學大樓新建工程 │某建築師事務所 │4萬元 │BS97122 │第28頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│16 │100年7月13日 │100 年7 月28日│高雄市立德國中工程 │張瑪龍建築師事務所 │25萬元 │BS99048 │第29頁 │
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│17 │100年7月13日 │100 年7 月28日│淡水109百貨新建工程 │某建築師事務所 │21萬元 │BS10014 │第30頁 │
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│18 │100年7月14日 │100 年7 月28日│農委會漁業署及防檢局弱電工程 │竇國昌建築師事務所 │31萬元 │BS97139 │第31頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│19 │100年8月25日 │100 年9 月13日│銘傳大學金門校區追加工程 │陳柏森建築師事務所 │11萬7,500元 │BS0000000 │第32頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│20 │100年8月25日 │100 年9 月13日│銘傳大學金門校區工程 │陳柏森建築師事務所 │6萬元 │BS99029 │第33頁 │
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│21 │100年9月14日 │100 年9 月30日│淡江國小工程 │某建築師事務所 │2萬2,250元 │BS98163 │第34頁 │
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│22 │100年9月25日 │100 年10月27日│金門大學進駐文化園區場館裝修工程 │某建築師事務所 │3萬7,500元 │BS99035 │第35頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│23 │100年9月30日 │100 年10月27日│臺北市立復興高級中學藝術大樓 │陳德耀建築師事務所 │4萬元 │BS97132 │第36頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│24 │100年9月30日 │100 年10月27日│彰化藝術高中第一期校舍重建工程 │三能建築師事務所 │3萬2,500元 │BS99047 │第37頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│25 │100年12月7日 │101 年1月17日 │花博會新生公園監視工程 │某建築師事務所 │4萬5,000元 │BS98048 │第38頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│26 │100年12月8日 │101 年1月17日 │南科高中第二期弱電+視聽工程 │劉木賢建築師事務所 │30萬元 │BS0000000 │第39頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│27 │100年12月9日 │101 年1月17日 │臺銀宜蘭分行監控工程 │某建築師事務所 │15萬元 │BS97047 │第40頁 │
├──┼───────┼───────┼───────────────────┼──────────┼──────┼─────┼─────┤
│28 │100年12月13日 │101 年1月17日 │竹南行政中心工程 │九典聯合建築師事務所│56萬元 │BS97126 │第41頁 │
└──┴───────┴───────┴───────────────────┴──────────┴──────┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬──────────────────────┐
│編號│ 業主 │工程名稱 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│1 │正南電氣工程有限公司 │國立中央大學學人宿舍新建工程-中央監控影視 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│2 │六福工程股份有限公司 │竹東國中活動中心興建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│3 │崴全股份有限公司 │行政院農委會漁業署及防檢局等機關合署辦公廳舍│
│ │ │新建工程之機電工程弱電部分 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│4 │芳源號營造股份有限公司 │高雄縣岡山鎮文化局館舍整建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│5 │品冠展有限公司 │紅毛港文化園區整建暨展示工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│6 │政盟科技有限公司 │銘傳大學金門校區教學大樓體育館新建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│7 │廣德富科技工程有限公司 │高雄市立立德國民中學校舍改建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│8 │京晏國際有限公司 │臺中商旅弱電工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│9 │標達實業有限公司 │淡水109百貨新建工程（材料、工資） │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│10 │福君綜合工程有限公司 │臺北市立士林國民中學綜合教學大樓新建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│11 │隆程興業有限公司 │國立金門技術學院進駐文化園區部分場館裝修工程│
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│12 │政盟科技有限公司 │銘傳大學金門校區教學大樓體育館新建工程-追加 │
│ │ │案 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│13 │寶虹建設股份有限公司 │鳳凰君悅新建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│14 │允誠營造有限公司 │國立北門高級農工職業學校莊敬樓整建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│15 │安鼎國際工程股份有限公司 │台達電八八風災學校重建－民權國小新建工程之電│
│ │ │力節能監控工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│16 │伸貿實業股份有限公司 │台北市立復興高級中學藝術大樓興建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│17 │彰晟營造工程股份有限公司 │彰化藝術高中第一期教學大樓拆除重建工程工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│18 │弘晨營造工程股份有限公司 │行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之│
│ │ │家家區環境總體營造工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│19 │弘晨營造工程股份有限公司 │國立台東專科學校綜合教學大樓及學生宿舍與生活│
│ │ │設施第一期新建工程 │
├──┼──────────────┼──────────────────────┤
│20 │光洋應用材料科技股份有限公司│光科園區翔雲專案榮鑫廠CCTV中央監控、監視門禁│
│ │ │設備系統工程 │
└──┴──────────────┴──────────────────────┘
附表三：
┌──┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┬──────────┬───────┬───────┬──────┐
│編號│業主 │工程名稱及內容 │柏森公司承包之工程│與柏森公司簽訂工程│與泉盛公司簽訂工程契│通知轉由泉盛公│付款日期 │支付泉盛公司│
│ │ │ │施作進度（見原審卷│契約之訂約日期、工│約之訂約日期、工程款│司承攬日期 │ │工程款 │
│ │ │ │一第65頁反面） │程款總額（新臺幣）│總額 │ │ │（新臺幣） │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼───────┼───────┼──────┤
│1 │崴全股份有限│行政院農委會漁業署│尚未施工 │不詳 │101 年5 月15日、 │101年3月6日 │102年2月5日至 │1,546萬1,250│
│ │公司 │及防檢局等機關合署│ │ │1,627 萬5,000 元（原│ │103年11月30日 │元 │
│ │ │辦公廳舍新建工程之│ │ │審卷一第127-140頁） │ │ │ │
│ │ │機電工程弱電部分 │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┼───────┼───────┼──────┤
│2 │標達實業有限│淡水109百貨新建工 │部分設備進料 │不詳 │101 年3 月31日、 │不詳 │不詳 │545萬9,192元│
│ │公司 │程（材料、工資） │ │ │共545 萬9,192 元（原│ │ │（見原審卷一│
│ │ │ │ │ │審卷一第190-194、196│ │ │第190 至194 │
│ │ │ │ │ │-207 、210-227頁） │ │ │ 頁、第196至│
│ │ │ │ │ │ │ │ │207 、210 至│
│ │ │ │ │ │ │ │ │227 頁） │
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│3 │安鼎國際工程│台達電八八風災學校│已完工，尚未驗收並│100 年8 月3 日、 │不詳 │不詳（協議書見│101年4月7日 │14萬7,000元 │
│ │股份有限公司│重建－民權國小新建│需保固2 年 │147 萬元 │ │原審卷一第98頁│ │（見原審卷一│
│ │ │工程之電力節能監控│ │（見原審卷一第86至│ │） │ │第238 頁） │
│ │ │工程 │ │97頁） │ │ │ │ │
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│4 │彰晟營造工程│彰化藝術高中第一期│尚未施工 │100 年10月28日、 │101 年3 月28日、 │不詳 │不詳 │246萬1,183元│
│ │股份有限公司│教學大樓拆除重建工│ │109 萬8,103 元 │246 萬1,183 元（原審│ │ │（見原審卷一│
│ │ │程工程 │ │（見原審卷一第101 │卷一第244-251 頁） │ │ │第244 至251 │
│ │ │ │ │至105 頁） │ │ │ │ 頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │光洋應用材料│光科園區翔雲專案榮│尚未施工 │101 年2 月13日、 │不詳 │101 年3 月7 日│102年4月22日 │777萬2,701元│
│ │科技股份有限│鑫廠CCTV中央監控、│ │765 萬元 │ │（協議書見原審│ │（見原審卷一│
│ │公司 │監視門禁設備系統工│ │（見原審卷一第108 │ │卷一第122 至12│ │第264 頁） │
│ │ │程 │ │至117 頁） │ │3頁） │ │ │
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