臺灣高等法院 - 105年度上易字第2379號（違反電子遊戲場業管理條例）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2379號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林園島選任辯護人　陳聰能律師上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第764號，中華民國105年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林園島明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關新北市政府辦理營利事業登記前，不得經營電子遊戲場業，仍基於經營電子遊戲場之犯意，於民國103年10月15日（起訴書誤載為11月15日）前某日，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號1樓，擺設電子遊戲機2臺，供不特定人投幣把玩娛樂，把玩娛樂方式即消費者每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚後，得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之機械爪子移到散置在機台內之商品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子使物品掉落，以此依賴消費者操作機具之技術熟練度之方式娛樂消遣。嗣於103年10 月15日18時許，為警在上址當場查獲，並扣得上開電子遊戲機2臺、IC主機板2片、筆記本5本、小音響2臺、垃圾桶4個、藍芽喇叭11臺、絨布玩偶4個、絨毛抱枕1個、手提包2個、插卡喇叭1顆、收納組2組、行車紀錄器1個、安全帽1個、長褲1件、盒裝公仔2盒、露營燈1個、播放器1個、鋼琴造型喇叭1個、杯子1個，料理鍋1個、衛星導航1顆、鉛塊2顆、白色藍芽1組、CAS CAMER1組、BT 800 SPEAKER1組、D2 SPEAKER1組、迷你鑰匙雙卡手機2支、打火機2支、電刮鬍刀1支、行動電源2支、遙控車2個、代夾物4個、藍芽遙控器1支、膠帶台1支、卡通公仔11個及現金2,150元。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌等語。公訴意旨認被告涉有上開違反電子遊戲場業管理條例之罪嫌，無非係以被告之供述、上開扣案物品及照片43張、臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片10張、經濟部104年4月21日經商字第10402033770 號函等件為其論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。本件訊據被告固然坦承於103年10月15日在臺北市○○區○○○路0段000巷0號1 樓，經營選物販賣機商店之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之罪嫌，辯稱：本案查獲之遊戲機是伊向中古商購入，分別是冠興企業有限公司（下稱冠興公司）及寶凱電子企業股份有限公司（下稱寶凱公司）的，有保證取物功能，非屬電子遊戲機，在投入199個10元硬幣後，會出現強爪功能保證取物等語。經查，被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自103年10月15日前某日起，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號1樓，擺放設置有鐵爪可抓取框架內物品之機具2台供客人投幣使用，於103年10月15日下午6時分許為警查獲，並扣得上開遊戲機內之IC主機板2片、筆記本5本、小音響2臺、垃圾桶4個、藍芽喇叭11臺、絨布玩偶4個、絨毛抱枕1個、手提包2個、插卡喇叭1顆、收納組2組、行車紀錄器1個、安全帽1個、長褲1件、盒裝公仔2盒、露營燈1個、播放器1個、鋼琴造型喇叭1個、杯子1 個，料理鍋1個、衛星導航1顆、鉛塊2顆、白色藍芽1組、CAS CAMER1組、BT800 SPEAKER1組、D2 SPEAKER1組、迷你鑰匙雙卡手機2支、打火機2支、電刮鬍刀1支、行動電源2支、遙控車2個、代夾物4個、藍芽遙控器1支、膠帶台1支、卡通公仔11個及現金2,150元等情，業據被告於原審審理時供承在卷，並有臺北市政府警察局南港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等件存卷可稽〔見103年度偵字第22482號偵查卷（下稱偵查卷）第10至16頁、第26頁至第36頁背面〕，是上開事實，即堪認定。又按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。至機具是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪，應視查獲之機具是否為經經濟部評鑑為電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定。經濟部為辦理電子遊戲機之評鑑分類，依據電子遊戲場業管理條例第6條規定訂定電子遊戲機評鑑委員會組織要點及電子遊戲機評鑑作業程序。觀察歷年評鑑結果，選物販賣機，如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。惟選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一節，有經濟部104年4月21日經商字第10402033770號函附卷可參（見偵查卷第89頁），可知若選物販賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，是經評鑑認定非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，則消費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程度，應屬電子遊戲機。查本案查獲之機具2台，係由飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）授權給中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會，再由選物販賣機分會授權給冠興公司及寶凱公司分別所生產之「選物販賣機Ⅱ代」，具有「保證取物」（即投幣金額大於或等於商品標價時，如未夾中物品，不必再投幣，繼續操作至夾出物品為主）功能，且該「保證取物」之價格經標示在機具上等情，業經證人即冠興公司負責人蕭興仁、寶凱公司員工陳宜成於原審審理時證述明確（見原審卷第146至149頁），且有授權書、冠興公司105年3月16日函及檢附說明書、寶凱公司105年3月1日寶字第1050301001號函、臺北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表各1份及本案遊戲機臺照片等件在卷可證（見偵查卷第18至22頁、原審卷第34至37、106至114頁）。而飛絡力公司產製之「選物販賣機Ⅱ代」，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機一節，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函附卷可憑（見原審卷第34頁），足認本案查獲之機具2台確係由飛絡力公司授權中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會再轉授權冠興公司、寶凱公司分別製造生產之「選物販賣機Ⅱ代」，該機具原始功能包含「保證取物」功能，依經濟部原始評鑑之結果，自應非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。本案扣案之IC板2片，均貼有選物販賣機公會標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，有扣案IC板照片2幀附卷足佐（見原審卷第99、104頁）。扣案之IC板2片經原審會同證人陳宜成及蕭興仁進行勘驗並測試，結果顯示上開IC板之程式未曾經過修改，保證取物之功能均仍存在等情，業經證人陳宜成及蕭興仁於原審審理中證述明確（見原審卷第146頁背面至第147頁、第148頁背面），並有原審審理筆錄暨拍攝照片附卷可參（見原審卷第145頁背面、第160頁至第169頁背面）。而當日前往查獲之警員即證人周復原亦證稱被告遭查獲之機具確有保證取物之功能等情（見原審卷第149頁背面），足認查獲之機具「保證取物」之程式設計均未經修改而取消，仍屬選物販賣機甚明，自非屬電子遊戲機。又機臺內之商品為50元至1,800元不等一情，此為被告所自承，復有臺北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表各1份在卷可稽（見偵查卷第21至22頁）。依此，上開商品之價額固有50元至1,800元不等之分。然而選物販賣機之特性為採對價取物，不具射倖性，已如前述。本案查獲之遊戲機所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，是經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣機」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，是尚無從執此逕認查獲之機具係屬電子遊戲機。至經濟部104年4月21日經商字第10402033770號函雖載稱：本案查扣之機台，依其機具外觀與設定取物金額，顯與91年10月9日經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑通過為分屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」不同，該機具是否獲得物品取決於消費者之技術及熟練程度，應屬電子遊戲機等語（見偵查卷第89頁及背面），然經濟部上開函覆未實際檢測扣案機臺之操作模式、流程，此有原審公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第85頁），尚難執為不利被告認定之憑據。另本案查獲之機具2台，具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，業如前述，自亦難認被告成立刑法第266條第1項之賭博罪。綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明本案查獲之機具為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是被告雖未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等遊戲機供人把玩，亦無違反電子遊戲場業管理條例之規定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之前揭犯行，揆之上開說明，自應為被告無罪之諭知（本院105上易字第1108號、第1311號、第79號判決均同旨、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5752號不起訴處分書亦同旨-見偵查卷第53頁）。再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」、同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之違反電子遊戲場業管理條例犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴略以：本案遭扣案之機臺雖有設定1990元之保證取物金額，並標示「保證取物1990，恕不換款」等文字，但機臺內所放置之供抓取之物品種類繁多，價值自50元至1800元不等，且多為遠低於保證取物價值1990元之卡通公仔（價值550元），僅有少數1、2件商品價值達1600元、1800元之迷你鑰匙雙卡手機及雅蘭仕藍芽喇叭，且被告亦陳稱：「（問：該機臺是否有累進投入金額設定功能，即若前位消費者已累進投入1980元未夾取任何商品，則下一位消費者是否只要投10元即可進入強爪模式，進而證夾取商品？）答：無，它間隔90秒後會自動消除計算」等語，此有被告於警詢時之供述及卷附之臺北市政府警察局南港分局扣押物品目錄表及臺北市政府警察局大安分局臥龍派出所臨檢紀錄表在卷可證，故消費者夾取「保證取得」之商品與保證取物之價值相去甚遠，是縱使本案經認扣案機臺具有保證取物之功能，且未變更扣案機具之原始結構及IC板程式設計，然其就公開標示商品售價供消費者抓取、張貼操作說明、提供強制抓取與連續投幣等值商品等主要交易流程之設計，顯已遭人為變更且背離選物販賣機之原旨。再業者在扣案機臺內提供多數低價不等值商品及少數價值較高之商品，顯有吸引消費者以小博大而藉以獲利之情形，且扣案機臺內並未有價值達1990元之商品，是其交易取物模式，非但未符合選物販賣機應有之對價關係特性，反使消費者及業者以投機取巧之心態為之，實為具有射倖性。再依經濟部於104年4月21日之函文所述：「選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，則評鑑為非屬電子遊戲機；惟選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」，有上開函文附卷足稽，故由上述經濟部之函文可知，「選物販賣機Π代」機臺本身縱經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑認定為「非屬電子遊戲機」，惟如擺放「選物販賣機Ⅱ代」機臺之業者，藉由調整機器手臂之鬆緊，或有如前述「以一般廉價之商品，標示須累計投入高額硬幣始可獲取該商品」之情形，因其機具之操作結果，已與原申請評鑑機具之「對價取物」之性質不合，依前揭函示之意旨，均應認非屬選物販賣機，而為電子遊戲機。從而，原判決認定本案扣案之機臺非屬電子遊戲機，應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，實屬誤會等。然查本案查獲之機具2 台，係由飛絡力公司授權給中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會，再由選物販賣機分會授權給冠興公司及寶凱公司分別所生產之「選物販賣機Ⅱ代」，具有「保證取物」（即投幣金額大於或等於商品標價時，如未夾中物品，不必再投幣，繼續操作至夾出物品為主）功能，且該「保證取物」之價格經標示在機具上等情，業經證人即冠興公司負責人蕭興仁、寶凱公司員工陳宜成於原審審理時證述明確，且有授權書、冠興公司105年3月16日函及檢附說明書、寶凱公司105年3月1日寶字第1050301001號函、臺北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表各1份及本案遊戲機臺照片等件在卷可證。而飛絡力公司產製之「選物販賣機Ⅱ代」，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機一節，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函附卷可憑，足認本案查獲之機具2台確係由飛絡力公司授權中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會再轉授權冠興公司、寶凱公司分別製造生產之「選物販賣機Ⅱ代」，該機具原始功能包含「保證取物」功能，依經濟部原始評鑑之結果，自應非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。本案扣案之IC板2片，均貼有選物販賣機公會標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，有扣案IC板照片2幀附卷足佐。扣案之IC板2片經原審會同證人陳宜成及蕭興仁進行勘驗並測試，結果顯示上開IC板之程式未曾經過修改，保證取物之功能均仍存在等情，業經證人陳宜成及蕭興仁於原審審理中證述明確，並有原審審理筆錄暨拍攝照片附卷可參。而當日前往查獲之警員即證人周復原亦證稱被告遭查獲之機具確有保證取物之功能等情，足認查獲之機具「保證取物」之程式設計均未經修改而取消，仍屬選物販賣機甚明，自非屬電子遊戲機。又機臺內之商品為50元至1,800元不等一情，此為被告所自承，復有臺北市政府警察局大安分局臨檢紀錄表各1份在卷可稽。依此，上開商品之價額固有50元至1,800元不等之分。然而選物販賣機之特性為採對價取物，不具射倖性，已如前述。本案查獲之遊戲機所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，是經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣機」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，是尚無從執此逕認查獲之機具係屬電子遊戲機。至經濟部104年4月21日經商字第10402033770號函雖載稱：本案查扣之機台，依其機具外觀與設定取物金額，顯與91年10月9日經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑通過為分屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」不同，該機具是否獲得物品取決於消費者之技術及熟練程度，應屬電子遊戲機等語，然經濟部上開函覆未實際檢測扣案機臺之操作模式、流程，此有原審公務電話紀錄在卷可憑，尚難執為不利被告認定之憑據等均詳如前述。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。本件檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指之前揭犯行，檢察官既不能證明被告之犯行，揆諸前揭說明，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然，是原判決為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴仍執上揭情詞，指摘原判決不當，或就原審已詳為論述不可採之理由而重為主張，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中華民國 106 年 3 月 15 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳媖如中華民國 106 年 3 月 15 日

臺灣高等法院105年度上易字第2379號

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