臺灣高等法院105年度上易字第2382號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2382號

上訴人

即被告

林建誠

上訴人

即被告

林凌

共同選任辯護人

陳祖德律師

　　　　　　賴郁樺律師

上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度易字第665 號，中華民國105年7月12日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣林建誠與林凌為同居男女朋友關係，分別自民國103年3月5日、同年月21日起，受僱於址設桃園市○○區○○路000號之中信房屋八德興豐加盟店即成達不動產仲介有限公司（下稱中信房屋成達公司），擔任不動產經紀營業員，負責不動產之仲介買賣及斡旋金、買賣價金、仲介費用之代收等業務，為從事業務之人。林建誠、林凌以中信房屋成達公司業務員名義，仲介劉登日向鄭錦秀購買座落於桃園市○○區○○段000 地號之土地，因鄭錦秀特別向林凌要求一定要有履約保證，林建誠、林凌為能順利完成交易以取得服務費，即邀約鄭錦秀、劉登日於103年5月10日在中信房屋成達公司內簽立買賣契約，復於同年6月5日，與鄭錦秀、劉登日共四人一同前往桃園市○○區○○路000○0號 2樓即中信房屋成達公司特約代書李金臺之辦公室，完成上開土地買賣之點交程序後，再由林建誠向鄭錦秀收取服務費新臺幣（下同）20萬元。詎林建誠、林凌二人收取上開服務費後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，拒絕將收取之上開20萬元繳回中信房屋成達公司，而共同將之侵占入己，嗣經中信房屋成達公司人員黃雅雯電聯林凌催討其應先繳回鄭錦秀交付之20萬元服務費後，再由公司依比例轉發其二人之應得費用，仍拒不繳回。

二、案經中信房屋成達公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告林建誠、林凌及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第37頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告林建誠、林凌二人對於上開向客戶鄭錦秀收取仲介服務費20萬元後分文未繳回中信房屋成達公司之侵占行為，均已於本院審理時坦承不諱，核與證人鄭錦秀於原審審理時、證人李金臺二人於偵查中及原審審理時，分別到庭證述被告二人係以中信房屋成達公司名義進行仲介土地買賣交易乙事相合（鄭錦秀部分見原審易字卷第57頁至第60頁反面；李金臺部分見他字卷第68頁，原審易字卷第102頁至第106頁反面），並與證人即中信房屋成達公司員工龔儉、吳家龍、黃雅雯等人於原審審理時到庭證述之情節大致相符（見原審易字卷第62頁反面、第107頁反面、第151頁反面至第152 頁反面），復有南山人壽保險有限公司團體意外傷害保險被保險人加退保通知書影本資料三紙、南山人壽於 104年6月9日出具之（104）南壽核字第094號函（見他字卷第 9頁至第10頁，原審審易字卷第72頁至第73頁）、中信房屋買賣契約書、委託銷售契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書（買方、賣方）、房地產標的現況說明書、中信房屋房地產點交書及中信房屋成達公司所開立之統一發票影本各一份（見原審易字卷第70頁至第76頁，他字卷第19頁、第60頁，原審審易字卷第57頁至第60頁）、被告林建誠之中信房屋成達公司員工資料表及人事資料同意書影本各一份（見原審審易字卷第42頁至第43頁）、被告林凌於中信房屋成達公司之名片、南山人壽團體意外傷害保險被保險人加退保通知書影本各一份（見他字卷第 9頁、第27頁）及中信房屋成達公司管理規章影本一份（見原審審易字卷第53頁至第55頁）等在卷可佐，足認被告二人之上開任意性自白確均與事實相符，被告二人有易持有為所有之侵占事實堪以認定。綜上所述，本件事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。核被告二人係以協助房地產買賣仲介事宜為業，其等將因執行業務行為所收取之服務費，變易持有為所有之意思而侵占入己，其等所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

（二）又被告二人就上開業務侵占之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

三、維持部分原判決之理由：原審以被告林建誠犯業務侵占罪之事證明確，適用刑法第28條、第336條第2項規定，並審酌被告林建誠不思以正當方法獲取金錢，竟利用職務之便，侵占業務上所持有之金錢，所為實無足取，兼衡酌其犯罪情節、手段、所生損害、所得利益、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告林建誠原否認犯罪上訴，指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。

四、撤銷部分原判決之理由：原審未詳予斟酌，就被告林凌上開侵占之犯行論罪後，諭知沒收全部犯罪所得20萬元，顯有過苛情形（詳後述），自難謂洽，被告林凌原否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

五、撤銷改判部分之科刑：爰審酌被告林凌明知自己雖對中信房屋成達公司內部有些不滿而欲離職，但因賣方要求有履約保證之情形下，必須藉由中信房屋成達公司之履約保證機制始能完成本次交易，在利用中信房屋成達公司的名片、地點、代書、履約保證機制等情形下完成交易並取得服務費後，竟未依中信房屋成達公司之規定先全數繳回公司、再回公司依約定比例發放，而侵占業務上所持有之金錢，所為實無足取，兼衡酌被告林凌之犯罪情節、手段、所生損害、所得利益，其生活狀況、高職畢業之智識程度及犯後於本院審理時已知悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，仍量處如主文所示之刑，以資警惕。

六、均予緩刑之理由：被告二人於本院審理期間，經勸諭後，已與告訴人達成和解，並已給付告訴人 8萬元，有調解筆錄一份在卷（見本院卷第68頁至第69頁），並經被告二人陳明在卷，而被告二人過去均有正當工作，本院認本案對被告二人所為刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰併各諭知緩刑二年，以勵自新。

七、沒收部分：

（一）又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，是關乎共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應改採各人分受所得之數為沒收，此有最高法院 104年度第十三次刑事庭會議決議可資參照。又關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於 105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

（二）又宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經查，被告二人因本件犯行侵占所得共20萬元，被告林凌於原審審理時供稱：這20萬元全部算我所有，我沒有與林建誠分帳等語明確（見原審易字卷第161 頁），而被告林建誠於本院準備程序時供述其平日與中信房屋成達公司約定服務費為七三分帳計算（見本院卷第38頁），本件之仲介服務費被告二人如依約繳回中信房屋成達公司，其等共可分得14萬元，中信房屋成達公司分得 6萬元，而中信房屋成達公司已獲得 8萬元之賠償，已如上述，本院衡酌後，認本件若再對單獨取得服務費之被告林凌宣告沒收犯罪所得，顯有過苛之處，爰依上開規定，不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第336條第2項、第74條第1項第1款、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。