105年度上易字第2448號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：106 年 02 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2448號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　姜秀鳳選任辯護人　蘇煥智律師王昱文律師顏均揚律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院一０五年度易字第四三九號，中華民國一０五年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第九八八八號、第一二三四三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、姜秀鳳明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。詎其於民國一００年間，知悉佘得發（新加坡國籍，英文名Saih Teck Huat）及綽號「小六」陸維強（馬來西亞國籍，英文名Lok WaiKeong）之人來臺招攬不特定人加入世紀巴厘渡假村投資案（下稱世紀巴厘投資案）時，認此種以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入投資案有利可圖，乃加入成為世紀巴厘投資案會員，並謀劃積極擴展世紀巴厘投資案之多層次傳銷組織。遂與「小六」、「佘得發」共同基於多層次傳銷之犯意聯絡，自一００年六月起至一０一年四月止，由姜秀鳳、「小六」、「佘得發」，或在姜秀鳳所承租位在臺北市中山區南京西路上某商業大樓內之辦公室，或在各投資人之住處等地，對外佯以印尼Suryamas Dutamakmur Tbk 係印尼有名之房地產建築集團，該集團負責人史蒂文丹尼創立世紀巴厘公司，且世紀巴厘公司與Suryamas Dutamakmur Tbk 集團合作，將在峇里島建設五星級世紀巴厘渡假村，股票將持續上漲，投資前景看好，投資方式為每股美元一元（當時匯率為新臺幣三十一點五元），以投資一百股為一單位，每單位為新臺幣三千一百五十元，每購買一百股可取得五十美元之電子貨幣，投資人依投資金額新臺幣（下同）三千一百五十元、一萬五千七百五十元、三萬一千五百元、九萬四千五百元、十五萬七千五百元、四十七萬二千五百元、一百一十萬二千五百元、二百三十六萬二千五百元、四百八十八萬二千五百元，可取得一星、二星、三星、四星、五星會員、貴賓一、貴賓二、貴賓三、貴賓四之身分，並依其身分取得對應之世紀巴厘公司原始股及電子貨幣，電子貨幣可購買電子股票，投資人亦可至該飯店渡假，且可在世紀巴厘公司網站（www.centurybali.com）提供之電子股票交易平臺進行電子股票買賣，而此投資方案，投資人可獲得高額之傳銷獎金，第一種為推薦獎金，即投資人成為世紀巴厘之會員後，即取得推薦資格，可推薦他人成為其下線，而推薦人可依其自身屬於一星、二星、三星、四星、五星或貴賓會員之身分，取得被推薦人投資金額六％、七％、八％、九％、十％、十五％之推薦獎金；第二種為對碰獎金，即各投資人可將其推薦之下線分為左線、右線，再以各投資人自身屬於一星、二星、三星、四星、五星或貴賓會員之身分，以對碰之左線及右線投資金額低者為計算基礎，投資人因而可取得六％、七％、八％、九％、十％、十五％之對碰獎金；第三種為領導獎金，即投資人依其自身屬於一星、二星、三星、四星、五星以上會員之身分，分別可取得其下一代至下五代會員可取得對碰獎金金額之五％作為領導獎金；另投資金額達貴賓等級者，可進入全球分紅，即貴賓一至貴賓四等級之投資者，於投資後不需推薦他人成為其下線，亦可依其貴賓一、貴賓二、貴賓三、貴賓四之身分，取得上個月所有投資人之總投資金額之零點五％、一％、二％、二點五％作為分紅等內容遊說如附表二所示之不特定多數人參加世紀巴厘投資案、辦理世紀巴厘公司網站會員註冊及收取投資款等事宜，並協助其等之下線進行招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入投資之列，積極擴展世紀巴厘投資案之多層次傳銷組織，致附表二所示之投資人允諾出資購買該公司之股票，其中部分投資人並於附表二所示之時間，或將附表二所示金額之投資款匯至姜秀鳳開設在臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）內湖分行帳號000-00000000號帳戶，或匯至姜秀鳳所使用國殿投資股份有限公司（下稱國殿公司）開設在臺灣中小企銀內湖分行帳號000-00000000號帳戶，或以現金交付姜秀鳳，嗣姜秀鳳將該等投資款以現金交付或匯款予佘得發、陸維強等人，該等人再將繳款憑證交付附表二所示之投資人，而該多層次傳銷，其參加人之取得獎金主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，姜秀鳳仍以此方式與佘得發、綽號「小六」之陸維強共同以非法多層次傳銷方式招攬不特定人投資世紀巴厘投資案。嗣世紀巴厘公司之網站於一０二年間關閉，致附表二所示之投資人無法取得獎金或紅利，附表二所示之投資人察覺有異，經報警處理，始循線查獲上情。二、案經法務部調查局桃園縣（現改為市）調查站報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。而非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告姜秀鳳固不否認其有於一００年五、六月間，加入世紀巴厘投資案，並介紹何美蓉、游東穎、張鏡謙、林芳米等人參與該投資案，因而獲得介紹獎金，而投資人投資後，亦可取得繳款憑證，且伊曾陪同何美蓉一同向其他投資人說明投資內容，「Century Bali申請書」上記載之傳真號碼０二－二六五八一九九五號，係伊位於臺北市○○區○○街○○○巷○號四樓住處之傳真號碼，再伊有在臺北市中山區南京西路某商業大樓內承租辦公室，投資人會至該處聽取投資說明、交付投資款，又伊及國殿公司設於臺灣中小企銀內湖分行之上開帳戶，實際使用人均為伊，且國殿公司上開帳戶之存摺、公司大小章均為伊保管而提供投資人匯繳投資款使用之事實，惟矢口否認有違反公平交易法犯行，辯稱：這些都是他們委託我代轉而已，對方收到錢就馬上KEY 電腦，投資人就可以看到他在網站上的投資股數，有介紹人的話佣金就變成點數，再買它的原始股票，我也都沒有拿到錢，我也是電腦一關就沒了。當初投資渡假村我個人覺得是很好的投資案，他們也有招待我們去峇里島看，回來以後大家就覺得說可行，我就告訴游東穎、林芳米、張鏡謙，還有我妹妹。我們投資時，他也都沒有給我們東西，是我跟何美蓉、游東穎說他都沒有給我們憑證，後來才想說把臺灣投資人的名單給小六，請他印公司的憑證給我們，才會傳真到我家匯集起來云云（詳本院卷第九八頁）。經查：㈠被告確實有於上開時、地，經由佘得發（新加坡國籍，英文名Saih Teck Huat）及綽號「小六」陸維強（馬來西亞國籍，英文名Lok Wai Keong）之人來臺招攬不特定人加入世紀巴厘渡假村投資案，以上開方式，持世紀巴厘公司之文宣資料向何美蓉、李宋春妹、宋銀英、徐耀南、劉秀桂、鍾邱瑞招、張鏡謙、林芳米、張育廉、游東穎、謝依驊、高千筑、姜秀金、溫惠群、羅敏方、余守斌等人說明世紀巴厘公司投資案之內容、分紅及獎金制度，該等人及經由他投資人招攬如附表二所示其他投資人允諾出資成為會員，其中部分投資人並於附表二所示之時間，或將附表二所示金額之投資款匯至被告開設在臺灣中小企銀內湖分行帳號000-00000000號帳戶，或匯至被告所使用國殿公司開設在臺灣中小企銀內湖分行帳號000-00000000號帳戶，或以現金交付被告，嗣被告將該等投資款以現金交付或匯款予佘得發、陸維強等人，該等人再將繳款憑證交付附表二所示之投資人之事實，業據證人何美蓉、李宋春妹、宋銀英、徐耀南、劉秀桂、鍾邱瑞招、張鏡謙、林芳米、張育廉、游東穎、謝依驊、高千筑、姜秀金、溫惠群、羅敏方、余守斌等人分別於調查局調查時、檢察官偵查中及原審審理中證述明確（詳聲搜卷第二五至二七頁、偵字第一二三四三號卷一第一七一至一八四頁、偵字第九八八八號卷一第三一至三三頁、偵字第一二三四三號卷二第八至一０頁、偵字第九八八八號卷一第三七至四二頁、偵字第一二三四三號卷二第一二至一七頁，聲搜卷第三二至三四頁，偵字第一二三四三號卷一第一四七至一四九、一五九至一六三頁，偵字第九八八八號卷一第五七至五八、六四頁，偵字第一二三四三號卷二第三二至三三、三九頁，聲搜卷第六至九頁、偵字第九八八八號卷一第五八至六０、六四頁、偵字第一二三四三號卷二第三三至三五、三九頁、偵字第九八八八號卷一第六０至六二頁、偵字第一二三四三號卷二第三五至三七頁，聲搜卷第四三至四五頁、偵字第一二三四三號卷一第一六五至一六七頁、偵字第九八八八號卷一第六二至六四頁、偵字第一二三四三號卷二第三七至三九頁，聲搜卷第一四至一六、一九至二０頁、偵字第一二三四三號卷一第一二七至一二九、一三二至一三三頁、偵字第九八八八號卷一第八六至八九頁、偵字第一二三四三號卷二第六一至六四頁，聲搜卷第一六至一七、一九頁、偵字第一二三四三號卷一第一二九至一三０、一三二頁，聲搜卷第一七至一九頁、偵字第一二三四三號卷一第一三一至一三三頁，偵字第一二三四三號卷一第二四四至二四九頁、偵字第九八八八號卷一第八六至八九頁、偵字第一二三四三號卷二第六一至六四頁，偵字第一二三四三號卷一第二三０至二三五頁、偵字第九八八八號卷一第九五至九八頁、偵字第一二三四三號卷二第七０至七三頁，偵字第一二三四三號卷一第二一七至二二一頁、偵字第九八八八號卷一第九五至九八頁，偵字第一二三四三號卷二第七０至七三頁，偵字第一二三四三號卷一第二０三至二０九頁、偵字第九八八八號卷一第一七四至一七九、二六八至二七０頁、偵字第一二三四三號卷二第一五０至一五五、二六五至二六七頁、偵字第九八八八號卷二第二至六頁、偵字第一二三四三號卷三第二至六頁，偵字第一二三四三號卷一第一八五至一九０頁、偵字第九八八八號卷一第一０七至一０九頁、偵字第一二三四三號卷二第八二至八四頁，偵字第一二三四三號卷一第一九一至一九六頁、偵字第九八八八號卷一第一０七至一０九頁、偵字第一二三四三號卷二第八二至八四頁，偵字第一二三四三號卷一第二五０至二五二頁、卷二第九九至一０一頁、偵字第九八八八號卷一第一二三至一二五頁，聲搜卷第二八至二九頁、偵字第一二三四三號卷一第一四三至一四四頁，聲搜卷第四六至四八頁、偵字第一二三四三號卷一第一六八至一七０頁，偵字第一二三四三號卷一第二四０至二四三頁、原審卷第三四至四七頁），且有證人宋銀英一０二年十月十二日提出之投資人名冊一份（見聲搜卷第一一至一二頁）、證人鍾邱瑞昭一０二年十二月十日提出之股權憑證三張（見聲搜卷第二二至二四頁）、證人溫惠群一０三年二月二十日提出之股權憑證一張（見聲搜卷第三一頁，偵字第一二三四三號卷一第一四六頁）、證人李宋春妹一０三年二月二十日提出之股權憑證五張（見聲搜卷第一０、三五至三八頁，偵字第一二三四三號卷一第一五０至一五四頁）、證人李宋春妹一０三年二月二十日提出之世紀巴厘傳單一份（參見聲搜卷第三九至四０頁，偵字第一二三四三號卷一第一五五至一五六頁）、證人李宋春妹提出之一００年十月十一日臺灣中小企銀存款憑條、一００年十月十三日臺灣土地銀行中壢分行匯款申請書（見聲搜卷第四一至四二頁，偵字第九八八八號卷一第六九頁，偵字第一二三四三號卷一第一五七至一五八頁，偵字第一二三四三號卷二第四四頁）、世紀巴厘投資簡介（見聲搜卷第五九至六七頁）、臺灣中小企銀內湖分行一０三年二月十九日一０三內湖字第○○○○○○○○○○號函所檢附被告存款帳號000-00000000號及國殿公司存款帳號00000-000000號自一００年一月一日迄一０二年十月三十一日之交易明細（見聲搜卷第七二至一三二頁，偵字第一二三四三號卷一第二五三至三三一頁）、證人何美蓉一０四年三月十九日庭呈股權憑證一張（見偵字第九八八八號卷一第三四頁）、證人宋銀英一０四年六月十八日庭呈股權憑證二張（見偵字第九八八八號卷一第七四至八０頁，偵字第一二三四三號卷二第四九至五五頁）、證人洪文吉一０四年六月十八日庭呈股權憑證一張（見偵字第九八八八號卷一第八一頁，偵字第一二三四三號卷二第五六頁）、證人張育廉提出之一００年八月二日臺灣中小企銀存款憑條（見偵字第九八八八號卷一第一０二頁，偵字第一二三四三號卷一第二二三頁、卷二第七七頁）、證人謝依樺一０四年八月二十七日庭呈股權憑證三張（見偵字第九八八八號卷一第一一二至一一五頁，偵字第一二三四三號卷二第八八至九一頁）、證人高千筑一０四年八月二十七日庭呈股權憑證七張（見偵字第九八八八號卷一第一一六至一二二頁，偵字第一二三四三號卷一第二０一至二０二頁、卷二第九二至九八頁）、被告一０四年八月二十七日庭呈陸維強（小六）之世紀巴厘公司名片（見偵字第九八八八號卷一第一三八頁，偵字第一二三四三號卷二第一一四頁）、被告一０四年八月二十七日庭呈一００年五月三日及五月十日之臺灣中小企銀匯款申請書（見偵字第九八八八號卷一第一三九頁，偵字第一二三四三號卷二第一一五頁）、證人游東穎一０四年十月十四日提出之世紀巴厘公司介紹資料、股權憑證五張（見偵字第九八八八號卷一第一八一至二０三頁，偵字第一二三四三號卷二第一五七至一七九頁，卷一第二一二至二一六頁）、證人游東穎提供世紀巴厘公司相關資料（含檔案名稱、來源、內容）（見偵字第九八八八號卷一第二一六至二一七頁，偵字第一二三四三號卷二第一九二至一九三、二一二至二一七頁）、Century bali申請書（見偵字第一二三四三號卷一第五五、三四四頁）、室內傳真電話號碼０二－二六五八一九九五之通聯調閱查詢單（見偵字第一二三四三號卷一第五六、三四五頁）、證人劉秀桂一０二年十二月十日提出之股權憑證一張及一０一年二月二十九日日盛銀行匯款申請書收執聯一張（見偵字第一二三四三號卷一第一三八至一三九頁）、證人徐耀南一０二年十二月十日提出之股權憑證三張（見偵字第一二三四三號卷一第一四０至一四二頁）、證人張育廉一０三年七月二十八日提出之股權憑證四張（見偵字第一二三四三號卷一第二二六至二二九頁）、證人林芳米一０三年八月七日提出之股權憑證四張（見偵字第一二三四三號卷一第二三六至二三九頁）、法務部一０四年十月十五日法外決字第○○○○○○○○○○○號書函及所檢附駐印尼代表處函暨附件影本各一份（見偵字第九八八八號卷一第二０九至二一五頁，偵字第一二三四三號卷二第一八五至一九一頁）、彰化商業銀行中正分行一０四年十一月二十六日彰中正字第一０四０一一九號函所檢附帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及自一００年一月一日起至一０三年十月三十一日止之交易明細（見偵字第九八八八號卷一第二二一至二二二頁，偵字第一二三四三號卷二第一九七至二００頁反面）、彰化商業銀行古亭分行一０四年十二月四日彰古字第一０四０二０六號函所檢附帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及自一００年一月一日起至一０三年十月三十一日止之交易明細（見偵字第一二三四三號卷二第二０二至二０六頁反面）附卷可憑，並有如附表一所示之物品扣案可稽。應甚明確，而堪認定。㈡按多層次傳銷業為立法院制定多層次傳銷管理法，經總統府一０三年一月二十九日總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令公布，並自公布日施行，該法第三十九條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，而公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於一０四年二月四日經總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正刪除，自公布日起施行。則公訴人起訴之犯罪事實果真有罪，比較新、舊法律之規定，多層次傳銷管理法第二十九條第一項之法定刑度顯較修正前公平交易法第三十五條第二項為高，是修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之公平交易法第三十五條第二項規定論處，如後所述。而修正刪除前公平交易法第八條規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。本法所稱多層次傳銷事業，係指就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，統籌規劃傳銷行為之事業。外國事業之參加人或第三人，引進該事業之多層次傳銷計畫或組織者，視為前項之多層次傳銷事業。本法所稱參加人如下：一、加入多層次傳銷事業之計畫或組織，推廣、銷售商品或勞務，並得介紹他人參加者。二、與多層次傳銷事業約定，於累積支付一定代價後，始取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利者。」，又修正前公平交易法第二十三條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，違反上開第二十三條規定者，修正前公平交易法第三十五條第二項定有處罰之規定，合先敘明。㈢又按多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止，此為公平交易法第二十三條所由設也。即多層次傳銷事業中參加人之主要收入來源，若非來自推廣或銷售商品所得之合理市價，而係要靠新進會員不斷加入，使公司組織及會員排線體系擴大，並以後加入者繳交之費用提撥支付給先加入者，致愈晚加入會員可獲取利潤之機會相對減低，終將因公司資力不足，無法正常運作獎金制度後，成為血本無歸之受害者，此種傳銷方式即為公平交易法第二十三條所禁止，違反者即負有同法第三十五條第二項之刑責。核諸上開說明，並綜合前述公訴人指述與被告之答辯，歸納本案之爭點厥有二者：其一，佘得發、陸維強來臺向不特定人招攬投資之世紀巴厘投資案，是否即屬於公平交易法第八條所規範之多層次傳銷？如為多層次傳銷，其參加人取得獎金等經濟利益，是否主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而違反公平交易法第二十三條規定？其二，苟上開二人所從事者確屬違反公平交易法第二十三條規定之多層次傳銷，被告為該集團之參加人，是否即為規劃決策該集團從事違法多層次傳銷制度之行為人，或與實際規劃決策者有犯意聯絡、行為分擔，而違反公平交易法第二十三條之規定，應依同法第三十五條第二項論處？㈣佘得發、陸維強對外佯以印尼Suryamas Dutamakmur Tbk 係印尼有名之房地產建築集團，該集團負責人史蒂文丹尼創立世紀巴厘公司，且世紀巴厘公司與Suryamas Dutamakmur Tbk 集團合作，將在峇里島建設五星級世紀巴厘渡假村，股票將持續上漲，投資前景看好，投資方式為每股美元一元（當時匯率為新臺幣三十一點五元），以投資一百股為一單位，每單位為新臺幣三千一百五十元，每購買一百股可取得五十美元之電子貨幣，投資人依投資金額新臺幣（下同）三千一百五十元、一萬五千七百五十元、三萬一千五百元、九萬四千五百元、十五萬七千五百元、四十七萬二千五百元、一百一十萬二千五百元、二百三十六萬二千五百元、四百八十八萬二千五百元，可取得一星、二星、三星、四星、五星會員、貴賓一、貴賓二、貴賓三、貴賓四之身分，並依其身分取得對應之世紀巴厘公司原始股及電子貨幣，電子貨幣可購買電子股票，投資人亦可至該飯店渡假，且可在世紀巴厘公司網站（www.centurybali.com ）提供之電子股票交易平臺進行電子股票買賣，且此投資方案，投資人可獲得高額之傳銷獎金，第一種為推薦獎金，即投資人成為世紀巴厘之會員後，即取得推薦資格，可推薦他人成為其下線，而推薦人可依其自身屬於一星、二星、三星、四星、五星或貴賓會員之身分，取得被推薦人投資金額六％、七％、八％、九％、十％、十五％之推薦獎金；第二種為對碰獎金，即各投資人可將其推薦之下線分為左線、右線，再以各投資人自身屬於一星、二星、三星、四星、五星或貴賓會員之身分，以對碰之左線及右線投資金額低者為計算基礎，投資人因而可取得六％、七％、八％、九％、十％、十五％之對碰獎金；第三種為領導獎金，即投資人依其自身屬於一星、二星、三星、四星、五星以上會員之身分，分別可取得其下一代至下五代會員可取得對碰獎金金額之五％作為領導獎金；另投資金額達貴賓等級者，可進入全球分紅，即貴賓一至貴賓四等級之投資者，於投資後不需推薦他人成為其下線，亦可依其貴賓一、貴賓二、貴賓三、貴賓四之身分，取得上個月所有投資人之總投資金額之零點五％、一％、二％、二點五％作為分紅等情，此有上開證人之證述及證物可資佐證，且為被告所不爭執，而依前開說明，世紀巴厘投資案之前開制度，係由參加人給付一定代價成為會員後，享有推廣、銷售及介紹他人加入之權利，並據此獲得經濟利益，核已構成前揭公平交易法第八條所稱之多層次傳銷行為無訛，應甚明確。且參加人投資世紀巴厘投資案之目的，並非完全為取得投資股份權利，而主要係著重於加入後可因介紹後續參加人之加入，以領取高額獎金之經濟利益，致前開投資於傳銷活動中流於商品虛化，益證參加人之主要收入係來自於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售勞務之合理價格，且其獲領之獎金，亦非著重於自身或所屬組織商品銷售之努力，僅係強調介紹他人加入以取得獎金，核已違反前揭公平交易法第二十三條規定，至為明確。㈤投資世紀巴厘投資案營運模式核屬變質多層次傳銷行為，其實際負責人為佘得發、陸維強。而被告為該多層次傳銷集團之參加人，並因業績而晉升為「五星會員」，依上述世紀巴厘投資案之前開制度，可因介紹後續參加人之加入，獲取高額獎金之經濟利益。而公平交易法第三十五條第二項，以違反同法第二十三條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有別之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第二十三條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開法文中「行為人」之構成要件。本件被告不但介紹何美蓉、李宋春妹、宋銀英、徐耀南、劉秀桂、鍾邱瑞招、張鏡謙、林芳米、張育廉、游東穎、謝依驊、高千筑、姜秀金、溫惠群、羅敏方、余守斌等人參與該投資案，因而獲得介紹獎金；而且會員入會填載之「Century Bali申請書」上記載之傳真號碼０二－二六五八一九九五號，亦係被告提供其位於臺北市○○區○○街○○○巷○號四樓住處之傳真號碼；再被告提供其位於臺北市中山區南京西路某商業大樓內所承租之辦公室供投資人至該處聽取投資說明、交付投資款；又被告提供其本人及國殿公司設於臺灣中小企銀內湖分行之上開帳戶供投資人匯繳投資款使用；復被告迭於偵審中自承其與佘得發、陸維強約定由其本人親自交付或匯款至來臺向不特定人招攬投資之世紀巴厘投資案之負責人佘得發、陸維強等事實，足認被告實際擔任上開世紀巴厘投資案傳銷事業重要職務並積極參與該傳銷組織擴散，且領得高額獎金不法經濟利益，綜合判斷而可認定與該傳銷事業負責人就違反公平交易法第二十三條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件，當甚明確，而堪認定，是被告辯稱伊僅係代轉，並非行為人云云，顯屬卸責之詞，尚難採信。另被告於本院審理時再度請求傳喚被告之上線，以證明被告並非投資案的行為人云云（詳本院卷第九六頁反面），然因本案事證已明，如上所述，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無傳喚作證之必要，附此敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、論罪㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告為本案非法多層次傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府一０三年一月二十九日總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令公布，並自公布日施行，該法第三十九條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，而公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於一０四年二月四日經總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正刪除，自公布日起施行；又被告本案行為，已違反修正前公平交易法第二十三條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第三十五條第二項規定，應處「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金」，再其所為亦違反新制定之多層次傳銷管理法第十八條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」，依該法第二十九條第一項規定，應處「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」，經比較新、舊法律，多層次傳銷管理法第二十九條第一項之法定刑度顯較修正前公平交易法第三十五條第二項為高，是修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之公平交易法第三十五條第二項規定論處。㈡核被告所為，係違反修正前公平交易法第二十三條規定，應依同法第三十五條第二項之規定處斷。被告與佘得發、陸維強就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢又刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者是（參最高法院一０二年度台上字第四六九八號判決意旨）。查被告違反修正前公平交易法第二十三條所規範之變質多層次傳銷行為，按諸一般社會通念及常情，此種變質多層次傳銷行為，本屬反覆多次以基於介紹不特定人加入為由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪，是被告多次招募投資人成為會員違反修正前公平交易法之行為，為集合犯，應僅論一罪。三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告參與上開運作模式及獎金制度，誘使他人加入，而以違法之多層次傳銷之方式招攬會員，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，應予非難，兼衡其自述商專畢業之智識程度、業保險、有二子之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知以新臺幣一仟元折算一日為易科罰金之折算標準。併依修正後沒收規定，就扣案如附表一所示之物，為被告所有供本案犯罪所用，此為被告於原審供承不諱（詳原審卷第五五至五六頁），依修正後刑法第三十八條第二項前段之規定宣告沒收。復說明其他扣押物，或無積極證據足認與被告本案犯行具有直接關聯性，或無證據證明係被告所有，既非違禁物，爰均不予宣告沒收。核原審就此部分，認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以本件被告以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入世紀巴厘渡假村投資案，被告藉由推薦會員加入而取得被推薦人投資金額五％至十五％的獎金，並按月可取得上個月所有投資人總投資金額零點五％至二點五％的分紅，上開獎金及分紅為本案犯罪所得，依修正後之刑法第三十八條之一之規定，應予以宣告沒收，如不能或不宜執行沒收時，並應追徵其價額，原審漏未依法沒收等語為由上訴，指摘原審判決不當。然被告於本院審理時陳述：投資人匯錢給我，我馬上繳給對方，他們馬上KEY 電腦。…投資人就可以看到他在網站上的投資股數，有介紹人的話佣金就變成點數，再買它的原始股票，我也都沒有拿到錢，我也是電腦一關就沒了等語（詳本院卷第九二頁反面、九八頁），且依卷內事證，亦未見被告確有取得實際犯罪金額，自不合修正後刑法第三十八條之一為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得之立法目的，是原審未予宣告沒收，難謂有何不當之處。故公訴人上訴為無理由，應予駁回。四、公訴意旨另以：承上開犯罪事實被告明知世紀巴厘公司尚未成立，然認此種以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入投資案有利可圖，乃加入成為世紀巴厘投資案會員，並謀劃積極擴展世紀巴厘投資案之多層次傳銷組織以獲取暴利。嗣世紀巴厘公司並未在印尼峇里島興建渡假村，亦未為公司註冊登記，且世紀巴厘公司之網站於一０二年間關閉，致附表二所示之投資人無法取得獎金或紅利，被告復避不見面，因認被告尚涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨）。㈡公訴人認被告涉犯詐欺取財犯行，無非係以世紀巴厘公司嗣後並未在印尼峇里島興建渡假村，亦未為公司註冊登記，且世紀巴厘公司之網站於一０二年間關閉，致附表二所示之投資人無法取得獎金或紅利等為主要論據。㈢訊據被告堅決否認其有詐欺取財犯行，辯稱：「因為投資本來就是有風險的，我沒有鼓吹他們，我是從事保險風險分析，我並沒有叫張鏡謙去投資，我沒有鼓吹他們，我個人也覺得世紀巴厘值得投資，而且峇里島我也去過，我不是為了此案去過，我本身就很喜歡峇里島，我很誠懇的跟這些人講，他們都是我十幾年的朋友，他們也覺得這個投資案很漂亮，我也有跟他們說有風險要承擔，他們也願意承擔，我請他們去看開幕的場地，他們也要去，這些資料都是我寫的，都放在袋子裡面，若我的熱心，反而說是我犯罪，對我很不公平，我投資大陸，也被拿走六、七百萬元，我借來的錢投資玉床，也都被拿走，我的小朋友在加拿大讀書，我也有經濟壓力。後來我增加到貴賓，也是游東穎借我錢的，我才升等到貴賓等級，這個投資案都是點數，也不像我作保險有收入，我拿錢也都是買股票而已。」、「投資人的錢，若是現金款的話，我會轉交給小六、佘得發，若是匯款的話，我一樣提領出來，給佘得發、小六，我有時拿現金給他們，有時匯至他們的彰化銀行帳戶，我都沒有得到好處。」等語。經查：⒈依如上證人所述，其等於繳交投資款後，均可於世紀巴厘公司之網站鍵入帳號及密碼，而於該帳號內可看到投資款換算之電子股數，且均有提出世紀巴厘公司核發確實如投資額之股權憑證，足認被告姜秀鳳代收投資人之款項均已如數交付予世紀巴厘公司負責之佘得發、陸維強，否則該網站帳號內不會顯示投資金額。且依上述臺灣中小企銀內湖分行一０三年二月十九日一０三內湖字第○○○○○○○○○○號函所檢附被告存款帳號000-00000000號及國殿公司存款帳號00000-000000號自一００年一月一日迄一０二年十月三十一日之交易明細及彰化商業銀行中正分行一０四年十一月二十六日彰中正字第一０四０一一九號函所檢附帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及自一００年一月一日起至一０三年十月三十一日止之交易明細及彰化商業銀行古亭分行一０四年十二月四日彰古字第一０四０二０六號函所檢附帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及自一００年一月一日起至一０三年十月三十一日止之交易明細關於佘得發、陸維強帳戶所示，被告應有將投資人之投資款匯入該二人帳戶無訛，又被告亦有將其帳戶內投資人之投資款依佘得發、陸維強之指示匯予國品實業股份有限公司，此為證人即國品實業股份有限公司負責人魏美純、總經理蔡福忠分別於偵查中結證明確（詳偵字第九八八八號卷一第二八二至二八五頁、偵字第一二三四三號卷二第二七九至二八二頁、偵字第九八八八號卷一第二八三至二八五頁，偵字第一二三四三號卷二第二八０至二八二頁），並有中央銀行外匯局一０五年三月三日台央外捌字第○○○○○○○○○○號函所檢附之外匯資料（見偵字第九八八八號卷一第二二七至二三五頁，偵字第一二三四三號卷二第二二四至二三一頁）、合作金庫商業銀行東埔里分行一０五年五月二十日合金東埔存字第○○○○○○○○○○號函所檢附國品實業股份有限公司帳號0000000000000 號帳戶自一００年一月一日起至一０二年十月三十一日之交易明細資料（見偵字第九八八八號卷一第二九一頁正反面，偵字第一二三四三號卷二第二八八至二八九頁）附卷可憑。是被告辯稱「投資人的錢，若是現金款的話，我會轉交給小六、佘得發，若是匯款的話，我一樣提領出來，給佘得發、小六，我有時拿現金給他們，有時匯至他們的彰化銀行帳戶，我都沒有得到好處」等語，尚非無據。 ⒉再依被告及上述證人之證述，本件世紀巴厘投資案之招攬者實為佘得發及綽號「小六」之陸維強，其二人分別為新加坡國籍及馬來西亞國籍之人，所有相關資料及網站均為其二人所提供，被告本人亦為投資人之一，依上述證人所述，被告僅係依佘得發及綽號「小六」之陸維強所提供之資料向投資人說明，實難認被告明知世紀巴厘公司尚未成立及嗣後關閉網站之事，且部分投資人亦曾經由佘得發、陸維強之邀請至印尼峇里島參觀興建渡假村之地點，對於是否有該世紀巴厘公司成立之事實，被告並無虛構隱匿之事實，又證人何美蓉、游東穎、張鏡謙、林芳米於原審審理中亦結證被告並無施用何種詐術方法致其等陷於錯誤而投資（詳原審卷第三五至四七頁），實難認被告有何意圖為自己不法之所有，採行何種詐術方法取得投資人之投資款之犯行。㈣綜上所述，本件被告應無詐欺取財犯行，公訴人所提出之證據不能使本院得無合理懷疑之心證，自屬不能證明被告有此部分犯罪，惟公訴人認此部分果真有罪，與上開起訴而為本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。中華民國 106 年 2 月 21 日刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡麗春中華民國 106 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。修正前公平交易法第35條違反第10條、第14條、第20條第1 項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。附表一 ┌────┬─────────────┬───────┐ │編號 │ 名稱 │ 數量 │ ├────┼─────────────┼───────┤ │1 │世紀巴厘資料（A01） │ 1 冊 │ ├────┼─────────────┼───────┤ │2 │記事本（A02） │ 1 本 │ ├────┼─────────────┼───────┤ │3 │股權名冊（A06） │ 1 冊 │ ├────┼─────────────┼───────┤ │4 │世紀巴厘說明資料（A09） │ 1 本 │ ├────┼─────────────┼───────┤ │5 │世紀巴厘股權證書簽收單（ │ 1 紙 │ │ │A15） │ │ ├────┼─────────────┼───────┤ │6 │日記帳（A24） │ 1 本 │ └────┴─────────────┴───────┘

臺灣高等法院105年度上易字第2448號

關鍵資訊