臺灣高等法院105年度上易字第2573號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2573號上　訴　人
即　被　告　陳建銘
選任辯護人　李文健律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1685號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第6023號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建銘前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國103 年8 月8 日至105 年2 月7
日。猶不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月16日14時11分採尿前回溯96小時內某時，在我國境內之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因陳建銘係新北地檢署之受保護管束人，於104 年7 月16日14時11分許，至新北地檢署觀護人室接受採尿送驗，因呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北地檢署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告陳建銘矢口否認上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我於104 年間因身體狀況不佳，長期受過敏等狀況所苦，為緩解症狀與增強體力，由朋友鐘肇嘉於美國保健網購買Elexia plus 等4 種保健食品供我服用；另於104 年7 月16日有至萬鋒外科診所（下稱萬鋒診所）就診拿藥服用，之前也有在美康藥局利民店（下稱美康藥局）自費配成藥服用，另有服用附表所示相關成藥，可能是服用上揭保健食品或藥物才會導致驗尿結果呈現毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告於104 年7 月16日至新北地檢署觀護人室接受採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端生技醫藥股份有限公司105 年7 月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 ）、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（偵查卷第2 、3 頁）。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此向為我國司法鑑定實務所是認。被告之尿液檢體經採取初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析質譜儀）二種鑑驗方法，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有上揭濫用藥物檢驗報告可稽。因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈡又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出；甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過4 日（即96小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函文存卷可參（本院卷第70頁）。本院據此認定被告應係於104 年7 月16日14時11分許在新北地檢署採尿前回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈢被告雖否認上揭犯行，並執前詞置辯。然查：
⒈被告於104 年7 月16日接受採尿送驗時，在「受檢者服用藥物情形」欄位中自行勾選「無」，並簽名捺印之事實，有上揭受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（偵查卷第2
頁）；參以上揭欄位記載「由受檢者填寫個人資料、簽名及捺指印」，且新北地檢署觀護人室覆稱：該欄位係由受檢人自行勾選，目的係為避免因受測者有服用感冒藥物或其他藥物影響檢測結果，若其勾選有服用藥物，並會請其註明服用之藥物名稱等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷為憑（本院卷第56頁）。足見被告於接受採尿之前，並未聲稱其有服用藥物之情形，因見尿液檢驗結果對其不利，始辯稱係因採尿前服用上揭各類藥物或保健食品所致云云，相關辯解之可信性，已屬可疑。
⒉被告辯稱其案發前在美康藥局自費配成藥服用，可能因此導致尿液檢驗結果呈毒品陽性反應云云。案經原審提供有被告相片之健保卡影本函詢該藥局，該藥局之負責人駱彥華先後於105 年3 月10日、同年月18日覆稱：被告並無於該藥局健保調劑系統建檔，無資料可供查詢，也無銷售會員帳戶，故無法提供購買紀錄，有該藥局回覆函文附卷可稽（原審卷一第43、55頁）。嗣經本院提供「陳建銘，電話[phone]XXX」（號碼詳卷）要求該藥局查明有無被告於104 年間消費紀錄，經覆以：該會員於104 年1 、2 、4 、9 、10月間皆有消費紀錄，除10月份有感冒藥、普拿疼等藥品外，其餘月份購買之物品皆為百貨商品。如洗髮精、染髮劑、衛生紙等，並無藥物等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可佐（本院卷第31頁）。堪認被告於104 年7 月16日接受採尿送驗「後」之同年10月間，始有前往美康藥局購買成藥之消費紀錄。被告一再辯稱其係於採尿前自行服用從美康藥局購買之成藥，才會導致尿液檢驗結果呈毒品陽性反應云云，自無可採。被告雖聲請傳喚友人簡境，擬證明該員曾經陪同被告前往美康藥局包配成藥（本院卷第26、27頁），但被告前往該藥局消費之紀錄已如前述，此部分之證據調查，當無必要。
⒊有關被告辯稱其於104 年7 月16日採尿當天有至萬鋒診所就醫領藥服用乙節，有該診所提供之當日門診醫療費用收據、用藥明細可憑（原審卷二第161 頁）；且依該診所之回函，被告當日就診時間為上午11時20分許（原審卷二第167 頁），而被告接受採尿時間係同日14時許，即被告確於採尿前至萬鋒診所就醫領藥之事實，固堪認定。惟萬鋒診所當日開立之藥物為PONSTAN( MEFENAMIC ACID)及LISAMIN CAPULES 共2 種藥品（原審卷二第161 頁），而上揭藥物均不含安非他命及甲基安非他命或可代謝成安非他命及甲基安非他命之成分，尿液檢驗不致檢出安非他命或甲基安他命陽性反應，有衛生福利部食品藥物管理署106 年3 月21日FDA 管字第0000000000號函在卷可佐（本院卷第68頁）。縱使被告於採尿前確有服用萬鋒診所開立之上揭藥物，尿液檢驗結果並不會因此產生安非他命、甲基安非他命或其代謝物之陽性反應。被告執此否認犯罪，亦無所據。
⒋又被告辯稱其有服用友人鐘肇嘉於美國保健網購買之Elexiaplus等4 種保健食品，並具狀陳報鐘肇嘉係於104 年4 至5
月間使用國泰世華信用卡於美國保健網線上刷卡購買相關保健藥品。然鐘肇嘉之刷卡消費明細（104 年4 月1 日至105
年5 月31日），並無此項紀錄，有國泰世華商業銀行信用卡作業部105 年5 月3 日函暨信用卡消費明細、原審公務電話紀錄表在卷可參（原審卷二第152 至154 頁；原審卷一第73頁），無從認定鐘肇嘉確有購買相關保健藥品之事實。被告雖聲請傳喚鐘肇嘉、簡境等人，擬證明其確有服用上揭保健食品，並聲請將相關保健食品送交鑑定分析其成分（本院卷第10頁背面、11頁、37頁背面）。然被告所稱鐘肇嘉經由網路刷卡消費購買保健食品，已如前述而無從證明，被告嗣又改稱其記憶有誤，鐘肇嘉可能是使用貨到付款之方式購買云云，其辯詞更易反覆，顯屬臨訟卸責之詞，諉不足取。是上揭證據調查之聲請，本院認無調查之必要。
⒌被告復辯稱其有服用附表所示各種成藥，但均未能提供相關資料以證其有服用之事實；且依附表所示成藥之各該製造廠商覆函（原審卷二第15頁以下；本院卷第48至50頁），亦無從認定服用後會使尿液經「確認檢驗」結果出現安非他命、甲基安非他命或其代謝物之陽性反應；而附表編號10、12、16至19、21至23所示成藥雖依上揭覆函有可能在驗尿結果呈「偽陽性」反應，但本件尿液檢體經由氣相層析質譜儀之確認檢驗，已如前述可排除偽陽性反應，故被告此部分辯解，亦屬無稽。至被告於原審辯稱驗尿前一天有服用中泰藥局所開之藥物云云，然其於原審105 年1 月22日準備程序中稱會再詢問中泰藥局其服用藥物為何，並在兩周內陳報法院等語（原審卷第37頁），迄本院言詞辯論終結前，並未提供相關資料，尚難就此逕為被告有利之認定。
㈣按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法
程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前
項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」
，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品
者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要
（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）；行為人經緩起訴之戒癮治療，既視同已進行觀察、勒戒，其於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，不待檢察官撤銷原緩起訴處分，即得依毒品危害防制條例第23條第2項
規定逕行起訴（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提
案第27號問題㈡研討結果參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以103年度毒偵字第1554號為附
命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103
年8月8日至105年2月7日。嗣被告因於緩起訴期間內為本件
施用毒品犯行，經該署檢察官以其未完成戒癮治療為由，於104年11月2日以104年度撤緩字第658號撤銷該緩起訴處分，並於104年11月5日對外公告（本件起訴亦於「同日」繫屬新北地院），送達被告後，未據聲請再議而確定；檢察官嗣以104年度撤緩毒偵字第234號、第235號聲請簡易判決處刑書
向原審聲請以簡易判決處刑，經原審以104年度簡字第6661
號判決有期徒刑2月，目前由新北地院第二審合議庭以105年度簡上字第115號審理中等情，業經本院調閱上揭卷宗查明
無誤，並有本案繫屬原審法院之收狀戳日期（原審卷一第1
頁）、前案緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可參。揆諸前揭說明，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，前案經檢察官撤銷該緩起訴處分並依法追訴處罰，本件核屬5年內再犯，起訴程序當無不合。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品受緩起訴之程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、施用次數，暨其犯後否認犯行之態度、碩士畢業之智識程度及檢察官請求重量刑等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適；論罪理由雖與本院不盡相同，但結論既無二致，仍無不合。被告否認犯罪提起上訴，但其所為各項辯解不可採信之理由，均已詳敘如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
附表
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│編號 │ 藥名 │
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│ 1 │ 景德愛默士黴素膠囊 │
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│ 2 │ 景德複方甘草合劑 │
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│ 3 │ 十全鎮咳能膠囊 │
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│ 4 │ 諾司卡賓錠 │
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│ 5 │ 世達喘咳寧錠 │
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│ 6 │ 西德有機化痰能膠囊 │
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│ 7 │ 井田保您免痛錠 │
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│ 8 │ 皇佳益普消膜衣錠 │
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│ 9 │ 敵過敏膜依錠 │
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│ 10 │ 莫鼻卡24小時持續性膜衣錠 │
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│ 11 │ 服用柔他定錠 │
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│ 12 │ 用柔他益持續性膜衣錠 │
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│ 13 │ 喜洛緩釋微粒膠囊 │
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│ 14 │ 晟德甘草止咳水 │
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│ 15 │ 陽生絡鼻寧錠 │
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│ 16 │ 近江兄弟恩捷感冒熱飲加強顆粒 │
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│ 17 │ 伏冒鼻炎錠 │
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│ 18 │ 理冒克風咳綜合感冒劑 │
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│ 19 │ 樂咳坦 │
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│ 20 │ 奇福黴素 │
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│ 21 │ 佐藤止咳膜衣錠 │
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│ 22 │ 咳利寧 │
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│ 23 │ 康治嗽化痰散 │
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│ 24 │ 華興邁立酵錠 │
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│ 25 │ 華興移痰 │
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│ 26 │ 嘉具津錠 │
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