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臺灣高等法院105年度上易字第459號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第459號上　訴　人 即　被　告　張麗惠 選任辯護人　陳緯慶律師 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易字第576號，中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2376號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張麗惠共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 事 實 一、張麗惠曾犯賭博案，經原審法院97年度士簡字第255 號判處有期徒刑4月，於民國98年6月23日易科罰金執行完畢（尚不構成累犯），仍不知悛改。其與真實姓名年籍不詳之成年上游組頭者，共同基於公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自103年8月間某日起至104年2月9 日為警查獲時止，利用其前往工作位於臺北市○○區○○路0 段000巷000號之「甜蜜蜜投注站」作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定人下注簽賭地下「臺灣今彩539 」，並由林嘉慶（所涉犯幫助賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分在案）自104年1月間某日起，無償在上址投注站內協助張麗惠向不特定人收取地下「臺灣今彩539 」簽注單，賭博方式係以核對「臺灣今彩539 」開獎號碼為依據，每注簽注金為新臺幣（下同）100元，凡簽中2個號碼（俗稱2星）者可得5,200元，簽中3個號碼（俗稱3星）者可得5萬2,000元，未簽中者，所押注之簽注金即歸張麗惠及前揭姓名年籍不詳之成年人所有。另有小額簽賭，每注1或10元，簽注3個號碼全中俗稱3 星；簽注4個號碼全中俗稱4星，亦依上開中獎金額按每注簽注金比例計算賠率。嗣於104年2月9 日19時45分、20時50分許，員警分別至該投注站及張麗惠位於臺北市○○區○○路0段000巷00號2 樓住處搜索，自張麗惠身上及住處扣得如附表所示之物，始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局北投分局（下稱市警局北投分局）報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告張麗惠（下稱被告）及辯護人於本院審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第67頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故前開審判外之陳述得為證據。 二、本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序均表示同意作為證據（見同上卷第67頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，堪認均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由 訊據被告固不否認有於案發時間至甜蜜蜜投注站工作，惟矢口否認有何公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並未經營「臺灣今彩539 」地下簽注站，扣案簽注單上所示數字，多是因彩券投注方式超過10種，客人不會填寫，就寫下數字交予伊幫忙填寫、修改投注單，伊不清楚簽中2星者可得5,200元，簽中3星者可得5萬2,000 元之玩法，林嘉慶並非店內員工，只是喜歡在投注站內閒晃，亦未幫伊向客人收簽注單，也未交付簽注單給伊，扣案簽注單均為客人留下的單子，伊會統計哪一組數字最準確，作為自己日後投注之參考，簽注單上「2星」、「3星」、「双三」、「二一碰」、「二連碰」、「双三四」、「0.1 」等記載伊不知是何意云云。辯護意旨則為其辯稱：本件認定被告犯賭博罪之直接證據僅有林嘉慶之自白，而公訴意旨認林嘉慶與被告為幫助犯之共犯關係，其自白不得作為有罪判決之唯一證據，況其證詞前後矛盾、漏洞百出，且與被告間有無法輕易消弭之利害衝突存在，已有明顯偏頗，難以盡信；再依員警張祺和於原審中之證述，可知警方蒐證過程並無實據，對賭客為何人、賭金多寡、賭博工具為何等節均未查得明確物證，亦未能依現行犯逮捕被告，僅依在旁觀察被告交易過程未拿彩券給客人，即單純推測被告經營地下簽注；而勘驗筆錄中雖記載該投注站店員將長型紙條放入紅色袋子內、拿筆與計算機計算及並未操作機台等情，惟此係因投注方式多樣，且若客人僅投1、2注時，僅需透過投注機感應投注單便會列印彩券，毋須操作機台，又立注或包牌之情況，因投注單上無法完整劃記，投注者又多為長者，均先將欲投注號碼寫在店內提供紙張上，再交由店員操作機台加以投注，並以計算機計算彩金多寡，是亦無法以勘驗筆錄記載上揭舉動即認被告有前揭賭博犯行；本案所扣得之物係在被告處所扣得，而非在該彩券行，並不該當公然賭博之要件；本案除林嘉慶有瑕疵之自白及員警臆測外，並無其他補強證據，不能證明被告犯罪云云。經查： ㈠證人林嘉慶於警詢、偵查中證稱：伊自104年1月起常義務至甜蜜蜜彩券行幫忙被告，伊是在103年8、9 月與被告聊天間知道被告有在經營地下簽賭，被告有告訴伊如何簽，也聽過被告向客人講解2星、3星怎麼簽怎麼賠，但被告會向客人說不是她決定賠率，客人都是直接向被告簽注賭博地下「臺灣今彩539」，玩法為每注簽注金為100 元，凡簽中2星者可得5,200元，簽中3星者可得5萬2,000元，若中獎客人都會與被告聯絡，客人多半寫好2 張簽注單到櫃臺交給被告，被告確認2張數字及金額都相同後就會用紅筆圈收，再將其中1張交給客人當收據，伊身上查扣的6 張簽注單都是因為被告沒空而拜託伊幫忙收取，客人將2張簽注單其中1張交給伊，伊幫忙收再交給被告，另有小額簽賭，每注1或10元，簽注3個號碼全中，俗稱3星；簽注4 個號碼全中，俗稱4星（依上開中獎金額按每注簽注金比例計算賠率），簽注單上記載3星×0 .1就是指1注10元簽注3個號碼都中，被告有說收取賭金後會交給上游組頭，她只是中間人等語（見偵字卷第16至20頁、第73至75頁），觀諸其前揭2 次證述，均能明確指出被告賭博之時間、地點、方式等節且互核一致，若非曾親身經歷，衡情無法陳述如上諸多細節。又林嘉慶所證有關：客人會寫好2張簽注單交給被告，由被告交回1張作為收據乙節，與原審法院104 年10月22日勘驗警方蒐證光碟之勘驗筆錄記載：男子放下白色對摺紙2張在桌上，先拿1張紙出來對摺裁切，後來又開始拿出些許鈔票放在桌上，被告則開始作業，嗣將另1長型紙條交給該男子；店員將1張簽注單摺起來，將另1 張還給紅衣男子，並在上面書寫文字；黑衣男子拿出幾張上有文字之簽注單，店員收下後開始計算，並將1 張簽注單還給黑衣男子，過程並未交付彩券等情相符（見原審卷第34至35頁）。而自林嘉慶身上扣得之簽注單（見偵字卷第46頁右上角簽注單）與被告身上扣得之簽注單相同（見偵字卷第39頁右下角），可知林嘉慶確有幫被告收取簽注單之行為，甚或自己即是地下簽注之賭客。此外，林嘉慶證稱2星、3星、0.1 注等玩法，均與在被告身上扣得簽注單上之記載不謀而合（見偵字卷第39至45頁），0.1 注係指下注金額10元之說法經換算後，亦與其前揭所稱小額簽賭1 注10元等語相符，上開非供述證據均足資補強林嘉慶之證述，是林嘉慶所證應屬信而有徵，堪可採信。辯護意旨指摘林嘉慶之證詞無從補強云云，要非可採。 ㈡辯護意旨固認林嘉慶於警詢、偵查及原審審理中之證詞前後矛盾、漏洞百出，明顯偏頗云云，惟林嘉慶警詢、偵查中之證述要屬一致，已如前述。其於原審審理到庭證述回答辯護人問題時，雖否認遭查扣簽注單之用途為地下簽注，並稱：客人直接將紙張交給伊，要伊交給被告，伊就放進口袋，並沒有看，伊不知道如何簽注及賠率為何，在警詢時，警察說是怎麼回事，伊就順著警察的話講等語（見原審卷第75至76頁），然於檢察官提示偵查中證述後，卻又表示：伊於偵查中所述見到被告收簽注單、被告向伊解釋賭法、並說明她收到單子就往上送，自己不吃牌，只賺傭金、水錢等節確屬實在（見原審卷第77頁反面至第78頁），嗣於被告詢問時改稱：被告並未對伊說過收什麼牌、送去哪裡或2星、3星之玩法等語（見原審卷第78頁反面），前後反覆不一並有明顯偏頗被告之情。又被告及林嘉慶均自承彼此認識，而林嘉慶曾在投注站內協助招呼客人等情，亦據原審勘驗警方蒐證光碟，並製作勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第74頁反面），應可得知2 人關係素來友好，且林嘉慶本案所涉幫助賭博等犯行，業因其自白不諱而經檢察官職權不起訴確定，有104 年度偵字第2376號不起訴處分書在卷可稽（見偵字卷第169至170頁），自可能因無後顧之憂轉而迴護被告，其審判中之證述，要難採信。反觀林嘉慶既於警詢、偵查中陳述不利於己之事實，應無在警詢、偵查中故為不實陳述誣陷被告之理，益徵其警詢、偵查中之證述堪可採信。 ㈢證人即市警局北投分局員警王孝揚於偵查中證稱：本案請搜索票前有先在彩券行外蒐證，過程中發現有客人進櫃臺拿錢給被告，但並未拿合法彩券出來，而是拿不明之紙張，顯然異於一般合法購買彩券之行為，卷內104年2月9日當期簽注 單36張是當場自被告隨身手提袋內搜出的等語（見偵字卷第160至161頁）。證人即同分局員警張祺和亦於原審審理中證稱：於搜索前曾在104年1月30日、31日、2月4日、9 日前往該彩券行蒐證，發現被告拿錢後並未拿樂透彩券給客人，不像有些交易比較簡單，就是拿錢去，拿了樂透彩券就走的，故有疑似簽賭情形，在觀察被告生活作息及賭客進出時間，認為時機成熟，才向法院聲請搜索票，在該彩券行內並未搜得相關證物，因為有的證物可能不在該處，伊是在被告離開彩券行，回到家中樓下時攔查被告，搜索其包包後發現簽注單及賭金，被告亦承認包包內之現金為今日交易所得等語（見原審卷第36至39頁），核其2人 所述，就聲請搜索票之原因及搜索過程等節均屬一致，復有蒐證照片52張在卷可參（見偵字卷第47至59頁），另有現金7萬7,817元及104年2月9 日當期簽注單36張扣案可稽，而觀諸原審勘驗警方所提供蒐證光碟之勘驗筆錄，可知除有前揭被告或店員將客人所交付之紙張對摺裁切，待作業後再將其中1 張還給客人外，亦見被告在店員旁邊，一邊拿取紙張至旁邊書寫，一邊對同一店員交代事情等情（見原審卷第74頁），而對照同日蒐證光碟，可見有客人將紅色簽注單交付店員後，店員隨即開始操作前方機器，並交付彩券予顧客，顧客付款後離開等情，僅歷時5 秒，此與一般人購買彩券之經驗較為類似，反之，被告將客人提供之紙張裁切後，自己留存1張，再交付另1張予客人，顯有悖常情，蓋若如被告所辯交易時間較長係因客人不會填寫，就寫下數字交予其幫忙填寫、修改投注單，則在修改並將投注號碼輸入機器、連線至臺灣彩券後，又何須自己留存紙本？是被告此部分所辯不足採信。辯護意旨雖以：警方並未查得賭客、賭金、賭博工具等明確物證，亦未能依現行犯逮捕被告，僅依被告交易過程單純推測被告經營地下簽注，無法證明被告犯罪置辯，惟公然賭博在我國為犯罪行為，眾所週知，況被告前曾於97年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，再從事本件賭博行為，當知採取隱蔽手段牟利，自難期於每件賭博案均能查獲賭客、賭金及賭博工具。本案雖未查獲賭客記帳資料等物，然前揭員警所證述搜索過程，既有照片、勘驗筆錄足佐，已足資補強其等證言之可信性。被告於遭查獲當天身上所攜帶之現金及簽注單，為員警自該投注站跟監至其家門口始發動搜索，應係自該投注站中攜出無訛。至搜索原因、時機係出於員警偵查犯罪之專業判斷而為，本院亦查無違法搜索之情，自難僅以未以現行犯逮捕被告或賭客，即遽認上揭搜索過程不足證明被告犯罪，逕對被告為有利之認定。 ㈣再細繹被告歷次供述，其先於警詢時供稱：伊對案情均不知悉、忘記了等語（見偵字卷第9 至12頁）；於偵查中改稱：伊是單純以電話與朋友對賭今彩539 ，並不接受陌生人下注，簽注單是伊純粹研究牌支之用等語（見偵字卷第87至88頁）；原審準備程序及本院審理中又改稱：其僅將客人留下的單子拿來參考哪一組數字最準確等語（見原審卷第14頁、本院第67頁背面），是其所供有前後不一及避重就輕之情，已難憑信。被告雖否認知悉2星、3星等玩法及「双三」、「二一碰」、「二連碰」、「双三四」、「0.1 」之意，惟被告曾因賭博案遭查獲判處罪刑，已如前述，觀諸該案偵查卷內資料，被告於警詢（見速偵卷第8 至10頁）、偵查（見速偵卷第56至57頁）中自承：伊有經營六合彩簽賭站，玩法為賭客以便條紙、每注80元向伊簽賭，以香港六合彩每週二、四開獎號碼為依據，簽中2星5,600元、3星5萬6,000 元，未簽中組頭則贏賭金，伊僅代收賭客賭金，每週二、四會有1 名叫「阿德」的男子於開獎後收取賭金及發中獎金，伊按每注2至4元賺取抽頭金等語，足見被告早已知悉2星、3星之玩法，其前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。復觀諸本案104 年2月9日當期簽注單36張上「双三」、「二一碰」、「二連碰」、「双三四」、「0.1 」之之記載（見偵字卷第39至45頁），其中不乏與前揭97年賭博案件扣案簽注單上相同之字樣（見速偵卷第29至48頁），而被告於本案中自承：臺灣今彩539之玩法為自1至39號碼中選取5 個號碼等語（見原審卷第14頁），則前揭簽注單上所記載與1 至39號以外無關之字樣，顯非正常簽注狀況。被告所辯：僅蒐集客人留下之簽注單用以統計哪一組數字最準確云云，然被告有賭博前案，已如前述，若無利可圖，復為了日後簽賭對帳之用，豈願再冒被查獲之風險，隨身攜帶大量簽注單？凡此種種，益證前開扣案之104 年2月9日簽注單36張係經營地下「臺灣今彩539 」賭博所使用之簽注單。另被告既於前案中坦承賺取抽頭金，而今被告再為相同之簽賭行為，自可推認被告於本案中收取他人下注，再轉交真實姓名年籍不詳之組頭，亦有賺取抽頭金之營利行為無疑。 ㈤扣案104年2月9日簽注單36張，其上均記載「2/9」、「今」、「539」之字樣，足見係賭客簽賭地下「臺灣今彩539」後，留存於被告處以供日後對帳之用，是其上所記載金額之總額26,188 元（160元＋440元＋3,200元＋896元＋200元＋40元＋240元＋160元＋300元＋1,520元＋320元＋720 元＋320元＋2,464元＋380元＋1,664元＋760元＋960元＋1,800元＋2,160元＋400元＋160元＋320元＋640元＋488元＋176 元＋400元＋480元＋400元＋800元＋300元＋290元＋240元＋390元＋600元＋1,400元＝26,188元），為被告於遭查獲當日所收取之賭資等情，亦堪認定。 ㈥綜上所述，被告上開所辯均悖於常理，辯護人所辯亦非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至被告請求調閱104 年2月9日搜索甜蜜蜜投注站之錄音錄影光碟，以證明搜索時被告不在現場，身上被搜扣之簽注單與本案無關，因事證已臻明確，核無必要，併此敘明。 二、論罪 ㈠查甜蜜蜜投注站位於上開巷內1 樓之店面，屬不特定多數人得自由出入之場所，被告利用該投注站作為賭博場所，聚集不特定人下注簽賭地下「臺灣今彩539 」，並賺取抽頭金，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。 ㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。被告自103年8月間某日起至104 年2月9日為警查獲時止，所為多次在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，本質上即均含有反覆實行性質，均應論以集合犯之實質上一罪。 ㈢被告與真實姓名年籍不詳之成年人就公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯前開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。又檢察官就賭博方式雖僅起訴每注簽注金為100 元部分，而漏載其餘小額簽賭部分，但小額簽賭部分因與簽賭每注100 元部分有實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。 三、撤銷改判之理由 原審因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決於事實認定及理由說明被告與真實姓名、年籍不詳之成年上游組頭者，共同犯公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，為共同正犯，乃漏未於主文記載「共同」犯罪之旨，致原判決主文與事實、理由相矛盾，尚有未洽。又原判決於事實認定賭博方式每注簽注金為100 元，如果無訛，則被告於遭查獲當日所收取之賭資，即均應以百元作單位，何以會出現零頭，致加總出現賭資26,188元之不合理現象，是證人林嘉慶證稱：除上開每注簽注金為100元外，另有小額簽賭，每注1或10元，簽注3個號碼全中，俗稱3星；簽注4個號碼全中，俗稱4星之賭博方式，應堪認定。原判決漏未認定賭博方式尚有小額簽賭，亦有未當。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有賭博前科，已如前述，竟不思自我約束，仍在公眾得出入之彩券行公然賭博、提供賭博場所並聚眾賭博近半年之久，顯非偶然性聚賭，而係有計畫性之營利犯行，所為不僅有損於合法彩券經營者長久建立之慈善、公益形象，亦有害於社會善良風俗，犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意，惟考量其並非首惡之上游組頭，營利所得尚非甚鉅，兼衡其高職畢業、已婚、靠投注站及網路拍賣獲利維生、收入不定之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。 四、沒收與否之理由 扣案現金7萬7,817元中如附表編號1所示26,188 元為賭客交予被告之賭資，已如前述，與附表編號2所示104年2月9日當期簽注單36張，均為被告所有，且為供本案犯罪所用、所得之物，爰依刑法第38條第1項第2、3款、第3項規定宣告沒收。其餘附表所示之物，固為被告所有，惟均無法證明供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款、第3 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日附錄本案本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。 中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪） 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 附表： ┌──┬────────────────────┐ │編號│扣案物品 │ ├──┼────────────────────┤ │ 1 │賭資26,188元 │ ├──┼────────────────────┤ │ 2 │104年2月9日當期簽注單36張 │ ├──┼────────────────────┤ │ 3 │記帳單29張 │ ├──┼────────────────────┤ │ 4 │歷史簽注單22張 │ ├──┼────────────────────┤ │ 5 │個人記帳明細總表1張 │ ├──┼────────────────────┤ │ 6 │記帳本2本 │ ├──┼────────────────────┤ │ 7 │計算機1臺 │ ├──┼────────────────────┤ │ 8 │傳真機1臺 │ ├──┼────────────────────┤ │ 9 │平板電腦1臺 │ ├──┼────────────────────┤ │ 10 │現金51,629元 │ └──┴────────────────────┘