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臺灣高等法院105年度上易字第534號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第534號上　訴　人 即　被　告　林偉誠 選任辯護人　羅豐胤律師 林世勛律師 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院一０四年度審簡上字第四七號，中華民國一０五年一月十四日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年度偵字第七六０號，經原審管轄第二審之合議庭認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序審理，並自為第一審判決），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於侵占柒拾伍萬元部分，暨應執行刑均撤銷。 林偉誠犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 其他上訴駁回。 林偉誠第二項撤銷改判部分，與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。 事 實 一、林偉誠原在浩偉理財企業有限公司任職，以替人代辦融資、貸款整合等理財業務為業，係從事上揭業務之人，其於民國一００年間，因替李宗樟代辦銀行貸款，而結識李宗樟，嗣於一０一年十二月底，復受李宗樟委託，為李宗樟以分期付款之方式，在購入各項後述金融商品後，再轉手賣出或貸款套現，而計畫以此方式取得現金，供李宗樟周轉，詎林偉誠在以前開方式，為李宗樟取得下述財物後，因自己亦缺錢使用，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，陸續將下述財物據為己有，挪為己用，而有下列四次業務侵占之行為，其詳分述如下： （一）林偉誠於一０一年十二月間某日，受李宗樟委託，以李宗樟所有之車號○○○○－00號自用小客車為質，向裕融 企業股份有限公司貸得現金新臺幣（下同）七十五萬元，預備供李宗樟周轉使用，然林偉誠在取得上揭貸款後，竟起意將之侵吞入己，而基於意圖為自己不法之所有之業務侵占犯意，未將上揭貸款用於清償李宗樟之債務，而悉數挪為己用。 （二）林偉誠於一０二年五月間，受李宗樟委託，持李宗樟分別向日盛國際商業銀行、臺新國際商業銀行申請核發之信用卡（各一張），六次至「貝殼屋超市」陸續刷卡購買數樣不詳商品（刷卡金額共計三十六萬九千六百零五元，刷卡日期、金額各如附表所示），再即時將購得之商品脫手換現，而取得約三十餘萬元之現金，預備供李宗樟周轉使用（實際套現金額不詳），然林偉誠在取得上揭款項後，並未將款項交給李宗樟，反而基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，自一０二年五月四日起至八月二十日止，接續將上揭變賣所得，挪為己用。 （三）林偉誠於一０二年七月間，受李宗樟委託，以李宗樟之名，以分期付款方式，向鈞鴻興業有限公司購買家具，並持向怡富資融股份有限公司貸得現金二十四萬元，惟林偉誠在取得上揭貸款後，又另行起意而基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，將上揭款項挪為己用。 （四）林偉誠於一０二年九月間，復受李宗樟委託，以李宗樟名義，以分期付款方式，向貝米美學美容館購得一套保養品，並持向遠信國際融資股份有限公司貸得現金十七萬七千元，惟林偉誠在取得上揭貸款後，復另行起意而基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，將上揭款項挪為己用。嗣因林偉誠遲遲未將貸得之款項交給李宗樟，亦未替李宗樟償付貸款，李宗樟始知受騙。 二、案經被害人李宗樟訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由 壹、證據能力部分： 按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告林偉誠及其選任辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告林偉誠固坦供承如事實欄一（一）至（四）所示各次行為（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第九頁至第十四頁），惟辯稱：我認為應該是屬於詐騙李宗樟的行為，且我將這些款項挪用後，是跟李宗樟講這些錢我慢慢再還你云云。然查： （一）被告林偉誠於如事實欄一（一）至（四）所示時間，先後受告訴人李宗樟所託，為告訴人李宗樟辦理車貸、信用卡刷卡套現、家具貸款、保養品貸款，然並未將取得之現金交給告訴人李宗樟，而係挪供自己使用等事實，業經被告林偉誠於偵查時供述：「（問：本案你以告訴人信用卡刷卡換現金，及辦理汽車貸款、傢俱貸款、保養品課程貸款，你所取得的這些款項，是否自己先花費掉？）是。因為我當時在臺中所經營的公司從事貸款整合相關業務，後來被地檢署搜索，公司後來倒閉，我沒有收入，需要錢用，所以才將應該給告訴人李宗樟的款項，用在清償我私人債務及交保金，我原本打算將用告訴人名義取得的刷卡款項及貸款，用在我自己的私人債務等需求，其中也會將一部分的款項給告訴人，但因為我自己私人債務太龐大，所以當時取得款項時，沒有給告訴人。」等語（詳他字第二三六四號卷第十九頁至第二十頁）及於原審審理中供述：「（問：對於聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實有何意見？是否認罪？）我承認。」、「（問：本件你與告訴人約定刷卡換現金？）是，一００年告訴人請我們辦理個人信貸及刷卡換現金，現金我都有給他，後來我一時糊塗，挪為己用，告訴人辦之前就知道不是用買家具及汽車貸款。（問：辦理本案時，有無事先告訴告訴人錢你會先挪用？）刷完卡之後，他問我何時匯款給他，我說慢一點，因為賣車需要一點時間。．．我知道不對，但是我有告知告訴人說會慢一點給他錢。而且我不知道這樣的行為是詐欺還是侵占。」等語（詳簡審上字第四七號卷第六四頁背面、第七七頁背面至第七八頁）而供承在卷，核與告訴人李宗樟於檢察官偵查中（詳他字第二三六四號卷第十二頁至第十三頁、第十八頁至第二十頁、他字第三一八一號卷第二頁至第二頁背面、第十四頁至第十五頁、第五十頁至第五二頁）證述其被害之情節相符，並有車號○○○○－00 號自用小客車之保險證（詳他字第三一八一號卷第十七頁）、浩偉理財企業有限公司委託代辦契約書（詳他字第三一八一號卷第十八頁）、貝米美學美容館分期付款購物申請暨約定書（詳他字第三一八一號卷第二十頁）、於貝殼屋超市消費之臺新銀行信用卡帳單（詳他字第三一八一號卷第二一頁至第二四頁）、鈞鴻興業有限公司分期付款申請書（詳他字第三一八一號卷第三四頁）、貝米美學美容館物品收受確認書（詳他字第三一八一號卷第三五頁）、車號○○○○－00號自用小客車向裕融企業股份有限公 司繳納分期付款六十期之第十一期繳款日期為一０二年十一月十日之代收行傳票（詳他字第三一八一號卷第三八頁）、日盛國際商業銀行一０三年六月十七日日銀字第一０三二Ｉ００００二三八０號函暨所附李宗樟信用卡之交易明細（詳他字第五九八九號卷第九頁至第十頁）、被告與李宗樟之電話簡訊聯絡翻拍照片（詳他字第三一八一號卷第二五頁至第三一頁）等附卷可稽，足認被告林偉誠前揭於偵查時及原審審理中之自白，核與事實相符，可以採信。 （二）按「刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件」、「刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪」（詳最高法院八十六年度台非字第三四三號、九十七年度台上字第二二二七號判決要旨可供參照）。查被告林偉誠供稱：李宗樟在一００年間，即已委託我代辦個人信貸與刷卡換現金，錢也都有給他，後來是我一時糊塗，將錢挪為己用，我有幫他繳過幾期帳單，也有給他一些現金等語（詳審簡上字第四七號卷第七七頁背面至第七八頁），此並為告訴人李宗樟所不否認（詳他字第三一八一號卷第二頁），準此，顯難遽認被告林偉誠為告訴人李宗樟辦理貸款，主觀上有詐騙告訴人李宗樟之意，而本件依被告林偉誠於如事實欄一（一）至（四）所示未將貸款或套現所得如數交付告訴人李宗樟而於持有後挪用，尚難據以推認被告林偉誠自始即有詐欺告訴人李宗樟之不法意圖，況被告林偉誠於本院審理時亦供述：「從事發如果告訴人沒有同意，後面我不可能還會接續辦了。信用卡其實是一開始在處理刷卡購物換現金，那如果告訴人沒有同意，後面不可能告訴人還找我辦了一些傢俱貸款跟保養品貸款。」等語（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十八頁至第十九頁），佐以卷附分期付款購物申請暨約定書及告訴人李宗樟係上海商業儲蓄銀行襄理，任職年資長達十八年，以其背景，對本件之財務操作手法與後果（背負貸款及卡債），當有相當認識，告訴人李宗樟並自承知悉被告林偉誠為其辦理上揭貸款與信用卡刷卡，僅係為套現周轉而已（詳他字第三一八一卷第二頁），足證告訴人李宗樟委託被告林偉誠代辦貸款調現，在客觀上難認有何陷於錯誤，此觀被告林偉誠先前所犯臺灣臺中地方法院一０四年度審訴字第三一九號刑事判決亦認被告林偉誠以同樣手法侵占案外人紀松志款項並基此同認定被告林偉誠係涉犯業務侵占罪而非詐欺取財罪，有上開判決書附於本院卷可稽。綜上所述，被告林偉誠所為，既係在取得款項後方起意挪用，依上說明，自應論以業務侵占罪，而非詐欺取財罪，足證被告林偉誠於本院審理時所辯：我認為應該是屬於詐騙李宗樟的行為云云，核與詐欺罪之構成要件不合，自無從採憑；再按「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。」（詳最高法院四十三年台上字第六七五號判例意旨）。查被告林偉誠於偵查中業已供承：「（問：告訴人有無同意你把這些錢用掉？）沒有。．．（問：你是何時決定把錢用掉不給他？）刷完之後。．．（問：這些錢你用掉有經告訴人同意嗎？）我沒有明確地跟告訴人講要用掉。」等語（詳他字第三一八一號卷第五一頁），核並與告訴人李宗樟於本院審理中所稱：「我並沒有同意說被告可以不用馬上把錢給我，被告沒有徵詢我的意見。」等語（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十八頁）相符，揆諸前揭最高法院判解說明，益見被告林偉誠於本院審理時所辯：我將這些款項挪用後，是跟李宗樟講這些錢我慢慢再還你乙節，無從執為有利於被告林偉誠之認定。 （三）至告訴人李宗樟雖在原審審理時雖陳稱：我損失約一百八十八萬元等語（詳審簡上字第四七號卷第七六頁背面），然侵占罪既係在處罰行為人侵占其所持有本人之物，則本件被告林偉誠侵占所得，自應以其已經到手的財物數量為斷，而非告訴人李宗樟所背負之貸款或刷卡金額。查被告林偉誠於如事實欄一（一）至（四）所示四次侵占所得，除家具及保養品貸款所得，依卷附分期付款申請書、分期付款購物申請暨約定書所載，及被告林偉誠於本院審理中之供述（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十三頁至第十四頁），可以確定各為二十四萬元及十七萬七千元外（詳他字第三一八一號卷第三四頁、第二十頁），車貸所得與信用卡刷卡變現所得，因乏確證證明，且全由被告林偉誠經手，告訴人李宗樟未曾參與之故，無法知悉，僅能參酌被告林偉誠所述：車子貸七十五萬元，刷卡所拿到的現金，大概是刷卡金額的百分之八十七等語（詳他字第三一八一號卷第五十頁背面至第五一頁，並依附表統計，刷卡金額共三十六萬九千六百零五元），推算各為七十五萬元與三十餘萬元，故被告林偉誠於本院審理時就刷卡金額所侵占之款項，改辯稱：僅取得二十幾萬元云云（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十二頁），尚不足採信，一併敘明。 （四）綜上所述，互核以參，本件事證明確，被告林偉誠如事實欄一（一）至（四）所示四次業務侵占犯行均堪認定，應依法論科。 二、查被告林偉誠於原審審理時自承：我是在浩偉企業社任職等語（見審簡上字第四七號卷第七十八頁反面），雖否認以替人辦理貸款為業，然依前述被告林偉誠經判決確定之臺灣臺中地方法院一０四年度審訴字第三一九號刑事判決認定被告林偉誠的確係以受託代辦貸款為業，且觀諸被告林偉誠受告訴人李宗樟委託代辦各項貸款，由來已久，已非一次，復依告訴人李宗樟提出之委託代辦契約書（詳他字第三一八一號卷第十八頁）之記載可知，浩偉理財企業有限公司確有為人代辦個人金融商品之情事，被告林偉誠並係該公司之業務人員，是堪信被告林偉誠確係以為人代辦融資、貸款整合等理財業務為業，為從事上揭業務之人，故被告林偉誠受告訴人李宗樟所託，為告訴人李宗樟代辦上揭各項貸款或刷卡套現，進而挪用前述所得，應係侵占其業務上所持有之物，是核被告林偉誠先後為告訴人李宗樟代辦如事實欄一（一）至（四）所示車貸、信用卡刷卡套現、家具貸款、保養品貸款，而侵吞套現或貸款所得之所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告林偉誠前揭四次所為，均係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，然被告林偉誠所為如事實欄一（一）至（四）所示犯行，尚難以詐欺罪相繩，業如前述，依上說明，檢察官所述，自難採取，惟檢察官聲請簡易判決處刑之起訴犯罪事實，與法院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法均變更其起訴法條（詳最高法院八十一年度台非字第四二三號判決要旨參照）。被告林偉誠就上揭如事實欄一（二）所示侵占行為中，就其持告訴人李宗樟向日盛銀行、臺新銀行兩家銀行核發之信用卡，六次至「貝殼屋超市」刷卡購物套現後，再侵占所得現金部分，性質上係在受託後基於一個侵占之單一犯意，於密切接近之時間內，接續為之，且同係侵害告訴人李宗樟之財產法益，再佐以告訴人李宗樟在偵查中所述：被告林偉誠要我把信用卡寄到臺中給他，我就寄了該兩張信用卡給被告林偉誠等語，可知被告林偉誠此部分所為，係基於告訴人李宗樟同一個委託，利用同一機會，反覆而為，是以被告林偉誠就如事實欄一（二）所示該六次所為，在社會評價上，應視為一個侵占行為之接續舉動，無須硬性分開，在刑法評價上，則應包括的予以評價，較為合理，故被告林偉誠就如事實欄一（二）所示此部分所為，應係接續犯，僅論以一罪，即為已足，而告訴人李宗樟於臺灣士林地方法院一０四年度士簡字第二四０號刑事簡易判決處刑後，具狀請求檢察官提起上訴時，認被告林偉誠既係持其兩張信用卡犯罪，即應按信用卡之張數，分論兩罪云云，依上說明，尚難採取，併此敘明。被告林偉誠所犯如事實欄一（一）至（四）所示四個業務侵占罪，該四罪之犯罪手法雖然雷同，且犯罪時間大致重疊，然因被告李宗樟委託代辦的貸款項目不同，委託時間有異，客觀上當可依被告林偉誠受託辦理貸款之業務內容，分開評價，且該四次委託在性質上亦無附隨關係，亦即被告林偉誠在如事實欄一（一）所示初始受託，為告訴人李宗樟以車子貸款套現時，並無可能預見日後必然會陸續再受其他三次委託，自亦無從第一次起心侵吞所有貸款與套現所得，由是可知，被告林偉誠犯前開四罪，當係分別起意，故應分論併罰；至被告林偉誠之選任辯護人於本院審理時，替被告林偉誠辯稱：如事實欄一（一）至（四）所示四次行為，係屬接續犯應論以一罪云云（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第三頁、第十七頁），惟按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（詳最高法院九十九年度第五次刑事庭會議（一）參照），再參酌連續犯修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，因此「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。查被告林偉誠所犯如事實欄一（一）至（四）所示之業務侵占犯行，其犯罪時間係自一０一年十二月間起至一０二年九月間止，時間長達十個月之久，各次如事實欄一（一）至（四）所示之侵占日期復各自不同，且各次所持有之款項不同、貸款或變現之方式亦各迥異，足見如事實欄一（一）至（四）所示各次之侵占犯行，顯非係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，亦無難以強行分開之關係，自非刑法上所謂接續犯，故被告林偉誠所犯如事實欄一（一）至（四）所示之四次業務侵占罪（即每一次為一個業務侵占罪），犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰，是選任辯護人前揭置辯，亦與事實與法令之規定不符，無從採為有利於被告林偉誠之認定。 三、上訴駁回部分（即如事實欄一（二）至（四）所示三次犯行部分）： 關於被告林偉誠所犯如事實欄一（二）至（四）所示三次業務侵占罪部分，原審詳為調查後，以事證明確，適用刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項、第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，認前述臺灣士林地方法院一０四年度士簡字第二四０號刑事簡易判決誤認被告林偉誠前開三次所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，並據以論罪科刑，尚有不當，因此予以撤銷改判，並說明因被告林偉誠該三次所為，均應量處不得易科罰金之刑，結果且未受緩刑宣告，不應以簡易判決處刑，乃依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之規定，依同法第四百五十二條規定，改依通常程序審理，並自為第一審判決，復敘明：爰審酌被告林偉誠數次受告訴人李宗樟所託，為告訴人李宗樟處理貸款融資，不僅未能忠人之事，反而侵吞告訴人李宗樟貸款或套現所得，有虧告訴人李宗樟付託，亦且陷告訴人李宗樟之經濟更為困窘，其犯罪之動機、目的，均無可取，三次犯罪所得加總金額不低，而告訴人李宗樟為此背負之貸款與卡債，更甚於此數，被告林偉誠早於本案犯罪前，即已在九十九年間以相同手法，侵占他人財物，嗣並由臺灣臺中地方法院以一０四年度審訴字第三一九號刑事判決判處罪刑（三罪），並合併定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，現今已於一０四年十二月七日易科罰金執行完畢，有前揭判決書及被告林偉誠本院院被告前案紀錄表各一份在卷可考，顯係慣犯，不宜輕縱，其犯後雖坦承犯行，然尚未能與告訴人李宗樟和解，及其年齡智識、生活經驗與其他等一切情狀，乃分別就被告林偉誠所犯業務侵占罪，各量處有期徒刑七月，以示懲儆等，本院經核原審有關如事實欄一（二）至（四）所示三次犯行之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告林偉誠提起上訴意旨，及被告林偉誠之選任辯護人於本院審理時替被告林偉誠之辯護意旨略以：（一）被告林偉誠為告訴人李宗樟辦理信用卡刷卡套現、家具貸款、保養品貸款等行為，被告林偉誠自始均未爭執，惟被告林偉誠為告訴人李宗樟所取得之各項金融商品，均須經過出賣、換價後才能為告訴人李宗樟取得現金，此亦為告訴人李宗樟委辦時所明知，嗣被告林偉誠陷入經濟困頓、信用破產後，因花費大量時間尋找多名買家均無法以告訴人李宗樟所要求之金額售出，曾與告訴人李宗樟商議可否將商品交還告訴人李宗樟，由告訴人李宗樟自行出賣，為告訴人李宗樟拒絕，仍持續要求被告林偉誠趕緊售出將款項交付，終不耐久候而提出告訴。就告訴人李宗樟購得之金融商品而言，被告林偉誠若僅因無法尋得告訴人李宗樟滿意之買主，致一時未能交還，動產所有權亦未發生變動，且告訴人李宗樟在法律上仍保有取回動產之權限，應難認係易持有為所有之侵占行為，原審就相關金融商品之現況、流向均未查明即遽下判斷，亦有違誤。（二）被告林偉誠確有誠意與告訴人李宗樟達成和解，亦多次表達願將金融商品交還告訴人李宗樟，參照於原審辯論終結當日告訴人李宗樟到庭陳稱：我覺得調解條件對我們沒有保障，因為只有先給給十萬元，每個月只有還一、二萬元，拖太久等語，可知被告確實在自身經濟條件不佳的前提下，仍能提出具體和解條件，原審亦認定未能達成和解乙情，應不能完全苛責於被告林偉誠。又告訴人李宗樟現亦已向被告林偉誠提出刑事附帶民事訴訟，惟尚未獲開庭通知，懇請本件於上訴審程序，能再定調解期日，讓被告林偉誠能與告訴人李宗樟再洽談和解、澄清誤解之機會。（三）倘本件實質審理後仍認為被告林偉誠行為構成犯罪，懇請審酌被告林偉誠自一０二年初因他案涉代客戶偽造財力證明貸款案件遭檢警查獲後，金融機構即因涉案而禁止被告林偉誠開戶，且經網路及新聞大幅報導，導致被告林偉誠迄今求職困難，造成龐大經濟壓力及生活不便，而被告林偉誠之母吳秀春患有中度視障、兄長林立杰患有重度精障，尚育有現就讀小學一年級之年少幼女，家中經濟重擔均由被告負擔，壓力之大實感難為，甚至因案罹患免疫神經失調之疾病，近年都須靠藥物控制，及犯後態度確實良好等情形，予以寬待云云。惟查： （一）按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。查被告林偉誠自承受告訴人李宗樟之委託而辦理如事實欄一（二）至（四）所示信用卡刷卡套現、家具貸款、保養品貸款等行為，依被告林偉誠於原審審理中供述：「（問：本件你與告訴人約定刷卡換現金？）是，一００年告訴人請我們辦理個人信貸及刷卡換現金，現金我都有給他，後來我一時糊塗，挪為己用，告訴人辦之前就知道不是用買家具及汽車貸款。」等語（詳審簡上字第四七號卷第七七頁背面玉第七八頁），可證被告林偉誠並非因無法尋得告訴人李宗樟滿意之買主，致一時未能交還，動產所有權亦未發生變動，且告訴人李宗樟在法律上仍保有取回動產之權限，而係被告林偉誠將前述委辦之金融商品取得現金後，變易持有為所有之侵占犯行，可證原審就被告林偉誠所犯如事實欄一（二）至（四）所示三次犯行，各論以業務侵占罪，並無被告林偉誠上訴意旨指摘之違誤存在。 （二）被告林偉誠迄提起上訴後，迄本院辯論終結前，猶未能與告訴人李宗樟達成和解，此為被告林偉誠於上訴狀內所詳載，並為告訴人李宗樟於本院審理時所陳明在卷（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第九頁、第十八頁、第十九頁稱：「因為他後來開的條件我比較沒有辦法接受，他是說每個月只能還一萬五千塊，那這金額是滿大的，而且我覺得說如果說他每個月還一萬五的話，對我可能就沒有保障，所以我目前沒有調解的意願。」、「（問：你總共損失多少？）目前就我本身已經繳款部分，含信用卡的繳款，應該已經有一百多萬。我的全部損失約一百八十幾萬。（問：被告到目前為止總共還你多少錢？）被告有幫我繳了前三期的車貸還有還了我總共二萬五千元。」、「車貸應該是繳四期沒有錯，是我剛剛記錯了，其餘同前所述。」等語），可證原審於量刑時記載：「其犯後雖坦承犯行，然尚未能與告訴人李宗樟和解。」等情（詳原審判決書第七頁），自無違誤，更何況如事實欄一（二）至（四）所示各次犯行，係自一０二年五月間起至一０二年九月間止，迄今已過數年被告林偉誠猶未能與告訴人李宗樟達成和解，原審基此為量刑基礎，自無違誤。 （三）末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告林偉誠前即曾以同一方式犯業務侵占共三罪，由臺灣臺中地方法院以一０四年度審訴字第三一九號刑事判決判處有期徒刑六月，共三罪，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並合併定應執行刑為有期徒刑一年四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，則被告林偉誠此次再犯此三次業務侵占罪，原審僅各量處被告林偉誠有期徒刑七月，自難認有何量刑過重之嫌，至被告林偉誠以一０二年初因他案涉代客戶偽造財力證明貸款案件遭檢警查獲金融機構即因涉案而禁止被告林偉誠開戶，造成被告林偉誠迄今求職困難、被告林偉誠之母吳秀春患有中度視障、兄長林立杰患有重度精障，尚育有現就讀小學一年級之年少幼女，家中經濟重擔均由被告負擔、被告林偉誠因案罹患免疫神經失調之疾病，近年都須靠藥物控制等節，惟觀諸原審就被告林偉誠所犯上開三罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之事由，自難謂其上訴為有理由。 綜上所述，被告林偉誠前揭上訴內容，均無理由，業如前述，自應予以駁回。 四、撤銷改判部分（即如事實欄一（一）所示部分），與上訴駁回部分、撤銷改判部分定應執行刑之說明： 關於被告林偉誠所犯如事實欄一（一）所示侵占以告訴人李宗樟所有之車號○○○○－00號自用小客車為質向裕融企 業股份有限公司貸得現金七十五萬元部分，原審調查後，認被告林偉誠前揭業務侵占罪犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告林偉誠上開犯侵占七十五萬元部分之犯罪時間，係在一０一年十二月間，而非原審於事實欄及理由欄所記載之一０二年十二月間等事實，業據告訴人李宗樟於本院審理時陳明在卷（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十五頁稱：「是一０一年十二月簽的契約，一０二年一月開始繳款，這筆是這樣沒有錯。」等語），核與被告林偉誠於本院審理時供述：「我有車貸的繳款單，繳款單上面有期數。偵查卷第三十八頁的繳款單，上面有載明是六十期的第十一期，所以往前推應該是一０一年十二月。」等語（詳本院一０五年三月三十日審判筆錄第十六頁）相符，並有前述車號○○○○－00號自用小客車向裕融企業股份有限公 司繳納分期付款六十期之第十一期繳款日期為一０二年十一月十日之代收行傳票（詳他字第三一八一號卷第三八頁）存卷可資佐證，故原審雖於一０五年一月十一日向裕融企業股份有限公司電話查詢有關車號○○○○－00號自用小客車 為質向該公司貸款七十五萬元之時間，經該公司李小姐表示係一０二年十二月十日貸款，固有原審上開公務電話記錄在卷可佐（詳簡審上字第四七號卷第八三頁），並基此認定有關被告林偉誠侵占之時間係在一０二年十二月間某日，惟上開公務電話記錄，因與客觀上前揭物證顯示內容不符，因此就被告林偉誠侵占如事實欄一（一）所示七十五萬元部分之犯罪時間記載發生錯誤，而有未洽，故被告林偉誠其餘之上訴內容雖均無理由，業如前述，惟被告林偉誠就有關以車號○○○○－00號自用小客車為質向該公司貸款七十五萬元 之時間主張係一０一年十二月間，並執此指摘原審認定事實錯誤乙節，則為有理由，自應由本院就有關被告林偉誠侵占七十五萬元部分予以撤銷改判。爰審酌被告林偉誠受告訴人李宗樟之委託而辦理車號○○○○－00號自用小客車為質 ，向裕融企業股份有限公司貸款，取得現金七十五萬元後侵占入己，所為非是，復兼衡其犯罪動機、目的、手段，侵占金額為七十五萬元所生之危害，犯後雖曾坦承侵占犯行，惟迄今尚未與告訴人李宗樟達成和解並清償侵占款項、被告林偉誠現從事中古汽車買賣、有一個就讀國小的子女（詳簡審上字第四七號卷第七八頁背面），暨被告林偉誠於上訴狀內所載被告林偉誠之母吳秀春患有中度視障、兄長林立杰患有重度精障，尚育有現就讀小學一年級之年少幼女，家中經濟重擔均由被告林偉誠負擔，因案罹患免疫神經失調之疾病，與被告林偉誠前即有業務侵占之前科紀錄（不構成累犯）、告訴人李宗樟於本院審理時所表明之意見等一切情狀，乃就被告林偉誠所犯此次業務侵占犯行，量處如主文第二項所示之刑，並就被告林偉誠上訴駁回部分，與撤銷改判部分所處之刑，於主文第四項定其應執行之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠 法 官 許泰誠 法 官 曾淑華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 呂修毅 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日附表： ┌─────┬────────┬────────┐ │ │刷卡日期 │刷卡金額 │ ├─────┼────────┼────────┤ │日盛國際商│102.5.13 │44572元 │ │業銀行 ├────────┼────────┤ │ │102.5.21 │45000元 │ │ ├────────┴────────┤ │ │小計：89572元 │ ├─────┼────────┬────────┤ │臺新國際商│102.5.4 │68572元 │ │業銀行 ├────────┼────────┤ │ │102.5.6 │148571元 │ │ ├────────┼────────┤ │ │102.5.15 │57143元 │ │ ├────────┼────────┤ │ │102.8.20 │5747元 │ │ ├────────┴────────┤ │ │小計：280033元 │ ├─────┼─────────────────┤ │ │總數：369605元 │ └─────┴─────────────────┘ 論罪法條：刑法第336條第2項。 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。