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臺灣高等法院105年度上易字第548號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度上易字第548號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張俊明 李幸柔 共　　　同 選任辯護人　王昧爽律師 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度 易字第973號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續一字第149號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略為：被告張俊明、李幸柔為夫妻，以「總躍行」名義（址設臺東縣臺東市○○路0段000號，登記名稱為「天長地久農行」）對外共同經營水果、蔬菜之批發零售等業務；告訴人楊鄉俊係設址在臺北市○○區○○路000 號之水果大盤批發商「一元水果行」負責人。一元水果行於民國92年間曾與總躍行有2次交易往來，金額共計新臺幣（下同）550萬元，因被告2人均如期支付貨款，且另捐贈約23 萬元予告訴人創辦之社團法人天恩慈善會，並向告訴人陳稱渠等亦有參與財團法人基督教蘭恩文教基金會（下稱蘭恩基金會）之慈善事業，使告訴人信賴被告2人財務資力充足。詎被告2人竟利用告訴人此一信賴認知，在明知自己已無履約真摯意願之情形下，仍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意聯絡為以下犯行：㈠於92年7、8月間，向告訴人佯稱欲合資從事高接梨產銷買賣生意，且願意將生產所得提撥淨利30％贊助蘭恩基金會執行老人送餐專案云云，施此詐術手段，使告訴人陷於錯誤而誤信被告2 人確有履約之真意，告訴人遂於同年11月1日，在臺東縣鹿野鄉○○路000巷00弄0號之被告原住處，與被告2人簽訂「高接梨生產合作契約書（下稱合作契約）」，並交付支票號碼DE0000000 號、發票日期92年11月9日、票面金額400萬元、付款人為臺北市第九信用合作社（下稱第九信合社）之支票1紙（下稱本案400萬元支票）予被告2 人，作為合作契約之出資款，該支票並經兌現，然被告2 人嗣對該投資款項去向及經營情況均支吾其詞，僅於93年4月至6月間，寄送若干價值不詳之水梨予告訴人搪塞；㈡被告2人自92年10 月起，接連以撥打電話及傳真等方式向一元水果行訂購水果，並先後向告訴人謊稱：渠等與公家機關及各大公司行號關係良好，可取得大量水果訂單，所開立遠期支票屆期定會兌現云云，使告訴人誤認被告 2人日後確有依約付款之真意，遂從92年10月16日起至同年12月30日止，短期間內密集依被告2人之要求，提供總價1,704萬2,222 元之水果至其等所指定位在基隆、宜蘭、花蓮、臺東等行口。然被告2人僅於92年12月15日至93年1月7 日間，以匯款方式清償貨款250 萬元與簽發如附表所示支票予告訴人（其中附表編號22、23支票係被告2人就附表編號1支票清償250萬元後之賸餘貨款所另行簽發，附表編號24至27 支票則為附表編號2 支票之換票），隨後即多方藉詞敷衍未清償全數貨款，告訴人迄93年下半年間就附表所示支票全部提示均未獲兌現，方知受騙上當。因認被告2 人就上開㈠、㈡所為，係共同連續涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即與該罪之要件有間。另若依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有意圖時，固得以詐欺取財罪相繩，惟行為人之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債之關係當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺取財罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。 三、本件檢察官認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以其等之供述 、告訴人之指述、合作契約、資金保管單、如附表所示支票影本、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）東臺東分行101年5月8日合金東臺東字第0000000000 號函、101年12月6日合金東臺東字第0000000000號函、101年12月26 日合金東臺東字第0000000000號函及所附被告李幸柔、總躍行帳戶交易明細資料、總躍行總結應收明細表、收貨行口紀錄單、被告2人與告訴人間98年7月3日債務清償合約書、財政部稅務 入口網之「天長地久農行」查詢資料、票據信用資訊連結作業查詢明細表、被告製作之還款明細表及檢附之匯款回條、運銷明細表、運銷表、郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據、臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）101年度重訴字 第10號民事判決及相關卷證、第九信合社102年11月25日北 市○○○○○○0000號函暨告訴人帳戶交易明細資料等件為其論據。 四、訊據被告2 人均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告張俊明辯稱：伊固有於92年11月1 日與告訴人簽訂合作契約，且因此投入高達400 餘萬元之機具、肥料、僱工等成本，並於93、95、96年間陸續依合作契約寄送水果予告訴人銷售，另伊固確有於92年10月16日至同年12月30日間陸續向告訴人訂購總價1,704萬2,222元之水果，並指定送貨至基隆、宜蘭、花蓮、臺東等地行口，但因賣出價格過低，伊有請告訴人直接向行口收錢，但為其所拒，致伊虧損嚴重，且斯時伊所經營之果園及農作、畜牧業務亦因颱風、口蹄疫等災害歉收，致伊經濟狀況不佳、週轉不靈而事後無法付訖貨款，並非自始即有詐騙告訴人之意圖等語；被告李幸柔辯稱：伊固為總躍行之名義負責人，剛開始梨園工作伊有參與，然本案簽訂合作契約及訂購水果販賣，均係由張俊明與告訴人洽談約定，伊並未參與等語。被告2人共同選任辯護人則以：李幸柔在 當時正好生了兩個小孩，李幸柔主要是在家裡打理，沒有參與公司業務，有時候會去梨園幫忙，但是對於與一元水果行商談等情均無參與，李幸柔於本件並無任何詐欺行為、意圖。張俊明在與一元水果行簽約之前就與一元水果行有水梨銷售合作，張俊明將水梨交給一元水果行，一元水果行將蘋果等水果交給張俊明銷售，一元水果行看張俊明生產的水梨量多、品質好，認為張俊明可以當作水梨生產基地，故告訴人到台東時順便向張俊明表示他要參觀梨園，告訴人參觀完梨園之後，加上之前張俊明提出的水梨品質好，認為張俊明有能力可以生產更好的水梨，就提出投資需求，雙方就於當年11月簽約。一元水果行在臺北水果行是老牌的水果行，知道那些部分投資有風險，經過多方考量才與張俊明簽約。故一元水果行簽約應該是一元水果行自願經過多方評估之後才簽約。合約書裡面載明張俊明投資400萬元、一元水果行投資 400萬元，張俊明是以技術、工作勞力等投入這份合約，張 俊明的梨園是向地主承租。高接梨每年都要接枝，並且接枝所需之生產物件要由日本進口，張俊明沒想到因為93年颱風來襲，導致生產數量不如預期，非故意不履約。銷售水果部分，當時一元水果行有許多熟悉行口，可以利用一元水果行的關係，在拍賣市場結束時，購得不用拍賣的廉價高檔水果。告訴人以此詢問張俊明是否要加入，張俊明同意。但是沒想到雙方約定之後，一元水果行在兩個月就出貨1,700多萬 元的水果。一般社會常例，短期還未回收，應該不會大量出貨。張俊明因此懷疑告訴人出貨的水果應該不是高價水果，而是一元水果行想把自己滯銷的水果銷售給張俊明。從頭到尾張俊明是務農之人，只會種水果，不會在生意上詐騙，如果張俊明要詐騙告訴人，當時就不會請告訴人展延債務。後來還陸續付了250萬元的現金。被告第二年梨園生產不如預 期，但還是出了1000多箱的水果給一元水果行，但是告訴人後來也無向張俊明對帳或是聯絡。張俊明如果不願履約，大可第二年不用出貨與告訴人。張俊明自始沒有詐欺取財的行為、意圖，張俊明是剛好遇到天災與其他投資產業不順，導致經濟狀況不佳，這純粹是民事糾紛。98年宋宗儀律師有談和解，這確實是張俊明欠一元水果行的價款。被告自始沒有詐欺的行為、意思等語置辯。經查： ㈠就被告2人與告訴人所簽訂合作契約之所為： 1.被告張俊明、李幸柔為夫妻，並以總躍行名義（登記名稱為「天長地久農行」、登記負責人為被告李幸柔）對外共同經營水果、蔬菜之批發零售等業務，告訴人為一元水果行負責人，經營水果之大盤批發。被告張俊明於92年11月1 日以總躍行代表人名義，蓋用總躍行及被告2人之印章，與告訴人 之一元水果行簽訂合作契約，約定雙方於92年11月1日至97 年10月31日共5年間，共同投資臺東鹿野鹿寮地段高接梨生 產及各種青果運銷買賣，及將生產所得提撥淨利30％贊助蘭恩基金會執行老人送餐專案，每位合作人各出資400萬元， 並另出具資金保管單作為總躍行收受一元水果行所給付400 萬元款項之收款憑證，且於其上載明期滿需無條件退還保管款等語，告訴人乃於92年11月9日交付本案400萬元支票予被告張俊明作為出資款，該支票並於同年月12日提示兌現等情，業據被告2人供承在卷，核與告訴人證述相符，並有告訴 人經營一元水果行之名片、天長地久農行之營業（稅籍）登記資料公示查詢、合作契約、資金保管單、第九信合社102 年11月25日北市○○○○○○0000號函暨告訴人帳戶交易明細資料在卷（臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字第10195號卷第11、12頁、第82頁至第84頁，同署102年度偵續一字 第149號卷㈠第53頁及隨卷外放之函文附件告訴人帳戶交易 明細資料）可稽，堪信為真實。 2.公訴意旨雖以被告2人於簽訂合作契約前之92年5、6 月間，曾以如期支付向告訴人所訂購總價約550 萬元之水果貨款，及捐贈款項予慈善機構並參與蘭恩基金會之慈善事業之方式，使告訴人誤信其等資金充裕及生信賴關係，方與被告2 人訂定合作契約並出資400萬元云云。然查，告訴人與被告2人簽訂合作契約前，曾於92年7月間應被告張俊明之邀前往其 位於臺南麻豆、臺東鹿野之梨園參觀，有雙方合照照片2紙 在卷（前揭他字卷第16頁），並據告訴人證稱：被告張俊明待伊參觀完回臺北後，便寄擬好之合作契約給伊，伊看了之後才簽約等語（原審卷㈡第92頁、第94頁），則告訴人既係從事水果批發、銷售之大盤批發商，對於青果生產、買賣及投資之風險應有相當認識與瞭解，並已實地參觀、確認被告之梨園狀況，且實際審閱合約內容後始決定簽訂該合作契約，是其簽約時應已先經合理風險評估、判斷，並考量投資報酬、果園營運狀況及未來發展潛力等因素，自難謂告訴人簽訂合作契約有何陷於錯誤之情形。 3.告訴人固指稱：被告2人簽訂上開合作契約後，並未依約提 撥一定淨利執行合約所載之慈善專案，而僅以品質低劣之高接梨送至告訴人處充作交貨標的云云。然依合作契約第4條 「進口水果及青果買賣調度部分，凡採購、運銷皆由一元水果行負責，總躍行負責運銷行口帳務管理」之約定，雙方所合作生產之高接梨應由告訴人負責銷售獲利，而告訴人亦陳稱被告2人所生產之水果並未販售，故無淨利可供提撥予蘭 恩基金會執行老人送餐專案等語（同上卷第94頁背面），足見該合作契約所載慈善專案未經執行，乃因被告2人生產之 水果未有販售獲利，並非被告2人未生產水果所致，自難遽 認被告2人自始具詐欺犯行。又被告張俊明於93年4至6月間 ，確有陸續寄送水梨共1,291箱予一元水果行，此有大原農 產品運銷中心蔬果運銷明細表附卷（同上卷第16頁至第45頁）足憑，告訴人亦到庭證稱：「（問：被告2人辯稱92年間 有出貨1,291箱的高接梨，95年間有出貨313箱的高接梨作為清償你的貨款，是否如此？）我不知道數量有無這麼多。…（問：你剛才有講在簽約後被告有寄高接梨給你，期間為何？）差不多兩、三個月，好像是93年5月到7月間寄給我的。（問：你有無印象在上述期間被告張俊明寄幾箱水梨給你？）第一年被告張俊明配給我比較多而已，張俊明說登記給我的有1千多箱，我自己沒有紀錄…」等語（同上卷第90頁、 第93頁），則被告張俊明所辯其從93至97年間，有陸續依合作契約出貨予告訴人等語，並非全然無據，亦難遽認被告2 人並未依約履行合作契約所載義務，自無從據以推認被告2 人與告訴人簽訂合作契約時，即欠缺實際履行契約之真意而具意圖為自己不法所有之詐欺犯意。此外亦查無其他證據足資補強告訴人上開被告2人故意將品質較好之梨子賣給其他 行口，僅寄送告訴人品質低劣產品以搪塞充數之指述屬實，尚難僅以告訴人單方之指述，遽認被告2人此部分涉有詐欺 犯行。 ㈡就被告2人向告訴人訂購水果1,704萬2,222 元及簽發支票之所為： 1.被告2人以總躍行之名義，自92年10月16日起至同年12月30 日止，接連以撥打電話及傳真等方式向一元水果行訂購總價1,704萬2,222元之水果，且指定告訴人送貨至位在基隆、宜蘭、花蓮、臺東等地之東興水果行、宜大水果行、東億水果行、鹿寮水果行、大原水果行等行口，總躍行並簽發交付如附表編號1至21、28、29所示支票予告訴人作為價金支付， 嗣被告2人分別於92年12月15日、92年12月16日、92年12月 29日、93年1月7日、93年1月15日陸續匯款50萬元、100萬元、50萬元、30萬元、20萬元，合計250元萬元予告訴人，用 以清償如附表編號1支票之部分貨款，並就餘款918,577元（計算式：3,418,577元－2,500,000元＝918,577元）另簽發 附表編號22、23支票予告訴人，及另就附表編號2支票再簽 發附表編號24至27支票予告訴人用以換票，嗣附表編號3至 29之支票均屆期經告訴人提示未獲兌現等情，業據被告2人 供承在卷，核與證人即東興水果行負責人許逢霖、宜大水果行負責人林信誠證稱：被告張俊明於92年間有寄交水果予渠等出售等語相符（同上卷第52頁、第55頁），復有附表所示29張支票影本、告訴人製作之總躍行總結應收明細表、收貨行口紀錄單、中國農民銀行匯款回條附卷（同前署101年度 偵字第5483號卷㈠第69頁、第71頁至第132頁、第150頁至第152頁、第154頁至第163頁，同署101年度偵續字第775號卷 第140頁至第155頁，前揭他字卷第20頁至第29頁）足憑，此部分事實，應堪認定。告訴代理人雖陳稱：被告2人所購買 水果之總金額應係附表編號1至29支票總額即20,084,256元 云云，惟除與告訴人於偵查中提出之上開總躍行總結應收明細表所載內容不符外，告訴人於原審審理時亦以證人身分證稱：一元水果行自92年10月16日起至同年12月30日止，總共出貨1,704萬餘元之水果至被告張俊明指定之各行口等語（ 原審卷㈡第90頁背面），且附表編號1支票金額扣除前開匯 款250萬元後，餘額確與附表編號22、23支票總額918,577元相符，附表編號2支票票面金額亦與附表編號24至27支票總 額2,123,457元相同，是告訴代理人所謂被告2人積欠金額為20,084,265元云云，尚乏依據，自非可採。 2.公訴意旨固以被告2 人與告訴人聯繫訂貨時，以謊稱渠等與公家機關及各大公司行號關係良好，可取得大量水果訂單，，所開立遠期支票屆期定會兌現云云方式，對告訴人施以詐術，並以告訴人於偵查中之指述為據。然查被告2人始終否 認上情，而告訴人亦以證人身分於原審審理時證稱：因被告2 人於92年5、6月間2次向伊購買水果共計550萬元之交易均有如期付訖貨款，故讓伊感覺被告2人有賣很多水果給很多 公家單位等語（同上卷第87頁），則被告2人並無訛稱前詞 之方式致告訴人誤信其等之交易能力而訂定水果採購契約，復查無其他實據足證被告2人有此犯意與犯行，尚難僅憑告 訴人前後不一且無其他證據足資補強之指述，遽認被告2人 確以此方式對告訴人施以詐術。 3.告訴人雖指稱：被告2人於92年10月16日至同年12月30日間 向告訴人訂購大量水果時，客觀上已顯無資力，所開立貨款支票事後亦全數跳票未獲兌現，且其等知悉所採購運送至行口販賣之水果已有虧損後，未立即通知告訴人停止出貨，卻仍持續大量訂購，亦與常理不合，堪認被告2人於訂貨時主 觀上已具不法所有之詐欺犯意云云。經查，被告2人所委託 各行口販售之水果，其販賣價格均係由行口以每日波動之市場行情決定，無法由包含總躍行在內之上游廠商指定，且各行口就所賣得價金尚抽取10％之佣金等情，業據證人許逢霖、林信誠證述（原審卷㈢第52、53頁、第55、56頁）明確，而被告2人於上開期間向告訴人採購水果之進貨價格，亦確 有較行口賣出價格為高之情形，此有92年11月間告訴人所製作供貨水果種類紀錄表、各行口所出具之代售清（總）單附卷（原審卷㈠第125頁至第132頁）足憑，另依總躍行之中國農民銀行臺東分行（嗣經合併為合作金庫銀行東臺東分行）第00000000000號存款帳戶交易明細觀之，總躍行於91年間 收入約3,500餘萬元，92年間收入約8,000餘萬元，此2年度 間每月存款結餘均為數十萬元至百餘萬元不等，然自93年1 月起至95年4月底，該帳戶每月存款金額即自60餘萬元縮減 至數千元甚或數百元不等（前揭偵續一字卷㈢第18頁至第44頁、原審卷㈠第53頁至第116頁），且總躍行及被告2人亦分別於93年4月2日、94年7月15日因存款不足而被列為拒絕往 來戶，亦有其等票據信用資訊連結作業查詢資料、合作金庫銀行東臺東分行102年12月6日合金東台東字第0000000000號函及所附帳戶資料在卷（前揭偵字第5483號卷㈠第13頁至第15頁、前揭偵續一字卷㈢第6頁）可考，足見被告2人於92年10月間向告訴人訂購水果時仍有相當資力，嗣因其後水果訂購價額高於行口銷售價格而受有虧損，且所經營之農作、畜牧等業務亦因自然災害等因素經營不善，致自93年起資金窘迫及週轉不靈，始無法全額償還支票貨款之情形，是其等2 人所辯，尚非全然無據。況被告2人就如附表編號1支票所示貨款，於其資力已有明顯降低之92年12月15日至93年1月15 日間，仍陸續還款250元萬元予告訴人，已如前述，而被告2人向告訴人訂購水果委由行口出售之期間僅有2月餘，時間 甚短，行口販售之水果價額亦每日波動而有不同，故被告2 人於上開短暫期間內，存有縱知悉其因向告訴人購進水果價格過高可能導致虧損，但仍期待行情波動使銷售狀況好轉，仍未立即停止向告訴人訂購水果之心態繼續經營，不甘心認賠，亦為事理之常，尚難僅以被告2人未立即向告訴人停止 訂購水果及所簽發之部分貨款支票未獲兌現，推認被告2人 自始即具拒不清償貨款予告訴人之詐欺犯意。 4.被告2人固於98年7月3 日透過宋宗儀律師居中協調，與告訴人簽署債務清償合約書，約定被告2 人就其積欠告訴人之債務2,400萬元（含前開合作契約之投資款400 萬元）以1,500萬元折讓清償，被告張俊明於99年、100年間合計匯款7萬元予告訴人等情，業據證人宋宗儀證述在卷（原審卷㈢第107 頁至第109頁），並有該債務清償合約書、郵政跨行匯款申 請書、郵政國內匯款執據附卷（前揭偵字第4583號卷㈠第 219頁至第224頁）可考，被告2人就餘款1,493萬元業經臺灣臺東地方法院判決應連帶給付告訴人確定，有同法院101年 度重訴字第10號民事判決及相關案卷資料附卷（原審卷㈢第109頁至第117頁）可稽。然此僅足認被告2人確對告訴人負 有債務不履行之民事責任，亦未能遽認其等訂定合作契約及訂購水果之所為即屬詐欺犯行，而為被告2人不利之認定。 ⒌檢察官上訴意旨略以：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；再按證據之證明力，由法院本於確定自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第378條及第 155條第1項前段有明文規定。故證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，亦應與經驗法則及論理法則無違，而所謂之「經驗法則」，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。至於「論理法則」，係指推理、演繹之邏輯規則，有最高法院98年度台上字第1579號判決及第5238號判決意旨可參。次按「刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約（例如被告將低價之物冒充為高價之物，誘使被害人以高價買入，或如以與客觀事實不符之獲利前景為餌，誘使他人參與投資）。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得投資款之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，無意依約履行依合夥契約應盡之分配利潤義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。」有臺灣高等法院104年度 上易字第313號刑事判決意旨可資參照。原審就告訴人是否 陷於錯誤乙節之認定，與經驗法則不符：證人即告訴人於 104年7月7日原審審理中具結證稱：「（檢察官問：所以被 告張俊明讓你以為要做善事，你才相信他跟他簽約？）是。不過，被告張俊明那時有說你這400萬元匯過來，他最晚一 個星期把400萬元匯還給我，我才相信我才敢把錢匯給他， 不然我本身貨就很多，不用跟他合作高接梨的契約。」、「（檢察官問：後來你400萬元如何交付給被告張俊明？）我 去銀行借錢匯現金給他，到現在他也沒有還我。」等語，而被告2人就有收受告訴人之400萬元乙情復自承在卷，足見被告張俊明收受告訴人匯款400萬元後，迄今未返還分文，且 無法提出任何有出資之憑證以供核對，就此可認「共同基金」全為告訴人出資，被告2人並未出資，故被告2人以該合作契約為詐術手段，誘令告訴人陷於錯誤而出資400萬元等情 ，堪可認定。原審就此雖認為告訴人之出資係經過告訴人之評估後始為之，然被告2人於簽約前隱匿渠等實際財務狀況 ，簽約後復未實際出資，在告訴人給付款項後，被告2人更 未依「資金保管單」之約定返還款項，告訴人若知悉被告2 人於簽約後不會實際出資，則告訴人豈有願意簽約並出資之理？衡諸上開最高法院判決所示之經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，原審遽認告訴人未陷於錯誤，實與經驗法則有違。原審就被告2人向告訴 人訂購水果導致虧損乙節之認定，亦有違經驗法則：依證人許逢霖、林信誠於原審審理中結證均稱：當被告張俊明等人所出貨之水果販售後（出貨後一週內），渠等「行口」負責人即會聯繫被告張俊明，告知被告張俊明所出貨之水果銷售情況及賣得之價金總額，並再向被告張俊明報告該「行口」相關水果商品之市場預定銷售價格，並開立單據予被告張俊明，扣除渠等所應得之10%佣金後，將銷售金額匯予被告張 俊明所指定之帳戶等語。基此，可知被告張俊明既於92年10月至12月間，自告訴人處獲悉水果之進貨價格，在各行口賣出水果後一週內，亦可得知各「行口」之實際銷售價格，並取得各「行口」所匯之銷售金額，自可知悉各「行口」販售水果之盈虧狀況，衡諸經驗法則，被告2人乃專門從事水果 種植販售之事業，對於水果價格之波動應瞭若指掌，若遇有水果來源品質不佳，販售價格不符成本之情形，理應改弦易張，採取停止向上游叫貨、請上游提供符合約定品質之水果或告知各「行口」最低販售價格等合理手段，以停止或減緩虧損，豈可能發生眼見各「行口」以低廉價格虧本販售水果，而坐令損失持續擴大，任由此情況持續長達二月而終致產生鉅額虧損？況查，販售盈虧乃屬交易上重大事項，被告2 人既於上開期間持續向告訴人叫貨，則理應及時向告訴人反映斯情，以便研商因應之策，被告2人卻捨此途徑不為，反 是直至臨訟時才空言主張有鉅額虧損，並概由告訴人承擔，顯違常情，足見被告2人所辯與經驗法則不符甚明。再者， 被告2人於收受各「行口」給付之銷售款項後，卻未曾給付 告訴人任何出貨價金，依被告2人與告訴人締約後之付款情 況，顯見被告2人於締約後自始即有不欲支付款項之意，揆 諸上開高等法院之判決意旨，被告2人應屬有不法詐欺意圖 ，而屬「履約詐欺」，應有詐欺之主觀犯意至明。綜上所述，原審就告訴人是否陷於錯誤及被告2人有無主觀詐欺意圖 等各節之認定，與經驗法則有違，告訴人請求上訴，亦同上旨，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查： ⑴告訴人從事多年水果大盤批發、銷售，對於水果產、銷，自然熟稔，其與被告2人簽訂高接梨生產合作契約書，訂約前 ，被告張俊明邀告訴人前往台南麻豆、台東鹿梨園參觀，供告訴人實地參觀瞭解，經告訴人評估後，始訂立該契約書，理由已見前述。又依該契約書第三條第㈢項約定，每位合作人持有4股共400萬元整，則告訴人需支付400萬元充上開合 作契約甚明。雖被告於91年11月1日立具資金保管單上記載 ：茲收一元水果行400萬元整，作為高接梨生產合作之共同 基金，期間自92年11月1日至97年10月31日止共5年，此資金保管單作為收款憑證之用，一切細則規範以合作契約書為依據，雙方無異議，期滿需無條件退回保管款。因被告張俊明係依上開契約收受告訴人之投資款，而該投資款充合作經營資金，並非投資之保證金，俟該合作契約終止時，如該合作事業有盈餘或無虧損，被告2人自應無條件返還該投資款， 始符合該契約之本旨，否則該合作契約經營之事業，無論盈虧，被告2人均應返還告訴人所投資之400萬元投資款，依該契約告訴人豈非只有權利而不負義務？此所以原審詰問告訴人依該契約為何要把你的400萬元合作金額退還給你，及把 梨子讓你優先銷售？告訴人亦回答：我也不知道等語（原審卷㈡第95頁正面）。由此可見，被告2人於經營該合作契約 之事業，使用告訴人交付之投資款，嗣因事業虧損至未能返還告訴人投資款，核屬民事債務糾葛，尚與刑法上詐欺罪之構成要件有間，自不得以被告2人尚未返還告訴人交付之400萬元投資款，遽認被告2人自始有不法意圖。 ⑵告訴人指訴其交付上開400萬元之投資款後，被告2人簽約後未確實出資云云。惟查被告2人於該契約成立後，確有種植 水梨經營果園，水梨收成後亦有於92年間寄送1,291箱水梨 、95年間寄送313箱水梨供告訴人銷售，倘被告2人始終未出資經營，何以有水果收成寄送告訴人出售？而告訴人對此指訴，始終未能提出補強證據擔保其指訴為真實，自難以告訴人片面指訴為被告2人有罪之唯一論據。 ⑶被告李幸柔以總躍行名義簽發如附表編號1所示之支票，其 票載發票日為92年12月31日，因被告2人資歷不足，乃請告 訴人延期提示，並於償還250萬元後，餘額918,577元以簽發如附表編號22、23所示之支票代之；又簽發如附表編號2所 示之支票，其票載發票日為93年1月15日，被告2人亦因資力不足，而另簽發如附表編號24至27之支票，以延長其發票日，此為告訴人所明知，理由已見前述。告訴人既已知被告2 人於92年12月31日前即有資力不足情形，而如附表所示支票，均係被告張俊明向告訴人叫貨至各行口出售水果所支付之價款，該29張支票無一兌現，告訴人實非至愚，何以一再出貨予上開行口，其必有轉虧為盈之預期心理，而其具有此心理亦與被告2人相同，並非被告2人施詐而陷於錯誤所致。且被告2人倘有施詐之意圖，殊無還款250萬元或另行換發支票之必要，卷附證據又查無被告張俊明向告訴人叫貨致行口出售，即有不給付貨款之證據，尚難僅憑被告2人一有虧損未 能停止叫貨或向告訴人反應，遽認被告2人有履約詐欺之犯 意。檢察官上開上訴意旨，尚乏依據，自不足取。 五、綜上所述，依檢察官所舉之直接及間接證據，固可認被告2 人就與告訴人所訂合作契約及水果訂購契約，未能依約付清全部款項之情形，然尚無從使本院形成被告2人訂定上開契 約時主觀上確具不法所有意圖詐欺犯意，及客觀上具施用詐術而致告訴人陷於錯誤詐欺犯行之有罪確信，揆諸上開規定及說明，本案核屬不能證明被告2人犯罪。 六、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴循告訴人之請，上訴意旨之指摘，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許智評到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 17 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 梁耀鑌 法 官 許文章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 范家瑜 中 華 民 國 105 年 5 月 17 日附表： ┌──┬─────┬────┬───────┬───────┐ │編號│票載發票日│支票號碼│金額（新臺幣：│小計（新臺幣：│ │ │（民國） │ │元） │：元） │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 1 │92.12.31 │0000000 │3,418,577 │3,418,577 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 2 │93.01.15 │0000000 │2,123,457 │2,123,457 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 3 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 4 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 5 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 6 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 7 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 8 │93.02.15 │0000000 │ 562,230 │3,062,230 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 9 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 10 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 11 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 12 │93.02.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 13 │93.02.15 │0000000 │ 538,382 │2,538,582 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 14 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 15 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 16 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 17 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 18 │93.02.30 │0000000 │ 928,590 │2,928,590 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 19 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 20 │93.02.30 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 21 │93.02.30 │0000000 │ 360,850 │1,360,850 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 22 │93.03.31 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 23 │93.03.31 │0000000 │ 418,577 │ 918,577 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 24 │93.05.05 │0000000 │ 510,000 │ │ │ 25 │93.05.10 │0000000 │ 613,457 │ │ │ 26 │93.05.15 │0000000 │ 500,000 │ │ │ 27 │93.05.20 │0000000 │ 500,000 │2,123,457 │ ├──┼─────┼────┼───────┼───────┤ │ 28 │93.05.25 │0000000 │1,000,000 │ │ │ 29 │93.05.30 │0000000 │ 609,936 │1,609,936 │ ├──┴─────┴────┴───────┴───────┤ │註1：編號22、23支票係被告2 人就編號1 支票清償其中250 萬元 │ │ 後之賸餘餘款918,577 元支票。 │ │註2：編號24至27支票係被告2人就編號2支票之換票。 │ └─────────────────────────────┘