臺灣高等法院105年度上易字第554號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 14 日
• 法官: 周盈文、張傳栗、林孟皇
• 被告: 杜彥廣

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第554號上　訴　人
即　被　告　杜彥廣
選任辯護人　張藝騰律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105
年1 月28日所為104 年度易字第1057號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13755 號、104 年度偵緝字第366 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、杜彥廣於民國103 年間，因在外積欠債務，需錢孔急，竟意圖為自己不法的所有，基於詐欺故意，分別為下列行為：
一、杜彥廣知悉國中學妹林尹釩從事藝術品經紀工作，於103 年2 月間，以投資藝術品為由，透過「微信」通訊軟體，向林尹釩佯稱：我下單訂購藝術家李真的銅雕作品「西風佛來」（以下簡稱系爭藝品），暫時放在亞洲藝術國際集團有限公司（以下簡稱亞洲藝術公司）的展場內，如林尹釩出價即割愛等語。林尹釩因此信以為真，與杜彥廣達成以新臺幣（下同）280 萬元購買該銅雕作品的合意，並於同年3 月24日支付280 萬元現金予杜彥廣。詎杜彥廣收受前述金額後，竟挪為己用，用以償還自己在外積欠的債務，並未支付給亞洲藝術公司。嗣因杜彥廣未依約於103 年4 月8 日交付系爭藝品，經林尹釩催促交貨，杜彥廣坦承已將該筆款項挪作他用，林尹釩始知受騙。
二、杜彥廣明知杜氏地產有限公司（以下簡稱杜氏地產公司）已於102年1月22日停業，並無資力，也尚未對外籌得任何資金購買臺北市○○區○○○路0段00號的華廈（以下簡稱系爭
華廈），竟於103年11月底起，透過臉書及LINE通訊軟體，
以投資該華廈為由，邀約他的高中同學林雅琪投資不動產，佯稱：我成立杜氏地產公司，從事的是豪宅的不動產投資事業，現在有系爭華廈的投資標的，投資期間60天，可有18%
的獲利等語。林雅琪因此信以為真，與杜彥廣達成以250萬
元投資系爭華廈的合意，並於如附表所示期間，以所示的方式，支付所示的金額予杜彥廣。詎杜彥廣收受該投資款後，竟挪為己用，用以償還自己在外債務，並未用以購買系爭華廈。嗣因林雅琪於報章媒體上發現杜彥廣另案涉犯詐欺的新聞，也發現杜氏地產公司停業而未復業，且杜彥廣未依約給付獲利，始知受騙。
貳、案經林尹釩、林雅琪訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告杜彥廣犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業據杜彥廣於原審、本院審理時均坦承不諱，核與告訴人即證人林尹釩、林雅琪於偵訊時證述的被害情節，以及證人即亞洲藝術公司員工阮藍瑩證稱的情節相符（他字第3588號卷第56、57頁；偵字卷第40、41頁；偵緝卷第37、38頁），並有杜彥廣與林尹釩簽立的藝術品購買合約書、杜彥廣所開立的380萬元本票、杜彥廣與林尹釩簽立的分期清
償債務合約、杜彥廣與林尹釩的微信對話紀錄、杜彥廣與林雅琪的臉書對話紀錄及LINE對話紀錄、杜彥廣與林雅琪於
103年12月1日簽立的合作合約、林雅琪的自動提款機轉帳交易明細、帳戶往來明細表、中國信託銀行帳號：0000000000000000000的交易明細表、臺北富邦銀行板橋分行的監視錄
影畫面及翻拍照片、杜氏地產公司基本資料查詢表等件在卷可稽（他字第7206號卷第10-33、35、42頁；他字第3588號
卷第5-36、40、63-103、132-136頁）。綜此，由前述證人
證詞及相關書證，足資佐證杜彥廣的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，杜彥廣的犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。查杜彥廣於犯罪事實壹、一行為行為後，刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同月20日生效。杜彥廣行為時的刑法第339 條第1
項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」；修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，以修正後規定較不利於行為人，則依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用杜彥廣行為時的法律，即修正前刑法第339 條規定處斷。至於杜彥廣於犯罪事實壹、二所為，是於新法修正後，應適用修正後刑法第339
條規定，而無須比較新舊法的適用，一併予以敘明。
二、核杜彥廣就犯罪事實壹、一所為，是犯修正前刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪；就犯罪事實壹、二所為，是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪。杜彥廣犯前述2 次詐欺取財罪，詐騙手法不同，時間有異，犯意各別，應予以分論併罰。肆、上訴駁回理由：
一、原審以：基於以上相同的事實認定與理由說明（原審漏未提供附表，應予補正），認定杜彥廣該當詐欺取財罪。爰以行為人責任為基礎，審酌杜彥廣正值壯盛，不思循正當合法途徑賺取財富，竟貪圖不法利益，利用告訴人二人的信任而詐取財物，心態可議、手段惡劣，惡性非輕，犯後雖坦承犯行，惟迄未與告訴人2 人達成和解，賠償告訴人2 人所受的損害，兼衡他大學肄業的教育程度、素行狀況、月收入3 萬元、犯罪動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，就他所犯2 罪分別量處有期徒刑1 年，並定他的應執行刑為有期徒刑1 年10月，以示懲儆。
二、杜彥廣上訴意旨略以：我於犯後態度良好，且有刑法第59條顯可憫恕的情況，而且我有意與告訴人達成和解，現已籌得部分款項。原審未審酌以上情況，遽然判處我應執行有期徒刑1 年10月，如因而確定，不僅我勢必須入監服刑，且告訴人將因此無法獲得實質的賠償，原審所為量刑即有違平等原則及比例原則云云。
三、經查：
㈠按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。本件原審於判決時，已特別敘明：「被告利用與告訴人林尹釩及林雅琪之同窗情誼，以邀約投資為由，詐取款項，供己花用殆盡，經告訴人二人察覺受騙後，不但未盡力填補告訴人二人之損失，反一再以空泛之國外投資案金額未到位等理由，藉故拖延，未賠償告訴人二人之損失，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地」等內容。據此，原審既然認為未予以宣告法定最低度刑仍符合罪刑相當原則，則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使，且杜彥廣及他的辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任意指為違法。
㈡按「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件原審不僅已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍。而且杜彥廣於偵查中屢經傳喚未到案而遭通緝（這有通緝書在卷可證，偵字卷第43頁），於偵訊時也否認犯罪（偵緝卷第17頁）。其後，於原審104 年8 月11日、9 月15日、11月17日及105 年1 月7 日審理時（原審卷第25、31、46、86頁），杜彥廣屢屢以：「我有從事國外金融商品買賣，相關佣金還沒有到位，我有誠意返還款項，請讓我有時間與告訴人和解還款」為由，請求原審改期審判；於本院105
年3 月31日準備程序時，又供稱：「現在與被害人洽談和解，被害人願意給被告機會，在105 年5 月20日前把款項付清」云云；於本院104 年5 月24日審理時再供稱：「我10天內我可以拿到合約，就有100 萬元佣金，15日內可以領錢出來，我非常願意返還款項」云云，顯見原審認定他：「一再以空泛之國外投資案金額未到位等理由，藉故拖延，未賠償告訴人二人之損失」、「心態可議、手段惡劣」等情，即屬有據。據此，杜彥廣上訴指摘原審量刑過重，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審就杜彥廣的犯罪事實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥適。而就杜彥廣上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明理由論駁如上所示。杜彥廣上訴意旨為無理由，應予以駁回。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官林彥均偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日刑事第二庭審判長法 官 周盈文

法 官 張傳栗

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┐
│編號│日期 │給付方式 │金額 │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 1 │103年11月29日 │轉帳到杜彥廣指定的：│3萬元 │
│ │ │0000000000000000000 │ │
│ │ │帳戶內。 │ │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 2 │103年11月30日 │轉帳到杜彥廣指定的：│3萬元 │
│ │ │0000000000000000000 │ │
│ │ │帳戶內。 │ │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 3 │103年12月1日 │現金 │94萬元 │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 4 │103年12月1日 │現金 │100萬元 │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 5 │103年12月11日 │現金 │12萬5,000元、 │
│ │ │ │37萬5,000元 │
├──┴───────┴──────────┴───────┤
│總額：250萬元 │
└─────────────────────────────┘