臺灣高等法院105年度上易字第893號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第893號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　游明哲選任辯護人　徐正坤律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第413 號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第485號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。游明哲犯背信罪，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、游明哲係「祭祀公業法人臺北縣游光彩」（法人登記前名為「祭祀公業游光彩」，以下均稱本案公業）法人登記後之第一屆管理委員會主任管理人，受委任處理本案公業之所有事務，對外代表本案公業，游清富則為本案公業之管理人。游明哲明知本案公業財產之處分及設定負擔，應依據公業章程第19條、第22條之規定，依法提交派下員大會決議，並經由派下員大會派下現員2/3 以上出席、出席人數超過3/ 4之同意始得為之，亦明知其於民國99年8 月21日召開之公業管理委員會中所提出將93年派下員大會對於前屆管理人售地（包含新北市○○區○○段00○00○00地號土地，重測前為南勢角段外南勢角小段209-3 、209-4 、209-5 地號土地，又稱白沙土地，以下均稱本案土地）之授權應予取消之提案，業經管理委員一致通過，並於99年9 月19日所召開之派下員大會中決議將上開93年派下員大會之授權予以廢除，且於 100年3 月6 日召開之100 年度第1 次派下員大會中，僅將本案土地相關事項列於100 年度業務計畫書項下提案討論，不顧案外人即公業監察人游炎川發言表示反對、並主張應單獨提案，未依祭祀公業條例第33條規定就財產處分，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意，仍逕自作成全體出席派下現員無異議通過之決議。另案外人即派下員游貽松曾因於96年間向本案公業主張優先購買權，故於98年間就本案土地對本案公業提出請求土地所有權移轉登記之民事案件（下稱前案），詎游明哲為「祭祀公業法人臺北縣游光彩」處理事務，意圖損害本案公業及全體派下員之利益，於前案一審審理中，未召開派下員大會討論即先於99年4月10日私下與游紹羲（游貽松之子，游貽松於99年9 月6日死亡，經依法選定游紹羲為前案之當事人）簽立協議書，約定「本案公業同意以市價出售本案土地予游紹羲，並於法院確定判決前再另行簽訂和解書」等語。後於99年4 月29日、100年1月11日，前案先後經臺灣新北地方法院及臺灣高等法院以98年度重訴字第281號、99年度重上字第350號判決案外人游貽松、游紹羲敗訴，於此期間內被告亦於99年6 月26日召開99年度第4次管理委員會時提案「… 所有訴訟案件一律不庭外和解…」，並獲得管理委員會一致決議，卻仍在前案一、二審均勝訴，應無於三審敗訴可能故無與游紹羲和解必要之情形下，仍未先經提交派下員大會決議通過，即於前案仍在最高法院審理中之100年6月25日下午某時，在臺北市仁愛路福華飯店咖啡廳內，私自同意將本案土地以每坪新臺幣（下同）35萬元（顯低於98年7 月間委託宏大不動產估價師聯合事務所【下稱宏大估價事務所】估價之每坪44萬6 仟元）之價格賤價出售予游紹羲，並以該條件與游紹羲簽訂和解書，以此方式處分祭祀公業游光彩之財產而為違背其任務之行為。嗣前案經最高法院於100年7月7日以100年度台上字第1087號判決駁回游紹羲之上訴而告確定，然游明哲業已賤價將本案土地出售予游紹羲，致游紹羲即於102 年12月30日持上開和解書，向臺灣新北地方法院對本案公業提出請求土地所有權移轉登記之民事案件（下稱後案），惟經游炎川等人參加訴訟後，臺灣新北地方法院判決駁回（103 年度重訴字第210 號，該案目前上訴由本院審理中）未使祭祀公業之財產或其他利益受有事實上之損害，而未遂。二、案經游清富訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊並無背信之犯意，伊是依照99年4 月10日的協議書、100 年3 月6 日派下員大會通過的業務計畫、以及其後100 年6 月18日管理委員會的決議意旨，才跟游紹羲簽和解書，和解書約定的價格也非賤賣本案土地，且前案於最高法院判決公業勝訴後，伊也拒絕履行該和解書之約定，後案公業於一審亦勝訴，本案公業迄今仍是本案土地的登記名義人，自無受損害之可言；伊跟游紹羲協議時，地方法院還沒有判，當時的辯護人建議跟對方協商，所以伊才簽訂那個至少是以市價出售的協議書，先有協議書才有和解書云云。惟查：（一）本案公業於99年11月間依法登記為祭祀公業法人，被告係本案公業為法人登記後之第一屆管理委員會主任管理人，受委任處理本案公業之所有事務，對外代表本案公業，告訴人則為本案公業之管理人（見偵卷一第7、185頁管委會通訊錄、法人登記證書）。依本案公業於99年間法人登記時有效之章程第19條、第22條之規定，本案公業財產之處分及設定負擔，應依法提交派下員大會決議，並經派下員大會派下現員2/3以上出席、出席人數超過3/4之同意；若以同意書方式者，應取得派下現員2/3 以上書面之同意（見偵卷一第59頁章程）。此規定關於特別決議之決數比例，與祭祀公業法第33條第1 項但書之規定相同，然關於以同意書方式為決議之部分，則有較祭祀公業條例第32條為寬鬆之情形。（二）於93年9月12日派下員大會議字第2號議案之決議內容中，包括本案土地授權公業管理人執行出售本案土地、底價為每坪18萬元（見偵卷一第33-35、45 頁土地謄本、會議紀錄）；案外人游貽松因公業前任管理人將本案土地以每坪19萬元出售予案外人李錫焜，故於98年間就本案土地對本案公業提出前案訴訟，前案分別於99年4 月29日、100年1月11日、100 年7月7日，經臺灣新北地方法院、本院及最高法院分別以98年度重訴字第281號、99年度重上字第350號、100 年度台上字第1087號判決案外人游貽松、證人游紹羲敗訴而告確定（見偵卷一第8-26頁歷審判決，判決理由為公業前任管理人之出售行為屬無權代理，對公業不生效力，游貽松無從主張優先購買權）。（三）於前案在臺灣新北地方法院審理中之99年4 月10日，被告與證人游紹羲簽立協議書，約定「被告同意以市價（至少25萬元以上）出售本案土地予游紹羲，被告應再召開派下員大會議決出售，並委託鑑價公司確認價格，再於法院確定判決前另行簽訂和解書」（103 年度他字第2498號卷二（下稱偵卷二）第5頁協議書）。嗣於99年8月21日之99年度第6 次管理委員會決議93年派下員大會對於前屆管理人出售本案土地之授權應予取消（見偵卷一第75頁會議紀錄）；99年9月19日99年度第1次派下員大會決議將93年派下員大會之授權予以廢除（見偵卷一第78頁會議紀錄）。（四）依100 年3 月6 日之100 年度第1 次派下員大會會議紀錄之記載，於討論議案1 「本公業民國100 年度業務計畫書」時，案外人游炎川發言表示反對意見，主張業務計畫中之「公業土地開發計畫」（包括本案土地之「出售或合建」）不應列於業務計畫中，而應另行提案，其後經被告就此加以解釋，及監察人游任德及管理人游龍芳發言、且發言內容傾向支持被告後，決議內容為「全體出席派下現員無異議通過」（見偵卷一第46至51頁），此會議紀錄之內容，經核與原審另案當庭勘驗錄音之結果相符（見偵卷二第187頁，原審102年度易字第1352號刑事判決內容）。（五）然於前案在最高法院審理中之100年6月25日，被告在臺北市仁愛路福華飯店咖啡廳內，與證人游紹羲簽訂和解書，約定「本案公業以高於派下員大會授權管理委員會於 100年6 月18日訂定之底價，以每坪35萬元整將本案土地售予游紹羲」等語（見偵卷一第32頁），證人游紹羲遂於前案判決確定後之102 年12月30日，持該和解書向臺灣新北地方法院對本案公業提出後案訴訟，並經臺灣新北地方法院以103年度重訴字第210號判決證人游紹羲敗訴（見偵卷一第27至30頁、偵卷二98至103 頁起訴狀及後案判決），後案目前上訴由本院審理中，迄今本案土地仍為本案公業所有乙節，業經證人游紹羲於偵查及審理中證述明確（見偵卷二第106至108頁、原審卷第256頁）。（六）依上開本案公業於99年間法人登記時有效之章程第19條、第22條之規定，本案公業財產之處分及設定負擔，應依法提交派下員大會決議，並經派下員大會派下現員2/3 以上出席、出席人數超過3/4 之同意；若以同意書方式者，應取得派下現員2/3 以上書面之同意，與祭祀公業法第33條第1 項但書之規定相同，然被告游明哲身為「祭祀公業法人臺北縣游光彩」管理委員會主任管理人明知上開規定，竟未依規定即逕自代表本案公業處分該公業財產，以低於估價之金額賤價出售予游紹羲之條件與游紹羲簽訂和解書： 1.被告無權逕自決定出售價格與他人簽訂土地出售和解書之事實，業據證人游金淵於本院審理中證稱：伊是祭祀公業法人台北縣游光彩派下員，曾在祭祀公業擔任管理人，第一屆，第二屆，有參加100年3月6日舉行100年度第一次派下員大會，當時議程都是被告提出的，我們照他提出的書面討論，就照上面的會議記錄所記載的，業務計劃書內容有包含本案土地，但不包含處分土地，章程第4條、第8條有規定派下員大會的權限，本次只是提出來業務計劃書，議決的內容把業務計劃書、預算決議書通過，但是處分土地要另行提出議案；另有參加100年6月18日第六次會議，當時我有在現場，我也有提出我的看法，因為這塊土地上面也有財產糾紛，游紹羲說他有優先購買權，尚在訴訟中，我建議召開派下員大會，由派下員大會決定，管理人總共有23位，有5 位要召開派下員大會，有13位管理人認為向派下員收授權同意書辦理，當時由主任管理人即被告找3 家鑑價公司過來，當時我們管理委員會是舉手表決，多數決，當時有13位認為找鑑價公司辦理，以平均價格辦理，決議以30.53萬當底價，還要經過派下員大會通過，但這個程序被告就沒有做了，他就找游紹羲簽約了，我們管理人是沒有資格賣土地，要派下員大會通過才可以；和解書是我在游紹羲告我們土地移轉的案子才看到，之前都沒有看過這份和解書，23個管理人，有22個都不知道這件事情，100年4月15日北府民宗字0000000000號函文告知，必須單獨議案；98年有請估價公司估價過，當時以一坪44萬六仟估價，正常成本應該這樣算（還要加上土地增值稅），也有人不包含在裡面，當時那只是底價而已，並不是以這個價錢出售，價格應該要再高，不能只有30.53 萬元；100年6月18日管理委員是向派下員收取同意書，並沒有授權主任管理人可以找買方定售價，是指每份2 仟元向派下員收取同意書，這樣他才能有辦法運作，當時必須要先有派下員同意書才能討論，售價當然要再討論等語明確（見本院卷第62至64頁反面、第72頁反面至73頁）。 2.按祭祀公業條例對於財產處分之規定，在該條例第33條第1項1第2 項規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員1/2 以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員2/3 以上之出席，出席人數超過3/4 之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下員2/3 以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定」。另外本案被告於100年3月6日進行之100年度第1次派下員大會所通過之章程第19條、第22條係規定：「本法人所有土地建物，以主任管理人為法定代表人... 財產處分或設定負擔，應依法提交派下員大會決議，或取得派下現員2/3 以上書面授權」，是有關本案公業財產之處分，自應依上述章程之相關規定辦理。被告身為本案公業之主任管理人，對於上開章程規定自不得諉為不知，其於100年3月6 日祭祀公業游光彩召開派下員大會，會議中關於本案公業上地開發計畫一節，並未單獨列為議案經派下員大會通過，而係以業務計畫書之方式包裹通過，且該業務計畫書僅泛稱「公業土地開發計劃：壹、中和路合建；貳、酒店仔自建或合建；參、白沙出售或合建」（見偵卷一第46至54頁），實際上關於圓通段土地出售之對象、價格均未經派下員大會決議，參以祭祀公業條例第30條、第33條規定財產處分及設定負擔應由派下員大會決議，其本意在避免祭祀公業恣意為財產處分，以保護派下員之權益，故以何種方式及何種條件為財產之處分，均應由派下員大會決議，縱有授權由管理人決定財產處分方式或條件之情形，亦應明示此一授權意旨及範圍，然100 年3月6日派下員大會決議僅議決「本公業民國一百年度業務計畫書、預算書全案經討論後，全體出席派下現員無異議通過。有關土地、財產處理依本法人章程規定辦理」，等同未對圓通段土地出售之方式、條件進行討論及議決，自難認符合祭祀公業條例第30條、第33條規定。況被告身為祭祀公業游光彩之主任管理人，其將100 年3月6日派下員大會決議送新北市政府備查時，已知悉其他派下員對本次派下員大會決議有所質疑並提出異議，新北市政府亦認定該派下員大會決議有違祭祀公業條例第30條、第33條及章程第19條等規定；且被告於100年6月18日召開管理委員會會議時，會議中對於出售圓通段土地亦多有爭議，然被告仍在未告知派下員且未經派下員大會決議授權下，於100年6月25日擅自與游紹羲簽訂和解書，將圓通段土地以35萬元之價格出售予游紹羲，即被告未先行提交派下員大會決議，或取得派下現員2/3 以上書面授權，對於本案公業自不生效力，有臺灣新北地方法院103年度重訴字第210號民事判決在案可稽（見偵卷二第98至103頁）。 3.被告於本院審理亦供稱：100 年3月6日開派下員大會，大會司儀於派下員報到期間就一直強調，法人第一屆要處分土地，所以依照章程22條，當時派下員744 個，報到人數達到568個超過2/3，到達章程所定人數時大會才開始，99年8 月21日是召開祭祀公業管理委員會取消93年授權管理人賣地的決議，是我提出的，99年9 月19日派下員大會是決議廢除93年出售土地及授權決議，100 年3月6日派下員大會，召開前沒有人知道要怎麼做，也沒有規定要單獨列出，也沒有人說不能列在業務計劃書，我問市政府，他們說照一般公司股東大會的方式提出，我那時想法很單純把明年要做的所有的事情通通列在業務計劃書，也經過所有管理委員會大家同意簽字，每個程序、每個議案包括業務計劃書列什麼都是管理委員會通過，當時監察人游炎川有表示應該另行提案由派下員大會決議的看法，我也是當場向他說明，今天只是擺在業務計劃書裡面，如果要處分也是要經過派下員大會所有派下員討論以後在決議，通知開會是568人，當時是2/3，當天有634 人出席，在場的人沒有人反對，所以我就用我的議案通過，並沒有一個一個清點同意人數；98年我做內部所有土地的評估，同時另外一家中華不動產報44萬6 仟，另外一個報20萬多，兩個差了一倍多，只是我們內部討論土地處分要如何，差距太大我就沒有引用他們評估的價格，管理委員會定30.53 萬，出售一定要比這個高，所以就以35萬，30.53萬算起來7億多，一般賣土地增值稅要由地主負擔，所以我大約估35萬，我們定底價沒有考慮的土地增值稅；管理委員會只是要定要出售白沙土地的底價而已，真正要出售我們一定會高於這個價錢，定這個價錢，如同證人游金淵所言，要到派下員大會確認，另一個是收受同意書，因為我是主席，所有的決議都是管理人的決議，他們5 位說要開派下員大會，但其餘的管理人認為才剛剛開完，派下員不會管這麼細的東西，所以就決議收同意書；和解內容以每坪35萬元出售給游紹羲，算處分土地，是沒有經過派下員大會同意，應該是管理委員會有授權，有定底價，我有高於30萬元等語（見本院卷第69至72頁反面），按被告自承依上開會議決議之內容，如果要處分土地要經過派下員大會所有派下員討論以後再決議，故被告私自同意將本案土地以每坪新臺幣35萬元之價格賤價出售予游紹羲，而與游紹羲簽訂和解書逕行處分本案公業之財產，尚未依上開規定取得派下員大會之同意之事實，亦可認定。從而，被告顯然未遵守為本案公業處理事務之相關規定，未依誠實信用原則處理土地買賣事宜，違背被告身為祭祀公業游光彩之主任管理人之職務，而損害祭祀公業游光彩之利益。 4.被告未依章程規定於100年6月25日私下與證人游紹羲簽訂和解書處分本案土地，嗣後又於100 年7月7日發函向全體派下員收取同意書，則被告顯然知悉處分公業土地需以取得派下權同意書始得辦理，然被告卻執意於未收取同意書前即私下簽訂和解書，自非單純誤解章程規定所能解釋，而係有意為之。依100 年7月7日（100）光彩哲函字第012號函所欲採取之「徵求書面同意」方式及被告與證人游紹羲簽訂和解書之行為，前者因與祭祀公業條例第32條應以「派下員大會出席人數因故未達定額」為其前提之原則抵觸，經新北市政府以100年7月22日北府民宗字第0000000000號函指摘其處理方式具有公平性瑕疵（見偵卷二第94至95頁），後者則因被告自始違反章程第19條之規定而屬無權代理（見後案臺灣新北地方法院一審民事判決，偵卷二第102 頁），足見被告決議以向派下員收取同意書之方式處分其財產，亦與上開規定不合，自不得由被告以主任管理人身分逕就被告財產自行與他人訂約予以處分至明，被告應依其章程第22條之規定，於訂約之前，先行提交派下員大會決議，或取得派下現員2/3 以上書面授權，始得為之。 5.至於98年7 月間，被告曾委託宏大估價事務所、中華不動產估價師聯合事務所（下稱中華估價事務所）就本案土地進行估價，經宏大估價事務所估算認每坪約44萬6 仟元（見偵卷二第92頁）、中華估價事務所認每坪約21萬6 仟元（見偵卷二第75頁）；後於100年5、6 月間，本案土地被告委託中華估價事務所、展茂不動產估價師事務所（下稱展茂估價事務所）、宏邦不動產估價師聯合事務所（下稱宏邦估價事務所），其結果中華估價事務所認每坪約31萬8999元（見偵卷二第25頁）、展茂估價事務所認每坪約29萬2912元（見偵卷二第36頁）、宏邦估價事務所認每坪約30萬4仟元（見偵卷二第52頁），於100年6月18日之100年度第6次管理委員會決議本案土地應以上開100年間3 間估價事務所之估價平均數即每坪30.53 萬元作為出售底價，且授權主任管理人即被告據以辦理（見偵卷二第54頁），惟上開100 年之估價報告，均未考量本案公業土地位於南勢角捷運站350 公尺內，得適用當時有效之新北市政府奬勵開發區容積率優惠上限，容積奬勵總上限可達百分之80，而嚴重低估本件土地之開發價值，其估價結果與當時之土地真正市價有所落差。且依土地稅法第5 條規定，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，故一般理性之人在決定出賣土地之價格，將考量土地淨值、土地增值稅與預期買賣土地之利潤，縱以三者之總和作為買賣土地之價格，而依本件100年上開3家估價報告，土地每坪平均值為305,300元，每坪土地增值稅為47,125元，合計為352,425元，然被告與游紹羲所簽訂之和解書，約定金額為每坪35萬元，亦已低於土地淨值與土地增值稅之合計，則被告主觀上具有損害本案祭祀公業財產之意圖，亦可認定。 6.本案土地出售爭議之源起係京倫建設股份有限公司（下稱京倫公司）欲開發本案土地，遂透過證人趙澤義去聯繫被告與證人游紹羲，企圖由被告以本案公業主任管理人之名義，將本案土地出售予證人游紹羲，其後證人游紹羲再將本案土地轉讓予京倫公司進行開發。其間，京倫公司為求交涉順利，被告、證人游紹羲、證人即上開和解書之見證人趙澤義等3 人之配偶或前女友傅純秀、楊靜筠、陳秋桂，曾於前案訴訟過程之98年7月6日至100 年7月7日間，共同設立名為「宸居股份有限公司」（下稱宸居公司）之空殼公司，該公司之帳戶並於100年1月28日分別經京業建設股份有限公司、及昇邦營造股份有限公司合計匯入750 萬元，號碼AZ0000000、AZ0000000、AZ0000000 號等票面金額合計700萬元之支票（發票日100年5月4日面額400 萬元之支票1張（見102年度他字第5250號卷第43頁）、發票日100年7月12日面額200萬元、l00萬元之支票各1張（見102年度他字第5250號卷第47頁），發票日（100 年5月4日、100年7月12日）亦均與被告簽訂上開和解書日期甚為相近，上述支票均係以被告作為受款人，有上開宸居公司之登記卷宗、帳戶交易明細、匯款紀錄、支票在卷可參，宸居公司之代表人陳秋桂、董事楊靜筠（即游紹羲之配偶）、監察人傅純秀（即被告之配偶）均為京倫公司欲購買本案土地之相關人士，且證人楊靜筠、傅純秀於原審審理中均證稱係分別聽從證人游紹羲與被告之指示擔任人頭，實際並無參與宸居公司營運，以及宸居公司之實際負責人為證人趙澤義等情，可認宸居公司乃證人趟澤義、游紹羲與被告為躲避他人耳目用以給付金錢而成立。況上述100年5月4日面額400萬元之支票與發票日100年7月12日面額100 萬元之支票，其提示人均為證人陳秋桂，其上並有「游明哲」之背書簽名，倘若被告未授權予證人陳秋桂提領，則此冒簽「游明哲」之背書行為，已構成犯罪行為，然被告卻於發現支票遭他人偽造簽名後，仍不加聞問，顯與通常遭他人冒用簽名之情形有異，更反證被告應有授權證人陳秋桂或證人趙澤義代為簽名之事實，並從中收取京倫公司所給付之公關費之可能。雖證人游紹羲於原審審理中證稱：伊認識京倫公司負責人李俊琳，伊曾與李俊琳談過合作土地之事，他想買本案公業的地，當時伊正在跟本案公業打前案官司，李俊琳就說他來出訴訟費用，如官司打贏之後本案土地可以賣給他，伊也認識趙澤義，趙澤義是代表李俊琳跟伊聯絡的人，伊有從李俊琳那邊拿到2000萬元要處理本案土地，這是前案打官司的費用，因為該案一個審級訴訟費用就要幾百萬，伊也沒聽過李俊琳說過要拿錢給被告，伊配偶楊靜筠只是宸居公司的人頭，宸居公司是趙澤義的公司，伊也不知道宸居公司發起人中包括被告配偶傅純秀，被告並不知道這塊地實際上是京倫公司要買的，他認為是伊要買，因為都是伊在跟本案公業打官司等語（見原審卷第252 至254、258頁），證人趙澤義於原審審理中證稱：伊有受京倫公司委託跟游紹羲談買賣本案土地之事，李俊琳曾經給過伊受款人為被告的支票，當時都是希望被告能進行買賣，但是被告一直不願意收票，堅持說要開派下員大會及鑑價之後才能談買賣，當時這個是專案，所以會拿到受款人是被告的支票，但伊確定支票都沒有進到被告的帳戶裡去等語（見原審卷第295至299頁），證人陳秋桂於原審審理中證稱：宸居公司實際上負責人是趙澤義，伊只是借名給趙澤義而已等語（見原審卷第302 頁），而與證人游紹羲前揭證稱宸居公司實際負責人為證人趙澤義乙節相符，被告於本院審理中亦供稱：伊完全沒有收到這些支票，是另案被中正分局傳喚才知道有這些支票，為什麼受款人寫伊，伊也不知道等語（見原審卷第211 頁），而無從認定被告是否確有收受京倫公司金錢，惟被告與證人游紹羲簽立和解書時，本案公業對於證人游紹羲之確認優先購買權存在訴訟之第一審、第二審判決均已勝訴，實際上並無和解之必要，參以被告身為本案公業之主任管理人，本應為本案公業全體利益著想，不得有違背管理人任務之行為，然被告竟私下與京倫公司來往，並以其妻傅純秀之名義，與京倫公司所授權購買土地之代表證人趙澤義，成立宸居公司，藉以上下其手，此些行為均未告知本案公業之派下員，且被告未經本案公業派下員大會同意，私自與證人游紹羲簽立和解書，其客觀行為均已對本案公業產生重大損害，因而破壞其與本案公業派下員間社會信賴關係，嚴重違背被告身為本案公業之主任管理人之任務，主觀上即具有背信之故意甚明。（七）綜上，被告未經派下員大會之合法決議及授權，私下代理本案公業與證人游紹羲就本案土地成立和解，約定以低於當時市價之價格處分土地，使游紹羲因此取得和解之名義而得以請求移轉本案土地所有權之事證明確，悉為被告所知，本件被告犯行事證明確，其辯解不足採信，應依法論科。二、論罪科刑： 1.新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第342 條第 1項業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，修正前刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第342 條第1 項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。經比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，並未較有利被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第342 條之規定。 2.按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。又刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。另按刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上字第2450號、85年台上字第6094號裁判意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第34 2條第2項、第1項之背信未遂罪。被告雖已著手於前開背信行為，惟因游炎川等人參加訴訟後，經臺灣新北地方法院判決駁回游紹羲請求移轉本案土地所有權之訴而尚未生祭祀公業之財產或其他利益發生損害之結果，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。三、原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告其擔任祭祀公業主任管理人，為祭祀公業處理本案土地出售事宜，竟未經派下員大會之合法決議及授權，私下代理本案公業與證人游紹羲就本案土地成立和解，協議將本案土地出售予證人游紹羲，惟因證人游紹羲拒絕履行而未得逞，兼衡被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，修正前刑法第342條第1項、第2 項、刑法第25條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 105 年 7 月 21 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官沈君玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官彭于瑛中華民國 105 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條(修正前) （背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院105年度上易字第893號

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