臺灣高等法院105年度上訴字第1040號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1040號

上訴人

即被告

戴賢宗

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第319號，中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告戴賢宗（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1年5月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告因腰痛而請被告姪子戴慶宏之友人周昇宏向其友人購買成藥服用，嗣被告因「垂足」症狀開刀治療脊椎，開刀後已有醫院開立藥物可供服用，不再向他人購買成藥。被告確係在開刀前請託他人購買成藥，證人戴慶宏因時間相距過久記憶不清，致供述有誤，主要證人周昇宏未到庭作證，原審即遽以推論被告有罪，顯有違誤，爰依法提起上訴云云。

三、惟查：

㈠被告於103年9月17日下午2時9分許經觀護人採尿送驗後呈嗎啡陽性反應一節，有濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見第4572號偵卷第4頁），堪認被告於採尿時起回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因1次之行為。被告雖辯稱伊係向他人購買成藥服用，並無施用毒品海洛因云云。惟被告究係如何購買成藥，先於104年1月23日在偵查中供稱：是伊工作認識的朋友「阿成」幫伊買成藥（見第4572號偵卷第56頁）；於104年5月28日原審準備程序時則供稱：是伊朋友周昇宏幫伊買藥（見原審卷第37頁）；嗣於104年7月7日另案【被告涉嫌於103年10月27日上午觀護人採尿回溯26小時內施用第一級毒品，被告抗辯服用周昇宏代購之成藥所致，並提出藥物送驗，檢察官以被告誤食含有毒品成分成藥以103年度偵字第4789號予以不起訴處分】偵查時供稱：是朋友周昇宏跟他另一個朋友，把藥拿到伊家來給伊（見第4789號偵卷第69頁）；於原審105年1月13日、105年2月17日審理時又改稱：周昇宏不是伊的朋友，也不是工作認識的，周昇宏是伊姪子的朋友，藥是周昇宏的朋友介紹伊買的云云（見原審卷第116頁反面、第132頁反面至133頁）。被告就成藥來源有「阿成」、「周昇宏」、「周昇宏友人」等人，已難採信。被告在本院供稱該藥物1天份新臺幣300元（見本院卷第98頁），售價不斐，被告居然對藥品來源含混其詞，根本無從查證究竟有無該等藥物，藥物成分為何，被告辯解真實性甚為堪慮。

㈡證人即被告姪子戴慶宏在另案偵查中明確證稱：被告因為腰痛去開刀，伊朋友周昇宏來找伊，就跟被告說他朋友之前也這樣開過刀，吃這個藥可以幫助身體恢復健康，是周昇宏去幫被告買的等語（見第4789號偵卷第72頁），核與原審審理中詢問被告腰椎痛去開刀，長庚醫院有否給止痛藥一事？被告答稱（止痛藥）不是長庚開的，是朋友周昇宏去幫伊買的藥等語（見原審卷第37頁）相符，可見縱令被告託人購買成藥屬實，亦係在「開刀後」身體不適之時。查被告係於103年10月7日開刀住院一節，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書影本1份在卷可參（見第4789號偵卷第75頁），是被告於103年10月7日開刀後始服用所謂他人代購藥物。而本案103年9月17日下午經觀護人採尿送驗有第一級毒品陽性反應，起訴事實認被告於103年9月17日下午2時9分許採尿時起回溯26小時內某時有施用毒品海洛因，是本案起訴犯罪時間在被告103年10月7日開刀前之20日左右，無論被告託人代購藥物是否屬實，均與本案犯行無涉。被告辯稱伊係向他人購買成藥服用才有毒品海洛因陽性反應云云，自無可採。被告雖於本院改口辯稱伊在開刀前已向他人購買成藥服用，並指稱證人戴慶宏記憶有誤云云，惟證人戴慶宏在另案證詞關於被告何時請人代購藥物之時間點，明確指出係被告「開刀後」服用該藥可以恢復健康，無誤解購藥時間點之可能。甚至原審於審理時提示被告對證人戴慶宏上開證詞，被告檢視筆錄後答稱正確，惟在原審告以依戴慶宏所言被告開刀後始服用藥物，與本案犯罪時間無關等語後，被告始改口稱證人戴慶宏記錯時間云云，有原審105年1月13日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第117頁反面至118頁），可見被告因發覺證據不利時才翻異前詞。參以被告另案確因此辯解，經檢察官認被告可能誤食摻有毒品成藥為不起訴處分（見原審卷第91之1頁），被告實有以相同辯解脫免罪責之可能。凡此可徵被告所辯乃卸責之辯詞，自無可採。至被告聲請傳喚證人周昇宏證明其有幫被告購買藥品云云，然本案施用毒品與被告向他人購買藥品服用一節無關，已如上述，自無傳喚之必要。從而，被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿