臺灣高等法院105年度上訴字第1099號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1099號

上訴人

即被告

鄭勝隆

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第787號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3258號、104年度偵字第12630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭勝隆有下列觀察、勒戒情形及徒刑與執行之紀錄：

㈠觀察、勒戒之情形：於民國100年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度毒聲字第64號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年3月19日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100 年度毒偵字第8323號為不起訴處分確定

㈡徒刑與執行之紀錄：於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第6612號判處有期徒刑3月確定，並於102年1月9日易科罰金執行完畢。

二、鄭勝隆猶不知悔改，明知第二級毒品甲基安非他命依法不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，以行動電話0000000000號為聯絡工具，分別於附表編號1至6所示之時間、地點，以附表編號1至6所示之方式及金額，販賣重量如附表編號1至6所示之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）與林定志共4次、陳家龍共2次，而完成各次毒品之交易。

㈡另行基於施用甲基安非他命之犯意，於104年2月28日17時、18時許，在新北市土城區青雲路上某友人住處內，將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）放入玻璃球內以燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警執行通訊監察，於104年3月1日11時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前因另案通緝為警緝獲，並採集其尿液檢體送驗後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨指揮臺北市政府警察局文山第二分局偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告鄭勝隆（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2 項定有明文。本件被告有前揭事實欄一㈠所載觀察、勒戒之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於前揭觀察、勒戒處分執行完畢後，於5 年內再犯本件施用第二級毒品犯行，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

三、證據能力之說明：被告之辯護人於本院審理時對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第129 頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5第1項、第2 項亦有明文規定。本件被告之辯護人於本院審理時對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院並於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告之辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告之辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表編號1至6）部分：

⒈前揭事實欄二㈠被告於附表編號1至6所載之時、地，以附表編號1至6所示之金額，販賣如附表編號1至6所示數量之甲基安非他命與林定志、陳家龍之事實，業據被告於警詢及原審審理時自白不諱（104年度偵字第12630號偵查卷〈下稱第12630號偵卷〉第4頁至第8頁、原審卷第99 頁反面、第100 頁），核與證人林定志、陳家龍分別於偵查、原審審理時證述之情節相符（第12630號偵卷第52頁至第 54頁、第59頁、第60頁、原審卷第75頁反面至第85頁），且前開交易之聯繫過程亦有臺灣臺北地方法院103 年聲監字第2287號、103年聲監續字第2269 號通訊監察書執行通訊監察期間所得之通訊監察譯文在卷可佐（第12630 號偵卷第10頁至第14頁、第25頁至第27頁）。足見被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

⒉甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（ Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000 號函）。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊及原審所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

⒊一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。查：被告與林定志、陳家龍均非至親，被告前亦有施用毒品之前案紀錄，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此有重典處罰乙節，當知之甚稔，且觀其附表編號1至6各次交易時間，不論係白天、黑夜，均有交易，則在此情況下，其販售第二級毒品甲基安非他命與林定志、陳家龍，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告此部分營利之意圖，自堪認定。

㈡施用第二級毒品部分：被告有於前揭事實欄二㈡所載之時、地施用甲基安非他命之事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時自白不諱（第12630號偵卷第74頁反面、原審卷第36頁、第100頁），且被告為警緝獲時所採集之尿液檢體送驗（檢體編號：00000000號），鑑定結果為安非他命、甲基安非他命類均呈陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（104年度毒偵字第3258號偵查卷〈下稱第3258號偵卷〉第5頁、第6頁），足見被告前揭任意性之自白，核與事實相符，應堪認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、論罪理由：

㈠事實欄二㈠（即附表編號1至6）部分：

⒈核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⒉被告所犯上述販賣第二級毒品（共6 次）之犯行，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

⒊累犯，加重其刑：被告有前揭事實欄一㈡所載之徒刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

⒋自白，減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12 次刑事庭會議決議）。查：被告就其所犯如附表一編號1、3至6 所示之販賣第二級毒品之犯行，於警詢、原審時均已自白（第12630號偵卷第5頁至第8頁、原審卷第99頁反面、第100頁），已如前述，爰依前揭規定，減輕其刑。另被告就附表一編號2 所示之販賣第二級毒品部分，於警詢時僅稱有與林定志聯繫欲買毒品，但未交易成功云云（第12630 號偵卷第6 頁）；復於偵查時亦稱沒有拿毒品給林定志云云（第12630號偵卷第75 頁）。是被告於警詢及偵查均未坦承有交付毒品取得價金之構成要件事實，雖其於原審審理時坦承此部分之犯行，惟尚無從依前揭規定減輕其刑。

⒌被告有前述⒊、⒋加重、減輕之事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈡事實欄二㈡部分：

⒈核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用前所持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉累犯，加重其刑： 被告有事實欄一㈡所載之徒刑及執行紀錄，已如前揭貳二㈠⒊之所載，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告犯前述㈠販賣第二級毒品6罪及㈡施用第二級毒品1罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

三、撤銷改判（販賣第二級毒品即附表編號1至6部分）理由：

㈠撤銷之理由：

⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查：本件被告自身有施用毒品之習性，有本院被告前案紀錄表可稽，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，又毒品危害防制條例第17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款皆可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。本件被告有部分犯行既放棄上開自白犯罪可供減刑之條件，已如前述，致法院在量刑時以有部分犯行或以有期徒刑3年6月以上之刑度選擇，並無過重。況本件被告販賣第二級毒品之次數多達6 次，究有何足以引人憐憫之內情。再刑法自95年7月1日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予1 人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅其中1 次因不符上開自白減輕之要件及販賣之金額為新臺幣（下同）1,000 元，而認其犯罪之情狀顯可憫恕。又本件被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，而原審就其中附表編號2 部分竟依刑法59條規定減輕其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。

⒉被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審關於販賣第二級毒品6 罪（即附表編號1至6）部分未及適用新法，自有違誤。

⒊至被告上訴意旨請求就附表1、3至6 販賣第二級毒品部分適用刑法第59條酌減其刑云云；然刑法第59條立法之本旨，已如前揭⒈所述，是為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，而依被告所犯如附表編號1、3至6 販賣第二級毒品部分，次數多達5 次，且戕害購毒者之身心健康，在客觀上實無可取足憐之處，此部分罪行又已有如前所述之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告請求上開附表編號1、3至6部分能依刑法第59 條酌減其刑云云，並無理由。

⒋綜上，被告關此部分之上訴並無理由；惟原判決關此部分既有上開⒈、⒉可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判。而本件係適用法規錯誤撤銷改判，自無不利益變更禁止之適用，而得量處重於原審之刑。

㈡自為判決科刑之理由：

⒈刑法第57條科刑之審酌：本院審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為本件多次販賣第二級毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，兼衡其犯罪之動機及目的、素行紀錄（原審卷第8頁至第12 頁本院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度（原審卷第15頁個人戶籍資料查詢結果），自述從事粗工，月收入約2 萬餘元，需扶養父親之生活狀況（原審卷第100頁反面）等一切情狀，各量處如附表編號1至6 主文欄所示之刑，並依法定其應執行有期徒刑8年6月。

⒉沒收：

⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⑵為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18 條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑶綜上，前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷本件被告販賣第二級毒品所得，依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第二級毒品所得分別為附表編號1至6所示未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回（施用第二級毒品部分）理由：原審以被告施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第 1項前段之規定，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟施用毒品，應予以非難，兼衡其犯罪之動機及目的、素行紀錄（原審卷第8頁至第12 頁本院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度（原審卷第15頁個人戶籍資料查詢結果），自述從事粗工，月收入約2 萬餘元，需扶養父親之生活狀況（原審卷第100 頁反面）、施用毒品之次數及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1.000元折算1 日之折算標準。經核原審此部分認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上訴以原審此部分之量刑過重，請求從輕量刑云云，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟科刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決意旨參照）本件原審既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項。

㈢修正後毒品危害防制條例第19條第1項。

㈣修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項、第3 項。

㈤刑法第47條第1項、第51條第5款。

㈥刑法施行法第10條之3。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。