臺灣高等法院105年度上訴字第1270號

• 裁判案由: 違反森林法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1270號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡偉民
宋麗娟
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法院103年
度易字第285號，中華民國105年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第3355號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡偉民意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，於民國102年11月2日至同年月26日，在坐落新竹縣○○鎮○○○段000000地號（起訴書犯罪事實欄原誤載為265-02地號，經公訴人當庭更正）土地（屬財政部國有財產署管理之國有林地【非保安林】，由新竹縣燥樹排合作農場承租）內
GPS定位（TWD97）座標X：260451、Y：0000000處及X：260453、Y：0000000處各砍伐相思樹1棵，共砍伐相思樹2棵（山價共新臺幣【下同】7,464元），並以車輛運往位於新竹縣
○○鄉○○路0段0巷0○0號之新源豐企業社變賣（於102年
11月初某日，曾以1,500元僱用不知情之薛廉彰搬運上開位
於GPS定位（TWD97）座標X：260453、Y：0000000處之相思
樹）。嗣經警據報前往處理，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本案卷內被告以外之人於審判外之陳述證據，業經檢察官、被告胡偉民於本院準備、審理程序中表示均同意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告胡偉民均未再爭執證據能力，本院斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告胡偉民於訴訟上之權利已受保障，依前揭說明，本判決以下所引用之各該供述證據，均有證據能力。
二、又本判決據以認定事實之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業經被告胡偉民於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人彭國龍於警詢時、偵查中及原審審理時（見臺灣新竹地方法院檢察署103偵字第3355號卷影卷，下稱偵
卷，第17頁至第19頁、第82頁至第83頁、原審卷卷二第100
頁至第105頁反面）、證人薛廉彰於警詢時、偵查中及原審
審理時（見偵卷第9頁至第12頁、第80頁、原審卷卷一第120頁反面至第129頁反面、卷二第96頁至第100頁）、證人即目擊者陳清意於警詢時及原審審理時（見偵卷第20頁至第22頁、原審卷卷二第177頁至第180頁）、證人即新竹縣燥樹排農場代表人張秋竹於警詢時及偵查中（見偵卷第23頁至第25頁、第81頁）、證人即案發當時竹東鎮軟橋里里長彭松擧於原審審理時（見原審卷卷一第164頁至第170頁反面）、證人即被告宋麗娟於警詢時、偵查中及原審審理時（見偵卷第13頁至第16頁、第79頁至第81頁、原審卷卷二第108頁反面至第
111頁）所述相符，並有新源豐企業社估價明細表影本1紙（見偵卷第35頁）、新竹縣合作社登記證影本1紙（見偵卷第
36頁）、新竹縣政府警察局竹東分局上坪派出所黏貼記錄表照片影本10張（見偵卷第42頁至第44 頁、第49頁）、行政
院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）
103年10月9日竹政字第1032214073號函1紙暨附件（新竹林
區管理處竹東工作站會勘紀錄1份、燥樹排合作農場被害木
現況照片6紙、被害地點座標圖、土地建物查詢資料各1份，見本院卷卷一第28頁至第32頁反面）、新竹林管處103年10
月28 日竹政字第1032113051號函1紙（見原審卷卷一第35頁）、財政部國有財產署中區分署新竹辦事處103年11月14日
台財產中新二字第10326029211號函1紙（見原審卷卷一第39頁）、財政部國有財產署中區分署新竹辦事處104年2月17日台財產中新二字第10426002640號函1紙暨附件（土地勘清查表【勘清查後】、使用現況略圖各1 份、現場拍攝照片6張
，見原審卷卷一第44頁至第48頁反面）、財政部國有財產署中區分署新竹辦事處104年6月15日台財產中新二字第10407033030號函1紙暨附件（竹東鎮燥樹排段265-05地號遭伐林材積表、林產物價金查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表各1份、協助新竹地方法院辦理竹東鎮燥
樹排段265-5地號土地林木遭伐材積調查現場照片4張、協助臺灣新竹地方法院辦理竹東鎮燥樹排段265-5地號土地遭伐
林木之材積會勘紀錄影本、新竹縣政府104年6月4日府工養
字第1040076370號函各1份，見原審卷卷一第57頁至第65頁
）、國有林地租賃契約書（甲式）影本1份（見原審卷卷一
第136頁至第137頁）在卷可稽，足認被告胡偉民上開任意性自白與事實相符，應可採信。是以，本案事證業已明確，被告胡偉民犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告胡偉民行為後，森林法第52條已
於104年5月6日經修正公布，並自104年5月8日起生效施行，修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而
有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，至修正後森林法第52條第1項則為
：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年
以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂
犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜
森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，比較
新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告
胡偉民較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第52條第1項處斷。
(二)核被告胡偉民所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之僱使他人、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物
罪。起訴書原記載涉犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以
上竊盜罪嫌，經原審公訴人當庭變更起訴法條。本件被告胡偉民雖兼具該法第52條第1項第4款、第6款加重情形，惟因
竊取行為祇有1個，僅成立1罪。又上開森林法第52條之罪，為刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，本件自應優先適用森林法第52條之規定論罪。
(三)查被告胡偉民前①於96年間，因持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於96年10月8日，以96年度竹東簡字第160號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月並確定；②又於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於97年2
月14日，以97年度竹東簡字第33號判決處有期徒刑6月並確
定；③又於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於97年9月30日，以97年度竹簡字第930號判決處有期徒刑6月並確定；④又於98年間，因施用第二級毒品案件，
經臺灣新竹地方法院於98年4月6日，以98年度審竹簡字第246號判決處有期徒刑6月並確定。上開①②案件復經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第610號裁定其應執行刑為有期徒刑9月並確定，與③④案件接續執行，於99年6月15日因縮短刑
期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷
足考。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件
有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定
，加重其刑。
(四)起訴書雖認被告胡偉民盜伐之相思樹共計6棵，然起訴書並
未標明、特定6棵相思樹之位置，嗣經原審依檢察官聲請（
見原審卷卷一第24頁反面），函詢新竹林管處本件盜伐樹木之實際數量及正確位置等節，經新竹林管處函復稱該處於
103年10月2日會同證人張秋竹前往指認被害林木位置，經
GPS定位即為事實欄所載之座標位置2處，且土地管理者為財政部國有財產署等情，有新竹林管處103年10月9日竹政字第1032214073號函1紙在卷可參（見原審卷卷一第28頁）。原
審據此再函請新竹林管處協助財政部國有財產署中區分署新竹辦事處詳細查明本件上開地號土地遭砍伐林木之實際數量及查定其原木山價，嗣財政部國有財產署中區分署新竹辦事處即於104年4月7日會同新竹林管處、新竹縣政府及證人張
秋竹現場勘查，確認遭盜伐林木為相思樹2棵，並經新竹林
管處出具調查材積表、林產物價金查定書、林產物價金查定表，有財政部國有財產署中區分署新竹辦事處104年6月15日台財產中新二字第10407033030號函1紙暨附件在卷可佐（見原審卷卷一第57頁至第65頁）。是依卷內所存事證，僅足認定本件被告胡偉民盜伐之相思樹為2棵。公訴意旨認被告胡
偉民另有盜伐相思樹4棵部分，應屬不能證明被告胡偉民此
部分之犯罪，本院認此部分僅係公訴人陳述被告胡偉民盜伐之樹木，並非另一犯罪事實，原審就此部分，認與被告胡偉民前揭盜伐數目之有罪部分，有實質上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知，顯然有所誤會。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告宋麗娟與胡偉民、彭國龍（經本院以
105年度上訴字第351號判決無罪）基於竊盜之共同犯意，於102年11月2日至同年月26日止，在上開地點盜伐相思樹6棵
（約重10頓），並將盜得之樹木，運往新竹縣○○鄉○○路0段0巷0○0號新源豐企業社變賣，共賣得35,736元。因認被告宋麗娟亦涉犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之
加重竊取森林主產物罪嫌等語（追加起訴書證據並所犯法條欄二、原記載涉犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊
盜罪嫌，經原審公訴人當庭變更論罪法條如上）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決
書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。是以下本院採為認定被告宋麗娟無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告宋麗娟涉犯加重竊取森林主產物罪嫌，無非係以：(一)被告宋麗娟於警詢時及偵查中之供述；(二)證人即被告胡偉民於警詢時之陳述；(三)證人即被告彭國龍於警詢時及偵查中之陳述；(四)證人薛廉彰於警詢時及偵查中之陳述；(五)證人陳清意於警詢時之證述；(六)證人張秋竹於警詢時及偵查中之陳述；(七)新源豐企業社估價明細表1張
、現場照片16張；(八)新竹縣合作社登記證1份等為其主要
論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986
號、92年台上字第128號判例意旨足資參照）。
五、訊據被告宋麗娟固不否認被告胡偉民於上開時、地盜伐相思樹時，其均在場陪同之事實。惟堅決否認有何加重竊取森林主產物犯行，並辯稱：伊是被告胡偉民的女友，所以在現場，伊沒有幫被告胡偉民砍樹及搬樹，只是買便當、送吃的等語。經查：
(一)被告宋麗娟於被告胡偉民為上開加重竊取森林主產物犯行時均在場之事實，固為被告宋麗娟所坦承，且與被告胡偉民所述相符，堪以採信。然被告宋麗娟始終否認有何參與砍伐樹木之行為，而觀諸公訴意旨所舉證明方法，證人陳清意、張秋竹、彭國龍均始終未曾提及被告宋麗娟有何參與砍伐樹木之行為，顯然無法證明被告宋麗娟本件犯罪；至新源豐企業社估價明細表1張、現場照片16張、新竹縣合作社登記證1份等件，亦無法證明被告宋麗娟有參與被告胡偉民所為之犯行。
(二)再被告胡偉民先於警詢時供稱：被告宋麗娟幫忙買便當、茶水等語（見偵卷第6頁）；嗣於原審審理時以證人身分證稱
：被告宋麗娟在現場沒有幫忙砍樹，只有做小小的交通指揮、撿樹枝、掃地，沒有得到任何金錢好處，是義務幫伊的，她只是單純陪我工作，伊要砍哪一棵樹，完全沒有跟被告宋麗娟討論等語（見原審卷卷二第105頁反面至第108頁）；證人薛廉彰先於警詢時陳稱：被告宋麗娟是被告胡偉民的女朋友，她在現場清清路面掃掃地，還幫忙買便當飲料等語（見偵卷第11頁）；嗣於原審審理時證稱：被告宋麗娟也是跟伊一樣搬著木頭上車，清理馬路上的多餘樹枝、樹葉，中午有拿牛肉麵來，有買涼水，還有幫忙掃地、撿小樹枝、指揮交通等語（見原審卷第123頁至第123頁反面、第125頁反面）
。是依被告胡偉民、證人薛廉彰之證述，並無法證明被告宋麗娟於案發現場有參與砍伐樹木之行為，且亦無證據證明被告宋麗娟知悉被告胡偉民為本案竊盜犯行，從而，起訴書認定被告宋麗娟有共同實行「盜伐相思樹」之行為分擔及犯意聯絡，即難認有據。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告宋麗娟有罪之心證，復無其他積極事證足以證明被告宋麗娟有檢察官所指之違反森林法犯行。
丙、本院論斷部分：
一、原審就被告胡偉民有罪部分，適用修正前森林法第52條第1
項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項，並審酌被告胡偉民終能坦承犯行之犯後態度，且業與被害人新竹縣燥樹排合作農場成立和解，並當庭給付賠償金完畢，有原審104年度附民字第155號和解筆錄附卷可佐（見原審卷卷二第119頁至第119頁反面）；兼衡其所竊取森林主產物之數量、價值所造成之危害程度、本案犯罪手段，暨其素行及自述高中畢業之智識程度、家中無經濟來源之生活狀況（見原審卷卷二第189頁反面）等一切
情狀，量處有期徒刑8月。又按森林法所規定併科罰金，其
贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例意旨足資參照）。本件被告胡偉民所竊取之相思樹2
棵，總市價為8,159元，扣除生產費695元後，林產物價金為7,464元乙節，有新竹林管處出具之林產物價金查定書在卷
可證（見原審卷卷一第58頁反面），是其贓額即應以7,464
元計算。爰依修正前森林法第52條第1項之規定，在贓額之2倍（14,928元）及5倍（37,320元）之間，參酌被告胡偉民
上揭量刑事由，併科罰金新臺幣2萬3千元，並諭知易服勞役之折算標準。經核原審判決關於上開部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官以被告胡偉民自白所盜伐之相思樹為6棵而非2棵相思樹為由提起上訴，然本院依現存資料認定被告胡偉民盜伐相思樹為2棵而非6棵，已詳如前述，是檢察官就此部分提起上訴並無理由，應予駁回。
二、原審就被告宋麗娟部分，基於無罪推定之原則，為被告宋麗娟無罪之判決，並無違誤，且本件並無證據證明被告宋麗娟主觀上有犯意聯絡及客觀上有行為分擔，本院已詳述如前，是檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
三、沒收：
(一)按被告胡偉民行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公
布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸
立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所
用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項
之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；增訂第38條之1
「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有
特別規定者，依其規定。」「（第2項）犯罪行為人以外之
自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「（第3項）前二項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法
行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5
項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
(二)復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種
利得。查被告胡偉民盜伐相思木2棵變賣，被告胡偉民對於
販售價格不能確定實際價格為何，然經原審詢問新竹林管處本件被告胡偉民所竊取之相思樹2棵，總市價為8,159元，扣除生產費695元後，林產物價金為7,464元乙節，有新竹林管處出具之林產物價金查定書在卷可證（見原審卷卷一第58頁反面），是其贓額即應以7,464元。再被告胡偉民業與被害
人新竹縣燥樹排合作農場成立和解，並於原審當庭給付賠償金完畢，有原審104年度附民字第155號和解筆錄可稽，顯見被告犯罪所得已全數實際合法返還予被害人，故不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
就被告宋麗娟部分，尚需適用刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第52條第1 項
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。