臺灣高等法院105年度上訴字第1422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1422號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃詩翔

選任辯護人

王淑琍律師（法律扶助）

被告

楊智豪

選任辯護人

郭志偉律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第766 號，中華民國105 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第3349號、第3350號、第3351號，104 年度少連偵字第14號、第15號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃詩翔明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品及第三級毒品，且第二級毒品MDMA為經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，第三級毒品愷他命亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得持之以轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表壹編號一至四所示時、地，以如附表壹編號一至四所示方式，販賣如附表壹編號一至四所示毒品予如附表壹編號一至四所示之人；復與當時未滿18歲之少年王○華（民國85年12月生）共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表壹編號五所示時、地，以如附表壹編號五所示方式，販賣如附表壹編號五所示毒品予如附表壹編號五所示之人。

（二）基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於如附表貳所示時、地，以如附表貳所示方式，無償轉讓如附表貳所示禁藥、偽藥予如附表貳所示之人。

二、嗣於103 年5 月27日上午7 時50分許，經警在楊智豪（所涉本件持有第二級毒品、寄藏偽藥、轉讓禁藥犯行，業經原審法院分別判處拘役20日、有期徒刑5 月、6 月，有期徒刑部分定應執行有期徒刑10月確定）位於新北市○○區○○路0段000 號33樓之2 居所樓下查獲，並在黃詩翔隨身背包內扣得愷他命2 包、研磨盤（含卡片）1 個、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），及於同日8 時許，經警持原審法院核發之搜索票，在楊智豪上揭居所執行搜索，扣得楊智豪所有與黃詩翔本件犯行無涉之愷他命共3 包、搖頭丸16顆、外觀為「品皇奶茶」及「品皇可可亞」之鋁箔包裝2 包、愷他命研磨盤2 個、愷他命卡片1 張、電子磅秤2 臺、帳冊2 本、現金新臺幣（下同）1 萬元、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告黃詩翔及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第138 頁、第139 頁、第207 頁至第210 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第210 頁至第222 頁），檢察官、被告黃詩翔及其辯護人於本院準備程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第138 頁、第139頁、第207 頁至第210 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、經查，本件附表壹編號一所示部分，業據上訴人即被告黃詩翔於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第6250號偵查卷【下稱第6250號偵查卷】第69頁、第70頁，103 年度偵字第6251號偵查卷【下稱第6251號偵查卷】第95頁，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人翁煜杰於偵查中證述情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第8348號偵查卷【下稱第8348號偵查卷】第55頁反面至第56頁反面，第6251號偵查卷第94頁至第95頁）；附表壹編號二所示部分，業據被告黃詩翔於警詢及本院審理中坦承不諱（見第6251號偵查卷第18頁正、反面，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人陳加雄於偵查中證述情節相符（見第6250號偵查卷第70頁）；附表壹編號三、四所示部分，業據被告黃詩翔於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見第6250號偵查卷第70頁，第6251號偵查卷第18頁，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人董育鑫於偵查中證述情節相符（見第6250號偵查卷第70頁，第6251號偵查卷第117 頁）；附表壹編號五所示部分，業據被告黃詩翔於原審準備程序及本院審理中坦承不諱（見原審卷第52頁反面、第62頁反面，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人陳加雄、王○華於偵查中證述情節相符（見第6250號偵查卷第90頁，臺灣士林地方法院檢察署104年度少連偵字第29號偵查卷【下稱第29號偵查卷】第19頁反面至第21頁）；附表貳所示部分，業據被告黃詩翔於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見第6250號偵查卷第71頁、第77頁、第90頁、第91頁，原審卷第51頁，本院卷第138 頁、第140 頁、第224 頁、第225 頁），核與證人陳加雄於偵查及原審審理中，證人即同案被告楊智豪於偵查中證述情節相符（見第6250號偵查卷第41頁、第42頁、第71頁、第90頁、第97頁，原審卷第98頁正、反面）；此外，並有被告黃詩翔持用門號0000000000行動電話與證人陳加雄持用門號0000000000號行動電話、證人董育鑫持用門號0000000000號行動電話間通話之監聽譯文各1 份附卷可稽（見第6251號偵查卷第124 頁至第126 頁、第128 頁至第130 頁、第132 頁），及被告黃詩翔轉讓剩餘如附表參編號三所示愷他命3 包、附表參編號五所示被告黃詩翔轉讓予同案被告楊智豪之愷他命1包扣案可資佐證。而上開扣案物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，分別檢出如附表參編號三、五鑑定結果欄所示之第三級毒品愷他命成分，亦有該中心如附表參編號三、五證據出處欄所示之鑑定書各1 份在卷可參（見第6250號偵查卷第103 頁，第6251號偵查卷第108 頁、第109 頁），是被告黃詩翔上開自白均與事實相符。

二、次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告黃詩翔就附表壹所示部分犯行，於附表壹所示時、地，以附表壹所示方式交付第二、三級毒品予如附表壹所示之人，並收取價金等情，業經本院認定如前，堪認被告黃詩翔主觀上具有販賣第二、三級毒品以牟取價差利潤之營利意圖甚明。

三、從而，本件事證明確，被告黃詩翔上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪及刑之加重、減輕部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。查被告黃詩翔於為本件轉讓禁藥、轉讓偽藥等行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，自同年月4 日起生效。比較新舊法結果，修正後之罰金刑度由500 萬元提高為5,000 萬元，並未較有利於被告黃詩翔，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告黃詩翔行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。又被告黃詩翔於為本件販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年月6 日生效。比較新舊法結果，修正後將最輕本刑自5 年有期徒刑提高為7 年有期徒刑，是修正後之規定顯未較有利於被告黃詩翔，亦應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告黃詩翔行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。

（二）次按MDMA均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命則屬同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。又MDMA業經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥；愷他命為行政院衛生福利部公告之管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，且查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號及103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號等函釋附卷可稽。本件被告黃詩翔所轉讓之愷他命非屬注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，應堪認定。另參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告黃詩翔係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告黃詩翔所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。基此，明知MDMA、愷他命分屬禁藥及偽藥而轉讓予他人，除分別成立毒品危害防制條例第8 條第2項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦分別構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2 種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，是依前述法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪論處。

（三）被告黃詩翔就事實欄一、㈠中如附表壹編號一至四所示部分犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈠中如附表壹編號五所示部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡中如附表貳編號一、

二、四所示部分犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就事實欄一、㈡中如附表貳編號三所示部分犯行，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥及同條項之轉讓偽藥罪。被告黃詩翔販賣第二級毒品前持有、MDMA之低度行為，亦為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃詩翔就如附表貳編號三所示部分犯行，係以一行為同時轉讓禁藥及偽藥，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，依犯罪態樣較重之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷；就附表壹編號五所示部分犯行，係以一行為同時販賣第二、三級毒品予陳加雄，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重依販賣第二級毒品罪處斷。被告黃詩翔與少年王○華間就如附表壹編號五所示部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃詩翔就附表壹、貳所示犯行，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項本文定有明文。查本件就如附表壹編號五所示犯行，被告黃詩翔當時係年滿20歲之成年人，而王○華則為12歲以上未滿18歲之少年，有2 人之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可參（見第29號偵查卷第32頁、第33頁），被告黃詩翔之辯護人辯護意旨固辯稱：被告黃詩翔不清楚王○華之年齡云云。惟查，王○華係同案被告楊智豪之女友，2 人共同居住於被告楊智豪位於新北市板橋區上開居所，被告黃詩翔則為同案被告楊智豪之友人，王○華認識被告黃詩翔約1 年，且被告黃詩翔與同案被告楊智豪2 人為警查獲之前日，被告黃詩翔亦借住於同案被告楊智豪上開居所等情，業據王○華、同案被告楊智豪於警詢中供明在卷（見第29號偵查卷第5頁反面、第16頁反面），足見被告黃詩翔與王○華間彼此熟識，縱認被告黃詩翔不清楚王○華之實際年齡，揆諸上揭說明，其亦應知悉王○華係未滿18歲之少年甚明。被告黃詩翔與少年王○華共同實施如附表壹編號五所示販賣第二級毒品犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定，就有期徒刑部分加重其刑。

（五）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查本件被告黃詩翔對於如附表壹編號一至四所示販賣第三級毒品犯行，於警詢或偵查及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文，而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照），本件被告黃詩翔就如附表壹編號五所示販賣第二級毒品搖頭丸予證人陳加雄之犯行，檢察官在偵訊過程中並未就該次被告黃詩翔涉犯販賣搖頭丸予證人陳加雄之行為訊問被告黃詩翔（見第6250號偵查卷第71頁），足見就該行為而言，被告黃詩翔應符合上揭偵查中未就相關罪嫌接受訊問，致無從為自白與否之特別情況，故其既於原審準備程序及本院審理時均自白犯行，應仍有上揭減刑規定之適用。是被告黃詩翔涉犯如附表壹編號五所示販賣第二級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告黃詩翔就所涉如附表壹編號五所示販賣第二級毒品犯行，刑度同有上揭加重、減輕之事由，爰依法先加後減之。

（六）再按「法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第二項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（70年台上字第5137號）。」（最高法院104 年度台上字第380 號判決意旨參照）。查本件被告黃詩翔既於偵查、原審及本院審理中坦承有如附表貳編號一至四所示轉讓偽藥、禁藥犯行，揆諸上揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（七）被告黃詩翔之辯護人辯護意旨固主張：被告黃詩翔未受過良好教育，法律知識淺薄，致一時糊塗觸犯重典，被告犯後深知悔悟，被告因父親腎臟疾病必須負擔家計，為照顧父親努力工作，體能不堪負荷，在朋友慫恿下才沾染毒品致本案發生，在法律上有情堪憫恕情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查，MDMA及愷他命均屬毒品，不得持有、轉讓或販賣，屢經政府再三宣導，且因持有、轉讓或販賣毒品而遭判刑之案例，亦經新聞媒體一再報導，而被告黃詩翔為具有一般智識之人，當無不知該等行為乃法所禁止之理；況本件被告黃詩翔販賣毒品次數達5 次，且販賣價格最高達1 萬4,000 元，販賣愷命他數量1 次最多亦達50公克，已非屬吸毒者間因一時急需而互通有無之情形，復無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，是本件尚難依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人上揭主張，自不足採。

（八）原審就被告黃詩翔上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表壹編號一至五所示販賣毒品犯行，於本院審理中均自白不諱，原審未及審酌，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，揆諸上揭說明，自有未合。㈡被告黃詩翔既於偵查、原審及本院審理中坦承有如附表貳所示轉讓偽藥、禁藥犯行，揆諸上揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審認被告黃詩翔就轉讓偽藥、禁藥犯行，縱然於偵、審中自白亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，自有未洽。㈢毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及比較適用，自有未當。本件被告提起上訴，其上訴理由主張就附表壹所示販賣第二、三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云，揆諸上揭說明，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告黃詩翔部分予以撤銷改判。

（九）爰審酌被告黃詩翔明知MDMA及愷他命等物對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別為如事實欄所載之犯行，戕害國民健康，並危害社會治安，對法益侵害程度實屬非輕；另審酌被告黃詩翔前未有犯罪科刑紀錄，有本案被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第104 頁至第106 頁），顯見其素行尚屬良好，犯後於本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其高工肄業之智識程度、現職為殯葬業、父親現接受洗腎，為家中經濟唯一來源之生活狀況，及轉讓偽藥及禁藥、販賣第二、三級毒品數量，暨被告動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就如附表壹所示不得易服社會勞動之有期徒刑之罪部分定其應執行刑，及就如附表貳所示得易服社會勞動之有期徒刑之罪部分定其應執行刑，以示懲儆。

（十）沒收部分：

1、相關法律之修正：

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2、扣案如附表參編號三、五所示之物，分別係被告黃詩翔犯事實欄一、㈡中如附表貳編號四所示最後一次轉讓偽藥犯行後所剩餘及所轉讓之物，業據被告黃詩翔於原審審理時及同案被告楊智豪於警詢中供明在卷（見原審卷第165 頁、第6250號偵卷第13頁反面），此屬藥事法所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1 項規定，與無法析離、應視為違禁物一部之包裝袋共4 只，於被告黃詩翔最後一次轉讓偽藥即如附表貳編號四所示主文項下宣告沒收。

3、另扣案搭配門號0000000000、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2 張），均係被告黃詩翔所有，供被告黃詩翔持用聯繫如附表壹編號一至五、附表貳編號一至三所示犯行相關事宜時所用之物，業據被告黃詩翔於本院供明在卷（見本院第224 頁、第225 頁），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，如附表壹編號一至五所示部分，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於各該有關犯罪事實之主文項下宣告沒收；如附表貳編號一至三所示部分，則應依修正後刑法第38條第2 項規定分別於各該有關犯罪事實之主文項下宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

4、又查被告黃詩翔就如附表壹編號一至五所示部分各次販賣毒品之犯罪所得金額，依卷內證據，僅足認定被告黃詩翔各次販賣第二級毒品或第三級毒品所得分別為附表一所示未扣案之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告黃詩翔已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告黃詩翔所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

5、至扣案如附表參編號六所示愷他命，雖屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，惟該毒品係供同案被告楊智豪自己施用，此有其104 年12月22日刑事陳報狀附卷可稽（見原審卷第107 頁），復查無事證與被告黃詩翔所涉本件犯行有關，爰不予宣告沒收。

6、又扣案如附表參編號一、二、四所示之物，雖均係查獲之第二級毒品，惟均屬同案被告楊智豪所有，分據被告黃詩翔、同案被告楊智豪供明在卷，與被告黃詩翔所涉本件犯行無關，且已分別在同案被告楊智豪所犯持有第二級毒品、轉讓禁藥犯行主文項下宣告沒收銷燬、沒收之，爰均不予宣告沒收。

7、另扣案被告黃詩翔所有之研磨盤（含卡片）1 個，同案被告楊智豪所有之現金1 萬元、愷他命研磨盤2 個、愷他命卡片1 張、電子磅秤2 臺、帳冊2 本、內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，卷內均無相關事證足資證明與被告黃詩翔所涉本件犯行有關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：公訴意旨固認被告黃詩翔就附表壹編號一所示部分，係以2萬8,000 元之價格販賣愷他命100 公克予翁煜杰，惟本院認被告黃詩翔係以1 萬4,000 元之價格販賣愷他命50公克予翁煜杰乙節，已如前述，是被告黃詩翔被訴販賣愷他命予翁煜杰超過50公克部分，即屬不能證明其犯罪，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分與被告黃詩翔如附表壹編號一所示有罪部分係屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告楊智豪基於販賣第二級毒品之犯意，於103 年5 月16日在其位於新北市板橋區上開居所樓下，以800 元之價格販賣第二級毒品搖頭丸2 顆予陳加雄，並委由少年王○華轉交上開毒品（即如起訴書附表一編號1 所示）；復明知同案被告黃詩翔欲將愷他命出售予陳加雄，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同日於同一處所，代被告黃詩翔交付愷他命1 包予陳加雄，並轉交陳加雄所交付用以支付愷他命代價之1,000 元予被告黃詩翔，因認被告楊智豪另分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，及刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照) 。準此，本件被告既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院18年上字第1087號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告楊智豪涉有上開販賣第二級毒品及幫助販賣第三級毒品犯行，無非係以被告楊智豪於警詢及偵查中之供述，及被告楊智豪所有之愷他命2 包、搖頭丸16顆、愷他命研磨盤2 個、愷他命卡片1 張、電子磅秤2 臺、帳冊2 本、現金1 萬元、行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張）為其主要論據。訊據被告楊智豪於本院審理中堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品及幫助販賣第三級毒品之犯行。

五、被告楊智豪於警詢及偵查中對於販賣第二級毒品及幫助販賣第三級毒品之犯行固坦承不諱，惟揆諸上揭說明，被告楊智豪自白不得作為認定犯罪事實唯一之基礎，尚應調查其他證據，以確認該自白與事實是否相符。經查：

（一）關於被告楊智豪被訴販賣第二級毒品部分：

1、參諸證人陳加雄於103 年5 月27日檢察官偵訊時固證稱：5 月16日當天我有去跟楊智豪買2 顆搖頭丸，也有拿800元給楊智豪，當時黃詩翔在我車上等語（見第6250號偵查卷第76頁），惟其後於103 年6 月19日偵訊時卻證稱：103 年5 月16日當天是王○華拿給我2 顆搖頭丸及2 公克愷他命，我拿了1,000 元給王○華叫她轉交給黃詩翔等語（見第6250號偵查卷第90頁），證人陳加雄一方面證稱其向被告楊智豪購買2 顆搖頭丸，當時同案被告黃詩翔在證人陳加雄車上等語；一方面又證稱其於同日購買搖頭丸2 顆及愷他命2 公克之對價，係經由王○華轉交給同案被告黃詩翔等語，則就證人陳加雄購買毒品之對象究係被告楊智豪，抑或同案被告黃詩翔，及當時是否與同案被告黃詩翔同行等情，證人陳加雄前後證述內容已有不符，是其證言，是否可採，殆非無疑；況徵諸證人陳加雄於原審審理時證稱：103 年5 月16日這次我是跟黃詩翔說，黃詩翔告訴我他會叫別人拿毒品給我，這個別人就是王○華，王○華拿了2 顆MDMA及2 公克愷他命給我，都是請黃詩翔幫我調的；103 年5 月16日這次我沒有跟楊智豪拿毒品。王○華交過一次毒品給我，我不曾在同一天內向黃詩翔、楊智豪拿毒品等語（見原審卷第102 頁反面至第103 頁），堪認證人陳加雄經由王○華之轉交而取得毒品之次數僅有1 次，且103 年5 月16日證人陳加雄僅自同案被告黃詩翔處取得毒品，並未自被告楊智豪處取得毒品無訛。此外，參以證人陳加雄於103 年5 月16日係以2 顆700 元之價格向同案被告黃詩翔購得搖頭丸2 顆等情，已如前述，並據本院認定如上，則證人陳加雄何需於同日再以2 顆800 元之較高價格向被告楊智豪購買2 顆搖頭丸？綜上所述，證人陳加雄於偵訊時證稱以800 元價格向被告楊智豪購買搖頭丸之證詞，與其於警詢、偵查及原審審理時證述內容既屬不一，且存有矛盾並有悖常情，自難採為被告楊智豪於警詢及偵查中上揭自白之補強證據。

2、至於上揭扣案物，其中愷他命2 包、愷他命研磨盤2 個及愷他命卡片1 張等物，核與公訴意旨所指被告楊智豪販賣第二級毒品犯行顯然無關；而帳冊部分，被告楊智豪於警詢中供稱係另案與陳書禮販毒時所用帳冊（見6250號偵卷第14頁）；電子磅秤2 臺、現金1 萬元、及行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），卷內亦無事證足資證明與被告楊智豪此部分被訴事實有關，自均無從採為被告楊智豪此部分自白之補強證據；此外，檢察官所提出證據，亦無法佐證被告楊智豪關於其於103 年5 月16日販賣第二級毒品予證人陳加雄之自白為真實，本件自難僅憑被告楊智豪於警詢及偵查中自白，遽認被告楊智豪涉有公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人陳加雄之犯行。

（二）關於被告楊智豪被訴幫助販賣第三級毒品部分：參諸同案被告黃詩翔於原審準備程序時就附表壹編號五所示部分固供稱：伊以電話聯絡到王○華及被告楊智豪，請其等交付愷他命及搖頭丸云云；惟其後於原審審理時改供稱：沒有印象有請被告楊智豪轉交毒品等語（見原審卷第164 頁反面），同案被告黃詩翔於原審供述內容不一，其供述內容，自難採為被告楊智豪不利之認定。另觀諸卷附同案被告黃詩翔與證人王○華、陳加雄3 人間於103 年5月16日之監聽譯文內容（見第6251號偵查卷第128 頁），同案被告黃詩翔係直接與證人王○華聯繫，請證人王○華將毒品交付予證人陳加雄，並向證人陳加雄收取價金等情，同案被告黃詩翔既未委託被告楊智豪交付毒品、收取價金，亦未透過被告楊智豪與證人王○華取得聯繫，自難認被告楊智豪涉有幫助同案被告黃詩翔販賣第三級毒品予證人陳加雄之犯行；況本件同案被告黃詩翔既於103 年5 月16日經由證人王○華將愷他命及搖頭丸交付予證人陳加雄，則其何需再於同日委託被告楊智豪再另行交付毒品予證人陳加雄？此亦顯有悖常情。至上開扣案物部分，卷內亦查無事證足資證明與被告楊智豪此部分被訴事實有關，是本件尚難僅憑同案被告黃詩翔上開供述及扣案物，作為被告楊智豪此部分自白之補強證據，而採為被告楊智豪不利之認定，遽認被告楊智豪涉有幫助販賣第三級毒品予證人陳加雄之犯行。

六、綜上所述，檢察官固執被告楊智豪於警詢及偵詢中供述，及上開扣案物，認被告楊智豪有於103 年5 月16日販賣第二級毒品予證人陳加雄，及於同日幫助被告黃詩翔販賣第三級毒品之犯行，惟本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開犯行，而有合理之懷疑，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告楊智豪此部分犯罪，依法自應為無罪之諭知。

七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告楊智豪有公訴人所指之上開犯行，而為被告楊智豪無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告楊智豪於偵查與審判中均就起訴書所載之販賣與幫助販賣毒品之犯行坦認不諱，更於審判中表示不爭執檢察官起訴之事實，致使本件待調查之爭點未曾將被告楊智豪涉犯販賣與幫助販賣毒品之事實列入（辯護人亦僅提出法律適用上之疑義為爭執），而無從為實質之交互詰問或辯論，原審於審理過程中亦未曾就被告楊智豪涉犯販賣毒品之事實，向本檢察官闡明其舉證上有何缺欠之處，卻在被告楊智豪坦認犯罪且就起訴書所載之客觀事實均不爭執之情況下，突襲性的為無罪諭知，縱不論原審如此突襲性之裁判所引據之理由是否妥洽，單就原審判決指摘未使法院對被告犯罪生毫無合理懷疑確信之處，均未曾經被告與本檢察官交互辯論，以釋其疑，即逕為如此突襲性裁判，不僅令人錯愕，亦實難甘服。㈡原審判決審認被告楊智豪並無販賣或幫助販賣毒品與證人陳加雄，無非係以證人陳加雄於偵查中證述前後不一，且於審判中亦證稱未向被告楊智豪購買毒品云云為據，然被告楊智豪有於103 年5 月16日販售第二級毒品MDMA、幫助販賣愷他命與證人陳加雄之事實，除據被告楊智豪坦認不諱、證人陳加雄指證綦詳、並有通訊監察譯文在卷可證外，證人即同案被告黃詩翔亦於偵查中證稱確有在案發當日晚間，偕同證人陳加雄前往被告楊智豪住處，向被告楊智豪「調取」搖頭丸與愷他命（見103 年5 月27日偵訊筆錄），而證人陳加雄固於103 年6 月19日受檢察官第2 次訊問時證稱搖頭丸與愷他命均係由案外人王○華交付，亦同步交付1.000 元予王○華，但其所稱之1,000 元與證人陳加雄於同年5 月27日偵訊時另外所證述的800 元，是否為同一筆款項抑或是不同款項，苟為同一筆款項何以金額會有落差，被告楊智豪究係有無親自交付毒品與收款等節，證人於偵查中並未就此詳予敘明，亦未與同案被告黃詩翔對質以釐真實，原審判決無視上開應調查而未調查之事項，逕為認定證人就此部分於偵查中前後證述不相符，而為被告楊智豪有利之認定，自有未合法調查證據之違誤，此外，證人即同案被告黃詩翔於法院審理時，對於有無以電話聯絡王○華與被告楊智豪交付毒品與證人陳加雄等節，於準備程序與原審審理中之供述已有些許出入，然原審卻未就同案被告黃詩翔以證人身分進行訊問，或徵詢檢察官是否為交互詰問之聲請，逕以同案被告黃詩翔事後改口供稱沒有印象云云，遽認被告楊智豪犯罪嫌不足，逕為無罪之諭知，實難脫率斷之嫌，亦非毫無判決未經合法調查之違誤，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠被告楊智豪自白不得作為認定犯罪事實唯一之基礎，尚應調查其他證據，以確認該自白與事實是否相符。關於被告楊智豪被訴販賣第二級毒品部分：參諸證人陳加雄於103 年5 月27日檢察官偵訊時固證稱：5 月16日當天我有去跟楊智豪買2 顆搖頭丸，也有拿800 元給楊智豪，當時黃詩翔在我車上等語（見第6250號偵查卷第76頁），惟其後於103 年6 月19日偵訊時卻證稱：103 年5 月16日當天是王○華拿給我2 顆搖頭丸及2 公克愷他命，我拿了1,000 元給王○華叫她轉交給黃詩翔等語（見第6250號偵查卷第90頁），證人陳加雄一方面證稱其向被告楊智豪購買2 顆搖頭丸，當時同案被告黃詩翔在證人陳加雄車上等語；一方面又證稱其於同日購買搖頭丸2 顆及愷他命2公克之對價，係經由王○華轉交給同案被告黃詩翔等語，則就證人陳加雄購買毒品之對象究係被告楊智豪，抑或同案被告黃詩翔，及當時是否與同案被告黃詩翔同行等情，證人陳加雄前後證述內容已有不符，是其證言，是否可採，殆非無疑；況徵諸證人陳加雄於原審審理時證稱：103 年5 月16日這次我是跟黃詩翔說，黃詩翔告訴我他會叫別人拿毒品給我，這個別人就是王○華，王○華拿了2 顆MDMA及2 公克愷他命給我，都是請黃詩翔幫我調的；103 年5 月16日這次我沒有跟楊智豪拿毒品。王○華交過一次毒品給我，我不曾在同一天內向黃詩翔、楊智豪拿毒品等語（見原審卷第102 頁反面至第103 頁），堪認證人陳加雄經由王○華之轉交而取得毒品之次數僅有1 次，且103 年5 月16日證人陳加雄僅自同案被告黃詩翔處取得毒品，並未自被告楊智豪處取得毒品無訛。此外，參以證人陳加雄於103 年5 月16日係以2 顆700元之價格向同案被告黃詩翔購得搖頭丸2 顆等情，已如前述，並據本院認定如上，則證人陳加雄何需於同日再以2 顆800 元之較高價格向被告楊智豪購買2 顆搖頭丸？綜上所述，證人陳加雄於偵訊時證稱以800 元價格向被告楊智豪購買搖頭丸之證詞，與其於警詢、偵查及原審審理時證述內容既屬不一，且存有矛盾並有悖常情，自難採為被告楊智豪於警詢及偵查中上揭自白之補強證據，遽認被告楊智豪涉有公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人陳加雄之犯行。㈡關於被告楊智豪被訴幫助販賣第三級毒品部分：參諸同案被告黃詩翔於原審準備程序時就附表壹編號五所示部分固供稱：伊以電話聯絡到王○華及被告楊智豪，請其等交付愷他命及搖頭丸云云；惟其後於原審審理時改供稱：沒有印象有請被告楊智豪轉交毒品等語（見原審卷第164 頁反面），同案被告黃詩翔於原審供述內容不一，其供述內容，自難採為被告楊智豪不利之認定。另觀諸卷附同案被告黃詩翔與證人王○華、陳加雄3 人間於103 年5 月16日之監聽譯文內容（見第6251號偵查卷第128 頁），同案被告黃詩翔係直接與證人王○華聯繫，請證人王○華將毒品交付予證人陳加雄，並向證人陳加雄收取價金等情，同案被告黃詩翔既未委託被告楊智豪交付毒品、收取價金，亦未透過被告楊智豪與證人王○華取得聯繫，自難認被告楊智豪涉有幫助同案被告黃詩翔販賣第三級毒品予證人陳加雄之犯行；況本件同案被告黃詩翔既於103 年5 月16日經由證人王○華將愷他命及搖頭丸交付予證人陳加雄，則其何需再於同日委託被告楊智豪再另行交付毒品予證人陳加雄？此亦顯有悖常情。至上開扣案物部分，卷內亦查無事證足資證明與被告楊智豪此部分被訴事實有關，是本件尚難僅憑同案被告黃詩翔上開供述及扣案物，作為被告楊智豪此部分自白之補強證據，而採為被告楊智豪不利之認定，遽認被告楊智豪涉有幫助販賣第三級毒品予證人陳加雄之犯行。是被告楊智豪於本院審理中堅詞否認涉有公訴意旨所指之上開販賣第二級毒品及幫助販賣第三級毒品犯行，應堪採信。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告楊智豪涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告楊智豪涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告楊智豪有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第41條第3 項、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

修正前藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

附表壹：被告黃詩翔違反毒品危害防制條例部分┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬───┬────────────────┐│編│販賣者│交易時間及│交易內容 │交易方式 │起訴書│主文（所犯罪名及宣告刑） ││號├───┤地點 │ │ │附表編│ ││ │買受者│ │ │ │號 │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│一│黃詩翔│103 年3 月│以1 萬4,00│翁煜杰以門號091355│附表二│被告黃詩翔販賣第三級毒品，處有期││ ├───┤17日晚間 │0 元之價格│1531號行動電話與被│編號1 │徒刑貳年拾月，扣案行動電話壹支（││ │翁煜杰├─────┤販賣愷他命│告黃詩翔所持用門號│ │含門號○○○○○○○○○○號SIM ││ │ │臺北市辛亥│50公克。 │0000000000號行動電│ │卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒││ │ │路第二殯儀│ │話連繫交易事宜後，│ │品所得財物新臺幣壹萬肆仟元沒收，││ │ │館附近 │ │由被告黃詩翔於左列│ │如全部或一部不能沒收時，追徵之。││ │ │ │ │時、地交付毒品、收│ │ ││ │ │ │ │取價金。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│二│黃詩翔│103 年4 月│以600 元之│陳加雄以門號098659│附表二│被告黃詩翔販賣第三級毒品，處有期││ ├───┤21日23時54│價格販賣愷│8300 號行動電話與 │編號2 │徒刑貳年柒月，扣案行動電話壹支（││ │陳加雄│分通話後 │他命2公克 │被告黃詩翔所持用門│ │含門號○○○○○○○○○○號SIM ││ │ ├─────┤ │號0000000000號行動│ │卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒││ │ │臺北市中華│ │電話連繫交易事宜後│ │品所得財物新臺幣陸佰元沒收，如全││ │ │路與大埔街│ │，由被告黃詩翔於左│ │部或一部不能沒收時，追徵之。 ││ │ │口 │ │列時、地交付毒品、│ │ ││ │ │ │ │收取價金。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│三│黃詩翔│103 年4 月│以1,500 元│董育鑫以門號091736│附表二│被告黃詩翔販賣第三級毒品，處有期││ ├───┤24日12時46│之價格販賣│7365 號行動電話與 │編號3 │徒刑貳年柒月，扣案行動電話壹支（││ │董育鑫│分 │愷他命5 公│被告黃詩翔所持用門│ │含門號○○○○○○○○○○號SIM ││ │ ├─────┤克 │號0000000000號行動│ │卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒││ │ │臺北市信義│ │電話連繫交易事宜後│ │品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，││ │ │區富陽街78│ │，由被告黃詩翔於左│ │如全部或一部不能沒收時，追徵之。││ │ │、82號對面│ │列時、地交付毒品、│ │ ││ │ │ │ │收取價金。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│四│黃詩翔│103 年5 月│以6,600 元│董育鑫以門號091736│附表二│被告黃詩翔販賣第三級毒品，處有期││ ├───┤9 日21時12│之價格販賣│7365 號行動電話與 │編號5 │徒刑貳年捌月，扣案行動電話壹支（││ │董育鑫│分通話後 │愷他命15公│被告黃詩翔所持用門│ │含門號○○○○○○○○○○號SIM ││ │ ├─────┤克。 │號0000000000號行動│ │卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒││ │ │新北市板橋│ │電話連繫交易事宜後│ │品所得財物新臺幣陸仟陸佰元沒收，││ │ │區長江路 │ │，由被告黃詩翔於左│ │如全部或一部不能沒收時，追徵之。││ │ │ │ │列時、地交付毒品、│ │ ││ │ │ │ │收取價金。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│五│黃詩翔│103 年5 月│以700 元之│陳加雄以門號098659│附表二│被告黃詩翔成年人與少年共同販賣第││ │、王○│16日21時35│價格販賣搖│8300 號行動電話與 │編號7 │二級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣││ │華 │分通話後 │頭丸2 顆、│被告黃詩翔所持用門│ │案行動電話壹支（含門號○九五八一││ ├───┼─────┤900 元之價│號0000000000號行動│ │三○三三八SIM卡壹張）沒收；未扣 ││ │陳加雄│楊智豪板橋│格販賣愷他│電話連繫交易事宜後│ │案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹││ │ │居所樓下 │命2 公克。│，由被告黃詩翔囑咐│ │仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │然陳加雄實│王○華於左列時、地│ │，追徵之。 ││ │ │ │際僅交付1,│交付毒品、收取價金│ │ ││ │ │ │000 元。 │。 │ │ │└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴───┴────────────────┘附表貳：被告黃詩翔違反藥事法部分┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬───┬────────────────┐│編│轉讓者│轉讓時間及│轉讓內容 │轉讓方式 │起訴書│主文（所犯罪名及宣告刑） ││號├───┤地點 │ │ │附表編│ ││ │受讓者│ │ │ │號 │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│一│黃詩翔│103 年5 月│轉讓愷他命│陳加雄以門號098659│附表二│被告黃詩翔明知為偽藥而轉讓，處有││ ├───┤2 日21時24│3公克 │8300 號行動電話與 │編號4 │期徒刑參月，扣案行動電話壹支（含││ │陳加雄│分通話後 │ │被告黃詩翔所持用門│ │門號○○○○○○○○○○號SIM卡 ││ │ ├─────┤ │號0000000000號行動│ │壹張）沒收。 ││ │ │楊智豪板橋│ │電話約被告黃詩翔至│ │ ││ │ │居所樓下 │ │左列地點見面，被告│ │ ││ │ │ │ │黃詩翔於左列時、地│ │ ││ │ │ │ │無償交付毒品。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│二│黃詩翔│103 年5 月│轉讓愷他命│陳加雄以門號098659│附表二│被告黃詩翔明知為偽藥而轉讓，處有││ ├───┤11日3 時17│2公克 │8300 號行動電話與 │編號6 │期徒刑貳月，扣案行動電話壹支（含││ │陳加雄│分通話後 │ │被告黃詩翔所持用門│ │門號○○○○○○○○○○號SIM卡 ││ │ ├─────┤ │號0000000000號行動│ │壹張）沒收。 ││ │ │楊智豪板橋│ │電話約被告黃詩翔至│ │ ││ │ │居所樓下 │ │左列地點見面，被告│ │ ││ │ │ │ │黃詩翔於左列時、地│ │ ││ │ │ │ │無償交付毒品。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│三│黃詩翔│103 年5 月│轉讓搖頭丸│陳加雄以門號098659│附表二│被告黃詩翔明知為禁藥而轉讓，處有││ ├───┤23日20時18│2 顆、愷他│8300 號行動電話與 │編號8 │期徒刑陸月，扣案行動電話壹支（含││ │陳加雄│分通話後 │命2 公克 │被告黃詩翔所持用門│ │門號○○○○○○○○○○號SIM卡 ││ │ ├─────┤ │號0000000000號行動│ │壹張）沒收。 ││ │ │新北市新店│ │電話約被告黃詩翔至│ │ ││ │ │區中正路附│ │左列地點見面，被告│ │ ││ │ │近 │ │黃詩翔於左列時、地│ │ ││ │ │ │ │無償交付毒品。 │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼───┼────────────────┤│四│黃詩翔│103 年5 月│轉讓愷他命│楊智豪經黃詩翔同意│附表二│被告黃詩翔明知為偽藥而轉讓，處有││ ├───┤26日晚間 │0.7570公克│後，自如附表叁編號│編號9 │期徒刑貳月，扣案如附表參編號三、││ │楊智豪├─────┤ │三所示毒品內取出如│ │五所示之物均沒收。 ││ │ │楊智豪板橋│ │左列數量之毒品。 │ │ ││ │ │居所 │ │ │ │ │└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴───┴────────────────┘