臺灣高等法院105年度上訴字第1680號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1680號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林宜發
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣基隆地方法院 105年度訴字第113號，中華民國 105年4月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 104年度偵字第2727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設基隆市○○區○○街00○0號佳佳小吃店之負責人，於民國104年 6月中旬起，竟基於意圖營利容留女子為猥褻行為之犯意，容留越南籍女子何氏玲在該小吃店內，以脫衣陪酒及裸露胸部、下體之公然猥褻方式而招攬客人前來消費以營利。嗣於同年月22日下午10時許，基隆市警察局第三分局員警因執行取締色情勤務而喬裝酒客前往該店，由佳佳小吃店不詳員工安排何氏玲進入上開員警消費之包廂內伴唱，嗣於同日下午10時 5分許，何氏玲於視聽伴唱卡拉OK播放「眉飛色舞」歌曲時，竟主動脫去衣服裸露胸部及下體，供包廂內不特定人觀賞，以此方式為公然猥褻之行為，經員警表明身分而當場查獲。因認被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留女子為猥褻行為罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，無非係以⑴被告於警詢、偵訊之供述，⑵證人何氏玲於警詢時之證述，⑶證人阮國仁於警詢、偵訊時之證述，⑷證人即基隆市警察局第三分局百福派出所警員歐陽奇作成之職務報告，⑸基隆市警察局第三分局百福派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案之胸罩一件及小費新臺幣（下同）1900元等，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，辯稱：這是何氏玲的個人行為，我有跟小姐說店裡不能做違法的事，是阮先生趁何氏玲酒醉時拿錢給何氏玲，要她脫衣的，我都不知情，當時不在店內等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定：
（一）被告係址設基隆市○○區○○街00○0 號佳佳小吃店負責人，此情為被告所不否認（見偵查卷第 5頁、第50頁），且經證人即該小吃店之員工何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍等人分別於警詢時證述在卷（見偵查卷第 9頁、第13頁、第18頁、第21頁），此部分之事實，首堪認定。
（二）104年6月中旬起，越南籍女子何氏玲在佳佳小吃店內受僱陪客人喝酒、唱歌，同年月22日晚上10時許，基隆市警察局第三分局員警歐陽奇因接獲線報，率同其他所屬警員阮國仁等人至該店喬裝客人消費，由佳佳小吃店接待員工安排四名小姐即何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍進入員警消費之包廂內伴唱，嗣於同日晚上10時 5分許，何氏玲於視聽伴唱卡拉OK播放「眉飛色舞」歌曲時，旋主動脫去衣服裸露胸部及下體予在場者觀賞，遭警當場查獲乙情，分據證人何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍等人於警詢時證述綦詳（見偵查卷第 7頁至第11頁、第12頁至第16頁、第17頁至第20頁、第21頁至第25頁），核與證人即檢舉人阮國仁、證人即承辦本案員警歐陽奇分別於警詢、偵訊及原審審理時證述之內容（見偵查卷第26頁至第29頁、第53頁至第55頁，原審卷第28頁至第31頁、第31頁至第33頁反面）相符。復有證人歐陽奇製作之職務報告、基隆市警察局第三分局百福派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、佳佳小吃店員工清冊、基隆市政府100年4月27日基府產商字第0000000000號函附商業登記抄本、查獲現場照片在卷可稽（見偵查卷第30至33頁、第35頁、第36至40頁、第41頁、第42至43頁、第58至59頁），並有扣案之胸罩一件及阮國仁擺放桌上尚未發放之小費1900元在卷可憑，此部分之事實，亦堪信為真實。
（三）惟，本件應審究者厥為被告自104年6月中旬起雇用何氏玲後，對於何氏玲於該店為前揭公訴意旨所述脫衣陪酒、裸露胸部之公然猥褻行為是否知悉？又而為前述容留女子為猥褻行為，是否確有營利之意圖？自當予以詳加審究：
１．證人何氏玲於警詢時稱：案發當晚在包廂內陪客人喝酒聊天，只有我有露胸部的行為，其他女服務生並沒有脫衣陪酒，我會露胸部是因為我當時喝醉了，現場查獲的紫色胸罩是我的，查扣的1900元是客人給我們坐檯小姐平分的，該1900元小費店裡並未抽成，店裡沒有規定服務生工作項目，也沒有同意服務生與客人從事脫衣陪酒及性交易等非法交易，負責人甲○○案發當晚不在包廂內，但有無在包廂外面我不知道，甲○○並不知道我有脫衣陪酒的行為等語在卷（見偵查卷第 8頁至第10頁）。核與證人即案發當時店內其餘在場之服務小姐柯佳妤、林怡珊、江燕萍於警詢時所陳述：案發當時並不知道被告有無在店裡，但被告應該不知道小姐有從事脫衣陪酒等行為，當晚只有何氏玲有脫掉她的上衣及胸罩，其他服務生並無相類似脫衣裸露之行為，店裡沒有規定服務生工作項目，也沒有同意服務生與客人從事脫衣陪酒及性交易等非法交易等行為，該店亦未有色情媒介坐檯小姐與客人從事性交易或脫衣陪酒等非法交易並抽成之情況等語（見偵查卷第13頁至第14頁、第18頁至第19頁、第22頁至第23頁），皆無二致。本件既無跡證可認被告案發時在場，而依證人何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍等人所述，被告於事前亦未同意服務生於該店家從事脫衣陪酒之交易行為。是被告是否知悉案發當時何氏玲確有脫衣陪酒之行為？又是否有營利容留何氏玲脫衣陪酒之意圖？自皆有可疑，尚難推論被告確有事前授意或默許何氏玲在店內以脫衣陪酒方式攬客之行為。
２．又因在包廂內脫衣裸露胸部的服務生僅有何氏玲一人。再依證人柯佳妤於警詢證稱：不知道何氏玲有無向客人收取費用等語（見偵查卷第14頁），證人林怡珊於警詢時證稱：何氏玲是喝酒太過興奮高興，主動脫掉上衣及胸罩，未向客人收取小費等語（見偵查卷第14頁、第18頁至第19頁、第22頁至第23頁），證人江燕萍於警詢時證稱：知道何氏玲是主動脫掉上衣及胸罩，但不知道原因，我也不知道何氏玲有無向客人收取費用等語（見偵查卷第14頁、第18頁至第19頁、第22頁至第23頁）以觀。則何氏玲所為前揭脫衣露胸之行為，應屬偶發，而在案發現場之服務人員柯佳妤、林怡珊、江燕萍雖均看見何氏玲有脫衣裸露胸部之行為，然對於何氏玲有無向客人收取費用乙節，皆無所知悉，更難期未在場之被告對於何氏玲脫衣露胸，甚或向客人索取小費之情節有所了解。
３．再依證人歐陽奇於原審審理時到庭具結後所證稱：有人檢舉該小吃店經營色情陪酒，接到的情報是小姐有檯費就會脫衣服給客人看，我隨即率同阮國仁及其他員警前往探訪取締，進去時被告有在店內，阮國仁先拿了3000元去櫃檯換小鈔要給小費用，但我無法確定他是否是向被告換錢，進去包廂後阮國仁先分給每個服務小姐小費，總共付了1100元，之後開始唱歌，阮國仁沒有再給小費，點了快歌後何氏玲就開始脫衣服，我就表明身份，將何氏玲脫下之胸罩及置於桌上不及發放的小費1900元扣案，但查獲何氏玲時被告不在店內等語（見原審卷第28頁反面至第31頁）。參以證人阮國仁於警詢時先證稱：以前二次在佳佳小吃店消費經驗，都是何氏玲主動脫衣裸露乳房陪酒等語（見偵查卷第29頁）；復於偵訊時證稱：我自己去該店內消費三次，有小姐陪酒唱歌，沒有半套，只有脫衣服，高興才給小費，店裡只有一個越南小姐（即何氏玲）會脫，脫衣服小費也是一樣，看大家高興就給，不是因為脫衣才給小費，我每次消費時都沒有看到老闆，不知道老闆是誰，包廂的門是關的，小姐脫衣時也沒人進來送小菜等語（見偵查卷53頁至第55頁）；嗣於原審審理時證稱：案發當日我一進去店裡就跟櫃台換錢，喝酒喝到一個階段就陸續頒獎（發放小費）給服務小姐，唱那條「眉飛色舞」歌曲時因大家都很high，何氏玲就自己脫衣服，我會去這家小吃店是因為女孩子（服務小姐）好玩，比較會帶動氣氛，有一半小姐會脫衣服，是我朋友這樣說的等語（見原審卷第31頁反面至33頁）。析諸前揭證人歐陽奇、阮國仁之證詞，除均無法肯認被告於查獲時人確實在現場，或足以推斷證人何氏玲之脫衣行為係出於被告事先授意或縱容外，亦可認定何氏玲脫衣露胸之行為僅係為了在場助興，增加客人發放小費之可能，並非以其脫衣裸露之行為做為交易收取費用之對價。
４．至於證人歐陽奇所述之線報僅係傳聞而無實據，證人阮國仁所述於查獲日前多次消費同有脫衣陪酒之情，亦係證人阮國仁之單一指述，復查無被告有何以此收取費用之帳冊或相關資料，自不得僅憑傳聞或臆測，為被告有罪之推斷。
（四）綜上所述，被告雖為佳佳小吃店之負責人，然案發之包廂既係一封閉空間，是否得全盤掌握其內動靜，尚有可議，更無以排除證人何氏玲係於酒酣耳熱之際，僅因個人情緒忘我或為博取更多私人小費而為脫衣裸露之行為，在無其他積極證據可認被告確有營利容留女子以公然猥褻方式而攬客之意圖，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定。原判決認公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使院確信被告有公訴意旨所指之意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之諭知，核無不合。
七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：按經營色情交易之業者，與從事色情服務之女子間，如何分配利得，有多種態樣，並隨其經營模式之不同而有所不同。如男客消費歷時短暫即結束者，即俗稱半套、全套之性交易，當以向消費男客一次性計價收費，之後再由業者與小姐內部拆帳分配；如男客消費歷時甚久，於消費伊始亦無人知曉最終消費額究竟若干，如本案脫衣陪酒之色情交易，則業者與小姐遂依事先約定之分配方式，向男客分項計價收費。惟無論何種分配利得方式，業者與小姐均屬從事色情交易之團體，相互依恃對方提供之場所或猥褻行為，以獲取男客支付之對價，並無差別。以脫衣陪酒方式經營之色情小吃店業者，無須投資過多經費於裝璜、音響、電視、歌曲版權、菜色，僅須以小姐脫衣陪酒，即可廣為招徠，以此牟利。本案警方係因接獲檢舉，指被告經營之小吃店內有陪衣脫酒情事，因而前往取締；證人阮國仁復證稱其知悉該小吃店係因店內小姐會脫衣服，比較有名氣等語；其後警方前往取締結果，果然發現店內之服務小姐陪衣脫酒；顯然被告店內有脫衣陪酒情事，並非偶發意外，而係常態。此種常態之脫衣陪酒服務，豈可能消費男客及警察盡知，而僅身為店主經營者不知？爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴云云。
八、惟查，
（一）被告案發當時並未在場，亦無證據可證被告事前亦已同意服務生於該店家從事脫衣陪酒之交易行為，而證人阮國仁所述於查獲日前多次消費同有脫衣陪酒之情，亦僅係證人阮國仁之單一指述，復查無被告有何以此收取費用之帳冊或相關資料等情，詳如前述，基於「罪證有疑，利於被告」原則，自不應以臆測之方試推斷被告確有公訴意旨所述意圖營利容留女子為猥褻行為行為，要屬當然。
（二）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之意圖營利容留女子為猥褻行為犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日